DECISÃO<br>Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de JOSÉ MAURÍCIO WILLIAM ROCHA LEITE em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ (Apelação Criminal n. 0000382-44.2019.8.14.0007).<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 11 (onze) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 133 (cento e trinta e três) dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 157, § 2º, II e § 2º-A, I, do Código Penal.<br>O impetrante sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto houve erro na dosimetria da pena, pois a autoridade coatora teria se equivocado ao afirmar que a pena-base aplicada ao paciente foi de 06 (seis) anos de reclusão, quando na verdade teria sido de 05 (cinco) anos.<br>Alega que a manutenção da pena-base em 05 (cinco) anos, após reconhecimento da ilegalidade, afronta o princípio da proporcionalidade e a coerência interna da fundamentação sentencial.<br>Afirma que a redução da pena-base para 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses, com aplicação do aumento de 2/3 (dois terços), resultaria em pena definitiva de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, alterando o regime inicial para o semiaberto.<br>Aduz que o paciente possui condições pessoais favoráveis, estando em pleno exercício laboral no município de Baião, o que afastaria o risco à ordem pública.<br>Requer, liminarmente, a expedição de contramandado de prisão em favor ao paciente e, no mérito, a concessão da ordem para que a pena seja redimensionada nos termos delineados na impetração.<br>Liminar indeferida (fls. 314-315).<br>Informações prestadas (fls. 320-326).<br>Parecer do Ministério Público Federal opinando pela concessão parcial da ordem para redução da pena-base e consequente redimensionamento da pena aplicada, mantendo o regime fechado (fls. 332-337).<br>É, no essencial, o relatório.<br>Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC n. 180.365, Primeira Turma, rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, e AgRg no HC n. 147.210, Segunda Turma, rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/06/2020).<br>O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento.<br>Nesse contexto, apesar de se tratar de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, considerando as alegações expostas na inicial, passo a analisar a ocorrência de eventual ilegalidade passível de conhecimento de ofício.<br>Pretende-se, em síntese, a concessão da ordem para que seja corrigido erro material na dosimetria da pena e, consequentemente, fixado o regime semi-aberto para o cumprimento da pena do paciente.<br>A Corte de origem, ao dar provimento ao recurso, modificou a dosimetria da pena sob os seguintes fundamentos:<br> ..  As defesas requerem, subsidiariamente, a redução das penas dos acusados ao mínimo legal. Analisando detidamente a sentença de Num. 13290936 - Pág. 4/Num. 13290937 - Pág. 7, tem-se que para os dois acusados o magistrado negativou a culpabilidade, a conduta social, personalidade, antecedentes, circunstâncias e consequências do crime, razão porque entendeu preponderantes as circunstâncias negativas. Diante disso, fixou para os dois a pena base idêntica de 06 (seis) anos de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa. (grifo)<br>Todavia, entendo que a motivação exposta pelo julgador não se mostrou idônea, pois os argumentos suscitados são circunstâncias elementares do tipo penal e outros são desprovidos de amparo probatório nos autos. Entendo que as únicas circunstâncias do art. 59 do CP/40 que deveriam ser mantidas seriam as circunstâncias do crime, pois cometido em concurso de agentes (lembrando que se aplicam aos acusados duas majorantes, previstas no art. 157, §2º, II e §2º-A, I do CP/40, sendo a primeira empregada na 1ª fase da dosimetria).<br>Sendo assim, dou parcial provimento ao recurso, para reduzir a pena-base dos dois acusados para 05 (cinco) anos de reclusão e 68 (sessenta e oito) dias-multa.<br>Na 2ª fase da dosimetria, embora o magistrado tenha considerado o acusado Edson Souza de Carvalho reincidente por força da certidão de antecedentes criminais de Num. 13290935 - Pág. 9, onde consta condenação nos autos do processo nº 0003283- 53.2017.8.14.0007, o acusado não foi denunciado naqueles autos (conforme consulta ao sistema LIBRA), tratando-se de erro, logo decoto a incidência da agravante do art. 61, inciso I do CP/40.<br>Destarte, não há agravantes nem atenuantes a incidirem na 2ª fase da dosimetria, em relação aos dois acusados, razão porque mantenho as penas provisórias de ambos em 05 (cinco) anos de reclusão e 68 (sessenta e oito) dias-multa.<br>Na 3ª fase da dosimetria, incide somente a majorante do art. 157, §2º-A, I do CP/40, relativa ao empego de arma de fogo (eis que o concurso de agentes foi considerado na fixação da pena-base), gerando para os dois acusados a pena definitiva de 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 113 (cento e treze) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.<br>Sendo assim, dou parcial provimento ao recurso para reduzir a pena dos dois acusados a 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 113 (cento e treze) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.<br>Em outras palavras, o erro descrito pelo impetrante reside no fato de que a Corte de origem entendeu que ambos os réus haviam sido condenados à idêntica pena-base de 06 (seis) anos de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa, realizando os ajustes da dosimetria com base nessa pena. Entretanto, o paciente foi condenado à pena-base de 05 (cinco) anos de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa, e apenas o corréu foi condenado à reprimenda citada no acórdão.<br>Necessária, portanto, a concessão da ordem para redução da pena-base, ante o decote das circunstâncias judiciais negativas, exceto a das circunstâncias do crime, redimensionando-se proporcionalmente a pena aplicada, após a incidência da fração de 2/3 (dois terços) em decorrência da causa de aumento do emprego de arma de fogo.<br>Considerando a proporção das modificações aplicadas no acórdão, redução de 1/6 da pena privativa de liberdade e aumento de 2/15 na multa, reajusto a dosimetria da pena-base para 04 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 68 dias-multa.<br>Ainda de acordo com o acórdão, não há alteração na 2ª fase e, na 3ª fase da dosimetria, de modo que incide somente a majorante do art. 157, §2º-A, I do CP/40, relativa ao empego de arma de fogo, razão porque, o acréscimo de 2/3, resulta na pena definitiva de 6 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão  113 dias-multa.<br>Com efeito, o art. 33, § 3º, do Código Penal estabelece que a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59, exigindo fundamentação concreta para a fixação de regime inicial mais gravoso do que a pena aplicada permite, consoante as Súmulas n. 440/STJ e 718 e 719/STF.<br>No caso, a única circunstância judicial desfavorável seriam as circunstâncias do crime, pois cometido em concurso de agentes. Ademais, não foram declinadas razões que excedessem as consequências inerentes ou comuns à espécie, de sorte a justificar validamente a fixação de regime mais rigoroso.<br>Nesse contexto, diante da condenação à pena definitiva de 6 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão  113 dias-multa, e considerando-se que as circunstâncias judicias foram consideradas majoritariamente favoráveis, o estabelecimento de regime prisional mais gravoso ao réu primário, como requer o Ministério Público Federal, sem fundamento concreto, contraria o disposto nas Súmulas n. 440/STJ, 718 e 719/STF.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONDENAÇÃO. PENA DE 8 ANOS DE RECLUSÃO . REGIME INICIAL FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DE PENA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. MANIFESTA ILEGALIDADE. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO . 1. O art. 33, § 3º, do Código Penal estabelece que a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância aos critérios previstos no art. 59, exigindo fundamentação concreta para a fixação de regime inicial mais gravoso do que a pena aplicada permite, consoante as Súmulas n . 440/STJ e 718 e 719/STF. 2. No caso, verificou-se que a pena-base foi fixada no mínimo legal, e não foram declinadas as razões que excedessem as consequências inerentes ou comuns à espécie, de sorte a justificar validamente a fixação de regime mais rigoroso. 3 . Não tendo sido apresentada, pelas instâncias de origem, fundamentação idônea para justificar a fixação de regime mais gravoso, evidencia-se a ocorrência de manifesta ilegalidade a justificar a concessão da ordem, para imposição do regime inicial semiaberto. 4. Agravo regimental improvido.<br>(STJ - AgRg no HC: 844100 SP 2023/0277372-0, Relator.: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 27/11/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/11/2023)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. REGIME MAIS GRAVOSO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO . ILEGALIDADE RECONHECIDA. WRIT CONCEDIDO. DECISÃO MANTIDA. 1 . "A ausência de peculiaridades específicas do roubo majorado nulifica a imposição de regime prisional mais gravoso, por violação dos enunciados das Súmulas n. 440 do STJ e 718 e 719 do STF" ( HC 228.310/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/03/2016, DJe 11/03/2016) . 2. No caso, inobstante a fixação da pena-base no mínimo legal, o Tribunal de origem não apresentou fundamentação para justificar a aplicação do regime mais gravoso, apenas fazendo menção à gravidade concreta do crime, sem justificar sua afirmação nas circunstâncias do fato delituoso. 3. Agravo regimental desprovido .<br>(STJ - AgRg no HC: 687560 SP 2021/0262568-6, Relator.: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 15/02/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS . MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NEGATIVA ANTE A EXISTÊNCIA DE AÇÕES PENAIS EM CURSO E ATOS INFRACIONAIS. REGIME MAIS GRAVOSO FUNDAMENTADO NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. SÚMULAS 440/STJ E 718 E 719/STF . 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, atos infracionais não podem ser considerados como maus antecedentes para fins de aumentar a pena-base, tampouco prestam-se a caracterizar personalidade voltada para a pratica de crimes ou má conduta social. 2. A existência de ações penais em curso e de atos infracionais anteriores não constitui em principio fundamento válido para justificar a negativa da minorante do tráfico privilegiado . Precedentes. 3. Uma vez estabelecido regime mais gravoso com base na gravidade abstrata do delito, em contrariedade às Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF, tratando-se de réu primário e de bons antecedentes, cuja pena-base foi fixada no mínimo legal, faz jus ao regime aberto e à substituição das penas. 4 . Agravo regimental improvido.<br>(STJ - AgInt no REsp: 1906504 SP 2020/0307276-9, Relator.: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 14/10/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/11/2021).<br>Pelo exposto, não conheço do habeas corpus substitutivo e, na análise de ofício, concedo a ordem para readequar a pena definitiva para 6 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão  113 dias-multa, a ser cumprida no regime semi-aberto.<br>EMENTA