DECISÃO<br>Cuida-se de agravo de BRUNO ALVES DA SILVA contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1500138-03.2021.8.26.0083.<br>Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 29, §1º, inciso III e no artigo 32, caput, ambos da Lei n. 9.605/98, na forma do artigo 69 do Código Penal, à pena de 9 meses e 22 dias de detenção, em regime inicial semiaberto, e 23 dias-multa.<br>Recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido. O acórdão ficou assim ementado:<br>"APELAÇÃO CRIMINAL. Maus-tratos a animais (artigo 32 e §2º da Lei nº 9.605/98) e Transporte ilegal de fauna silvestre (artigo 29, § 1º, inciso III da Lei nº 9.605/98). Recurso defensivo. Preliminar. Arguição de nulidade pelo reconhecimento da ilicitude da busca pessoal e consequente absolvição. Inocorrência. Procedimento policial lastreado em juízo objetivo de probabilidade (justa causa) acerca da suspeita de que o apelante se encontrava na posse de ilícitos. Crime permanente. Preliminar afastada. Mérito. Pleito pelo afastamento da majorante prevista no art. 32, § 2º, da Lei nº 9.605/98. Incabível. Morte de três aves confirmadas. Dolo eventual bem demonstrado. Dosimetria. Maus-tratos a animais. 1ª Fase: Pena-base fixada no mínimo legal. Manutenção. 2ª Fase: Compensação integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão. Pena mantida. 3ª Fase: Ausentes outras causas modificadoras, a pena resta inalterada. Dosimetria. Transporte ilegal de fauna silvestre. 1ª Fase: Pena-base fixada no mínimo legal. Manutenção. 2ª Fase: Compensação integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão. Pena mantida. 3ª Fase: Reconhecida a causa de aumento prevista no art. 32, §2º da Lei nº 9.605/98, com acréscimo da pena em 1/4 (um quarto). Sem razão a insurgência defensiva pelo afastamento. Concurso material bem estabelecido (art. 69, CP). Regime inicial semiaberto mantido, nos termos do artigo 33, §2º do CP. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44, inc. II, do CP), ou de concessão do sursis ( art. 77, inc. I, do CP). Recurso desprovido." (fl. 456/457)<br>Embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados. O acórdão ficou assim ementado:<br>"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Alegação de omissão do v. Acórdão. Decisão suficientemente fundamentada. Argumentos colacionados que evidenciam mero inconformismo da parte, em caráter infringente. Inexistente qualquer vício, incabível o acolhimento da pretensão. Prequestionamento. Desnecessidade de análise dos dispositivos legais, bastando o exame das teses jurídicas pertinentes ao deslinde do caso. Embargos rejeitados." (fl. 477)<br>Em sede de recurso especial (fls. 470/473), a defesa apontou violação ao art. 44, § 3º, do Código Penal, porque a 15ª Câmara Criminal rechaçou a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos em razão de reincidência por crime doloso e da condenação por mais de um delito em concurso material. O recorrente sustenta que: (i) a reincidência não é específica; (ii) não há elementos que indiquem que a substituição não seja socialmente recomendável; (iii) nenhuma circunstância judicial foi reconhecida como desfavorável na dosimetria; e (iv) o argumento da condenação por mais de um delito é genérico, inerente ao tipo penal, sem fundamentação concreta.<br>Requer o conhecimento e provimento do Recurso Especial para substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (fls. 490/495).<br>O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão de óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça (fls. 496/497).<br>Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou o referido óbice (fls. 500/503).<br>Contraminuta do Ministério Público (fls. 508/509).<br>Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo não conhecimento do agravo em recurso especial. (fl. 527).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial.<br>Sobre a violação ao art. 44, § 3º do CP, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO manteve a pena nos seguintes termos do voto do relator:<br>" ..  Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, eis que se trata de réu reincidente, nos termos do artigo 44, inc. II, do Código Penal, tampouco a concessão de sursis (art. 77, inc. I, do Código Penal). Portanto, sem razão o pleito defensivo neste aspecto" (pág. 463/464).<br>Frise-se que o decisum mencionou sobre a vedação legal para a concessão do benefício, de modo que tal substituição não se apresenta como medida socialmente recomendável para a reprovação dos delitos, não havendo que se falar em omissão por não apreciação da tese defensiva. Salienta-se que o réu, além de reincidente em crime doloso (pág. 49), foi condenado nestes autos por mais de um delito, eis que transportava ilegalmente uma quantidade considerável de aves, no "total de 12 (doze) aves silvestres juntamente de outras 04 (quatro) aves exóticas todas privadas de necessária circulação de ar para sobrevivência, alimentação e água, inclusive com o óbito de um dos espécimes silvestres", o que reforça a gravidade concreta da conduta do Embargante e aplicação da pena privativa de liberdade para atender às funções preventiva e retributiva da pena." (fls. 748/749).<br>Extrai-se do trecho acima que, diferentemente do alegado pelo recorrente, a negativa da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos se deu não apenas com base na reincidência, mas também porque se entendeu que a medida não seria recomendável do ponto de vista social.<br>Segundo consta do acórdão, "além de reincidente em crime doloso (pág. 49), foi condenado nestes autos por mais de um delito, eis que transportava ilegalmente uma quantidade considerável de aves, no "total de 12 (doze) aves silvestres juntamente de outras 04 (quatro) aves exóticas todas privadas de necessária circulação de ar para sobrevivência, alimentação e água, inclusive com o óbito de um dos espécimes silvestres"" (fl. 748).<br>Portanto, no presente caso, se verifica que o réu possui mais de uma condenação anterior (fls. 48/51), além da gravidade concreta do crime objeto dos presentes autos, tudo a demonstrar que a substituição da pena por restritiva de direitos não é socialmente recomendável, mesmo que a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.<br>Vejamos:<br>DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO E DIREÇÃO SEM HABILITAÇÃO. DETRAÇÃO. ART. 387, §2º, DO CPP. INSTITUTO QUE NÃO SE CONFUNDE COM PROGRESSÃO DE REGIME. DETRAÇÃO PENAL QUE NÃO GERA INTERFERÊNCIA NO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. RÉU REINCIDENTE. REGIME SEMIABERTO. SÚMULA 269/STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.<br>1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que manteve a condenação do recorrente à pena de 1 ano de reclusão e 10 dias-multa pelo crime de receptação (art. 180, caput, CP) e 6 meses de detenção pelo crime de direção sem habilitação (art. 309, CTB), ambos em regime inicial semiaberto.<br>2. O recorrente alega violação aos artigos 387, §2º, do CPP e arts.<br>33, §3º, e 44, §3º, do CP, sustentando que o acórdão não considerou o tempo de prisão cautelar para determinação do regime inicial e que, não sendo reincidente específico, teria direito à substituição da pena por restritivas de direitos.<br>3. A questão em discussão consiste em saber se o tempo de prisão provisória deve ser considerado para abrandar o regime inicial de cumprimento de pena e se a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é cabível, considerando a reincidência do recorrente.<br>4. O tempo de prisão provisória é computado para fins de determinação do regime inicial, mas não se confunde com a progressão de regime, que é de competência do Juízo da execução penal e depende de requisitos objetivos e subjetivos.<br>5. A aplicação da detração penal não induz automaticamente ao abrandamento do regime inicial, que pode ser mais gravoso se as circunstâncias justificarem, como no caso da reincidência.<br>6. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é incabível, pois, embora não haja reincidência específica, a condenação anterior por roubo e a prática de novos delitos durante o cumprimento de pena em regime aberto demonstram que a medida não é socialmente recomendável.<br>7. Recurso desprovido.<br>(REsp n. 2.059.972/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025.)<br>DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE PORTE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA OU RASPADA. REINCIDÊNCIA PELO CRIME DE ROUBO. SUBSTITUIÇÃO QUE NÃO É SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. ART. 44, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo em recurso especial interposto contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí que não admitiu recurso especial, no qual se alegou violação ao art. 44, § 3º, do Código Penal, em razão da negativa de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.<br>2. O recorrente foi condenado por porte de arma de fogo com numeração raspada, com pena de 3 anos e 6 meses de reclusão, em regime semiaberto, sem substituição por penas alternativas, sob o fundamento de reincidência em crime de roubo, considerado socialmente não recomendável.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a reincidência em crime doloso, não específico, impede a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, considerando a gravidade do crime anterior.<br>III. Razões de decidir<br>4. A jurisprudência desta Corte entende que a reincidência específica impede a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, mas, mesmo na ausência de reincidência específica, a substituição pode ser negada se a medida não for socialmente recomendável, considerando a gravidade do crime anterior.<br>5. No caso concreto, a reincidência em crime de roubo justifica a negativa de substituição da pena, em consonância com o entendimento jurisprudencial de que a medida não é socialmente recomendável.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Recurso especial desprovido.<br>(AREsp n. 2.480.109/PI, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 27/12/2024.)<br>Além disso, para reverter a conclusão da jurisdição ordinária e rever a presença dos requisitos de ordem subjetiva, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ. Confira-se:<br>PENAL. CONDENAÇÃO POR PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITO. POSSIBILIDADE SE A MEDIDA NÃO FOR SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. REQUISITOS DE ORDEM SUBJETIVA. SÚMULA 7/STJ. RECURSO DESPROVIDO.<br>I - Não há ilegalidade na decisão que nega o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos se, apesar da reincidência não ser específica, a medida não se mostra "socialmente recomendável" (CP, art. 44, § 3º). No caso dos autos, ainda que a reincidência não tenha sido específica - o recorrente já havia sido condenado à pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão em virtude da prática do delito de roubo circunstanciado (fl. 41) - a eg. Corte a quo entendeu que a medida não se mostraria "recomendável" (fl. 274).<br>II - A revisão desse entendimento - com a conseqüente análise da presença dos requisitos de ordem subjetiva - demandaria revolvimento de matéria fático-probatória, providência vedada em sede de recurso especial. (Súmula 07/STJ).<br>Agravo Regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp n. 1.557.466/MG, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 16/2/2016, DJe de 29/2/2016.)<br>Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, negar-lhe provimento.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA