DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de LUCAS MARQUES MENDONCA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proferido na Apelação Criminal n. 1502562-13.2022.8.26.0526.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, c/c o art. 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.343/2006, à pena de 1 (um) ano, 1 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa. Segundo consta, o réu trazia consigo e guardava, para fins de entrega a terceiros, 27 porções de crack (5,40g) e 26 porções de maconha (31,86g).<br>Irresignadas, ambas as partes apelaram.<br>O Tribunal de origem negou provimento ao recurso defensivo e deu provimento ao apelo ministerial para afastar o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ficando estabelecida a sanção do paciente em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.<br>No presente writ, a Defesa alega, em síntese, a ocorrência de bis in idem, sustentando que a natureza da droga foi utilizada tanto para exasperar a pena-base quanto para afastar o tráfico privilegiado. Aduz que a quantidade de entorpecentes é ínfima e não comprova a habitualidade delitiva. Requer o restabelecimento do redutor em seu grau máximo, o afastamento da majorante do art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, a fixação de regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Inicialmente, ressalto que, conforme o entendimento consolidado desta Corte, as disposições contidas nos arts. 64, inciso III, e 202 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam a prerrogativa do relator de apreciar liminarmente, em habeas corpus ou recurso em habeas corpus, a pretensão que esteja em conformidade com súmula ou com a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores, ou, ainda, que as contrarie, v.g. AgRg no HC n. 856.046/SP, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 30/10/2023.<br>Assim, passo a analisar diretamente o pedido formulado na insurgência.<br>Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram o entendimento de que não cabe habeas corpus como substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese ou da revisão criminal, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (STJ, AgRg no HC n. 1.014.903/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1/10/2025, DJEN de 6/10/2025; STJ, AgRg no HC n. 904.291/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 11/3/2025; STF, HC 227171 AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 15/8/2023, publicado em 21/8/2023 e STF, HC 257524 AgR, Relator(a) Ministro Flávio Dino, Primeira Turma, julgado em 12/8/2025, publicado em 18/8/2025).<br>De qualquer modo, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>Com relação à fixação da pena, o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça a reconhece como um ato de discricionariedade do julgador, que deve se orientar pelas particularidades do caso e pelas condições subjetivas do agente. Nesse sentido, a revisão da dosimetria por esta Corte somente se afigura possível nas hipóteses em que ficar caracterizado o desrespeito aos parâmetros legais ou, ainda, quando evidenciada uma desproporcionalidade flagrante.<br>Ademais, impende salientar que o réu não detém direito subjetivo à aplicação de uma fração específica para a exasperação da pena-base por cada circunstância judicial sopesada negativamente (a exemplo dos critérios de 1/6 ou 1/8), bastando que o aumento implementado se revele proporcional.<br>Ainda, com relação ao delito de tráfico de drogas, observa-se que, segundo o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o Juiz, por ocasião da fixação das penas, deverá necessariamente considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, além da personalidade e da conduta social do agente.<br>No caso em análise, o Tribunal de origem manteve a exasperação da pena-base, em razão da natureza da droga apreendida - crack.<br>Contudo, a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o Tema R epetitivo n. 1.262, firmou orientação vinculante de que se configura desproporcional a majoração da pena-base quando a droga apreendida for de ínfima quantidade, independentemente de sua natureza, razão pela qual é vedada a exasperação da pena-base fundada apenas na nocividade do entorpecente (como crack ou cocaína) em apreensões irrisórias, aplicando-se diretamente o princípio da proporcionalidade para afastar o incremento da reprimenda inicial.<br>Por oportuno, confira-se a ementa do referido precedente:<br>RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ÍNFIMA QUANTIDADE DE DROGAS. INDEPENDÊNCIA DA NATUREZA. DESPROPORCIONALIDADE. RECURSO PROVIDO.<br>1. Recurso representativo de controvérsia, para atender ao disposto nos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e 256 e seguintes do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.<br>2. Delimitação da controvérsia: Definir se a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria, em casos em que se constata a ínfima quantidade de drogas, independentemente de sua natureza, caracteriza aumento desproporcional da pena-base.<br>3. Tese: Na análise das vetoriais da natureza e da quantidade da substância entorpecente, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, configura-se desproporcional a majoração da pena-base quando a droga apreendida for de ínfima quantidade, independentemente de sua natureza.<br>4. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de tráfico de drogas, o aumento da pena-base deve respeitar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Assim, a apreensão de quantidade ínfima de entorpecente, mesmo considerada a natureza da substância (art. 42 da Lei n. 11.343/2006), não é suficiente, por si só, para justificar a exasperação da pena-base.<br>5. Essa orientação jurisprudencial funda-se na proporcionalidade e na vedação à dupla valoração negativa, pois quantidades ínfimas de droga não elevam significativamente a gravidade do delito, já considerada na pena mínima prevista ao tráfico. Desse modo, ainda que se trate de substância altamente nociva, a exiguidade do material apreendido reduz substancialmente seu potencial lesivo, sendo desproporcional valorizar isoladamente a natureza da droga sem considerar sua quantidade.<br>6. Caso concreto: O recurso especial, interposto pela Defensoria Pública do Estado do Paraná, contesta a decisão do Tribunal de Justiça do Paraná que manteve a pena-base acima do mínimo legal e o regime semiaberto, apesar da aplicação da minorante do tráfico privilegiado. A defesa argumenta que a exasperação da pena-base foi indevida, fundamentada na natureza da droga apreendida, que, embora nociva, foi em quantidade ínfima, não justificando a majoração da pena. Com razão o recorrente, a quantidade exata de drogas encontradas (1g de cocaína, 3g de crack e 3g de maconha) não extrapola o tipo penal, de forma que não se mostra proporcional a majoração da pena-base por esse fundamento.<br>7. Recurso especial provido para fixar a pena-base no mínimo legal, alterando-se o regime prisional para o aberto e substituindo-se a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>(REsp n. 2.004.455/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 13/8/2025, DJEN de 25/9/2025.)<br>Na situação dos autos, a despeito da natureza de uma das substâncias, a quantidade de droga apreendida - 5,40g de crack e 31,86g de maconha - não legitima o aumento da pena-base, por não exceder os elementos inerentes ao tipo penal.<br>Com relação ao redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a Corte estadual afastou o benefício com base nas seguintes razões (fls. 40-41; grifamos):<br>Com efeito, como pretende o órgão acusatório, o redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06 não pode ser aplicado como regra geral, mas sim de forma excepcional, destinada a situações em que o agente demonstra ser um traficante eventual, sem vínculo com a criminalidade organizada ou habitualidade na prática delitiva. No caso dos autos, há elementos que evidenciam que o réu exercia a traficância de maneira habitual, justificando o afastamento do redutor.<br>Além da apreensão de quantidade e variedade significativa de entorpecentes 27 porções de crack e 26 porções de maconha o réu foi flagrado em um local amplamente reconhecido como ponto de venda de drogas, conduta que não se compatibiliza com a figura do traficante ocasional. Além disso, nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas, a quantidade e a natureza dos entorpecentes são elementos fundamentais na fixação da pena e podem indicar a dedicação do agente ao crime. O fato de não terem sido encontrados balança de precisão ou valores fracionados não afasta a realidade de que o réu estava em posse de substâncias ilícitas já fracionadas e embaladas para venda, demonstrando que seu envolvimento na atividade criminosa não se tratava de um episódio isolado. Portanto, diante do contexto fático e da jurisprudência que orienta a aplicação restritiva da causa de diminuição, a exclusão do redutor é de rigor, pois há indícios concretos da dedicação do réu à prática do tráfico de drogas.<br>Sobre o tema, é oportuno destacar que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 27/04/2022, ao julgar o HC n. 725.534/SP, sob a relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, reafirmou o entendimento consolidado no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida, isoladamente, não são suficientes para afastar a aplicação do redutor especial.<br>Naquela oportunidade, foi ressalvada a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso, ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.<br>Confira-se a ementa do referido julgado:<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DIRETRIZES FIRMADAS NO ERESP 1.887.511/SP. USO APENAS SUPLETIVO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA TERCEIRA FASE. PROPOSTA DE REVISÃO DE POSICIONAMENTO. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO HÁ ANOS PELAS CORTES SUPERIORES. ACOLHIDO NO ARE 666.334/AM PELO STF. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 1/6. ORDEM CONCEDIDA.<br>1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Eresp 1.887.511/SP, de Relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (em 9/6/2021), fixou as seguintes diretrizes para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>1 - a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>2 - sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.<br>3 - podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa, para fixação da pena-base. (grifos no original).<br>3. Embora tenha externado a minha opinião pessoal, inúmeras vezes, sobre a impossibilidade de se aplicar a minorante especial da Lei de Drogas nos casos de apreensões de gigantescas quantidades de drogas - p. ex. toneladas, 200 ou 300 kg - por ser deduzível que apenas uma pessoa envolvida habitualmente com a traficância teria acesso a esse montante de entorpecente, a questão não merece discussão, uma vez que está superada, diante do posicionamento contrário do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.<br>4. Todavia, proponho a revisão das orientações estabelecidas nos itens 1 e 2 do Eresp 1.887.511/SP, especificamente em relação à aferição supletiva da quantidade e da natureza da droga na terceira fase da dosimetria.<br>5. No julgamento do ARE 666.334/AM, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que "as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena". O resultado do julgado foi assim proclamado: Tese - As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena. Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015. Tema 712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.<br>6. Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes Superiores, proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.<br>7. Precedentes recentes do STF no mesmo sentido: RHC 207256 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 18/12/2021; RHC 192.643 AgR, Relator: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/5/2021).<br>8. Hipótese em que o Juiz de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado por entender que a expressiva quantidade de droga apreendida (147 quilos de maconha) não qualificaria o réu como pequeno e iniciante no comércio ilícito de entorpecentes. Contudo, o STF tem posicionamento firme de que "A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (RHC 138117 AgR, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, publicado em 6/4/2021).<br>9. Assim, verificado o atendimento dos requisitos do art. 33, § 4º da Lei de Drogas, reduzo a pena em 1/6, atento ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343.2006 (expressiva quantidade de droga apreendida - 147 quilos de maconha).<br>10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do ora agravante para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 486 dias-multa. (HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 1º/06/2022; grifamos.)<br>Ademais, esta Corte orienta-se no sentido de que<br> o  fato de o réu haver sido preso em local conhecido como ponto de tráfico, diz respeito à própria prática do crime em si, não evidenciando, portanto, ao menos no caso concreto, nada além disso que possa levar à conclusão de que ele se dedica, com certa frequência e anterioridade, ao tráfico de drogas de forma habitual (AgRg no HC n. 1.012.592/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 25/9/2025).<br>Assim, revela-se inidônea, na hipótese, a fundamentação para o indeferimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>No que diz respeito à causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, a decisão impugnada está em consonância com a orientação desta Corte de que tal majorante possui natureza objetiva, bastando que o crime seja praticado nas imediações ou dependências dos locais previstos em lei - no caso, uma praça pública com atividades de lazer ("Praça do Bom Retiro") -, sendo desnecessária a comprovação de efetiva mercancia visando os frequentadores daquele espaço específico.<br>Ilustrativamente:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (4 KG DE COCAÍNA E 1,8 KG DE CRACK). VIOLAÇÃO DO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006. MAJORANTE. PRÁTICA DO DELITO NAS IMEDIAÇÕES DE ESCOLA E UNIDADE DE SAÚDE. CARÁTER OBJETIVO. INCIDÊNCIA DEMONSTRADA. TESE NÃO PREQUESTIONADA. SÚMULA 282/STF.<br>1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a majorante prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006 possui natureza objetiva, bastando para sua incidência a prática do delito de tráfico de drogas nas imediações de estabelecimento hospitalar, de ensino, dentre outros.<br>1.1. No caso, o Tribunal de origem consignou que o delito foi praticado a 130 metros de uma unidade de saúde e a 300 metros de uma escola, o que é suficiente para a incidência da majorante.<br>(..)<br>2. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no REsp n. 2.206.221/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 8/10/2025, DJEN de 14/10/2025.)<br>Não bastasse isso, afastar a conclusão de que o delito praticado pelo acusado teria ocorrido em praça pública com atividades recreativas demandaria o revolvimento de matéria fático-probatória, providência vedada no âmbito do habeas corpus.<br>Fixadas essas premissas, passo a refazer a dosimetria da pena.<br>Na primeira fase de aplicação da pena, afastado o acréscimo em razão da natureza da droga apreendida, fixo a pena-base do paciente no mínimo legal: 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.<br>Na segunda etapa, a despeito da presença da atenuante da menoridade relativa, a sanção permanece inalterada, em virtude do disposto na Súmula n. 231 desta Corte.<br>Na terceira fase, reconheço a incidência do redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas na fração de 2/3 (dois terços), alcançando as penas de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa. Presente, ainda, a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, mantém-se o acréscimo de 1/6 (um sexto), ficando estabelecida a reprimenda definitiva do acusado em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa.<br>Considerando as circunstâncias apreciadas na formulação da nova dosimetria, tendo sido estabelecida pena de reclusão inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, e a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o regime inicial de cumprimento de pena adequado é o aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal, bem como mostra-se cabível a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos.<br>Com igual conclusão:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CABIMENTO. REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>(..)<br>III. Razões de decidir<br>4. Mantém-se a conclusão da decisão vergastada, no sentido de que as circunstâncias indicadas pelas instâncias ordinárias, além da quantidade de droga apreendida, não são suficientes para afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, cujos requisitos restaram demonstrados.<br>5. A fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos mostram-se adequadas, pois a reprimenda foi fixada em patamar inferior a 4 anos, a pena-base estabelecida no mínimo legal e o réu é primário.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Agravo desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. Além da quantidade de drogas, devem ser apresentados elementos concretos e idôneos para a demonstração da dedicação a atividades criminosas. 2. A fixação do regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos são adequadas quando a pena é fixada em patamar inferior a 4 anos, a pena-base foi estabelecida no mínimo legal e o réu é primário".<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º;<br>(..)<br>(AgRg no HC n. 1.007.038/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 14/8/2025; grifamos.)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. No entanto, concedo a ordem, de ofício, para, reformando o acórdão recorrido, fixar a pena-base do paciente no mínimo legal, bem como aplicar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 na fração máxima de 2/3 (dois terços), redimensionando suas penas para 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, substituída a pena reclusiva por duas sanções restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais.<br>Comunique-se, com urgência, ao Juízo de primeira instância e ao Tribunal de origem.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA