DECISÃO<br>Cuida-se de agravo de ANDRE LUIZ TOBIAS DE SOUZA contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1529653-31.2024.8.26.0228.<br>Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à pena de 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 334 dias-multa (fls. 119/129).<br>Recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido. O acórdão ficou assim ementado:<br>"APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Recurso defensivo. Pleito de incidência máxima do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, fixação de regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Impossibilidade, tendo em vista a expressiva quantidade do entorpecente apreendido, a qual, de si, aponta para a intensa dedicação à prática criminosa. Pena e regime inalteráveis. Apelo improvido. " (fl. 186)<br>Em sede de recurso especial (fls. 196/207), a defesa apontou violação ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 porque a quantidade de droga foi usada para elevar a pena-base e não pode, novamente, servir para reduzir a fração do redutor.<br>Em seguida, a defesa apontou violação ao art. 33, § 2º, c, e 44 do CP, porque a pena inferior a 4 anos permite regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, especialmente ante a primariedade e circunstâncias normais do tipo e ausência de fundamentação concreta.<br>Requer o conhecimento e provimento do Recurso Especial para reduzir as penas aplicadas; fixar regime inicial menos gravoso (aberto); determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (fls. 218/226).<br>O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão de óbice das Súmulas n. 7 do Superior Tribunal de Justiça e n. 284 do STF (fls. 227/229).<br>Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou os referidos óbices (fls. 235/242).<br>Contraminuta do Ministério Público (fls. 247/249).<br>Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo desprovimento do agravo (fls. 267/270).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial.<br>Sobre a violação ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO manteve a pena nos seguintes termos do voto do relator:<br>"Na primeira fase, a pena de partida foi estabelecida em 1/6 acima do mínimo legal 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa -, tendo em vista o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/06 e a natureza altamente perniciosa da cocaína. Na segunda fase, reconhecida a atenuante da confissão, a pena foi fixada no mínimo legal. Na terceira etapa, apesar da grande quantidade do entorpecente apreendido, o apelante foi beneficiado com a aplicação da minorante do artigo 33 § 4º da Lei no. 11.343/06, no coeficiente de 1/3, totalizando a sanção de 3 anos e 4 meses de reclusão e 334 dias-multa, o que mantenho, à míngua de recurso do Ministério Público. A Defesa sustenta que a redução foi tímida. Desassistida de razão, contudo. A expressiva quantidade do entorpecente apreendido 5.090 porções de cocaína, com peso líquido de 3.209,3 gramas -, a qual, de si, aponta para a intensa dedicação às práticas criminosas, a rigor, deveria ter obstado a redução. " (fl. 188).<br>Por seu turno, na sentença constou o seguinte:<br>"O réu é tecnicamente primário, conforme certidão de fl. 94. Contudo, observando-se os elementos norteadores contidos nos artigos 59 e 60 do Código Penal e ainda o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, dada a natureza da droga que o réu trazia consigo, autoriza-se a fixação da pena acima do mínimo legal, vez que tal circunstâncias excede o desvalor inerente ao tipo. Ora, é que a cocaína é droga de elevado efeito psicotrópico e tem efeito devastador junto aos seus consumidores, daí porque se reconhece que as consequências da conduta extrapolam aquelas já previstas pelo legislador quando da fixação da pena base. Majoro a pena nesta fase, pois, em um sexto e fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e em 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Nesta linha o entendimento esposado pelo juízo: "A natureza nociva da substância entorpecente apreendida - cocaína - constitui fundamentação idônea a ensejar maior apenação na primeira etapa da dosimetria, pela desfavorabilidade das consequências do delito." (HC 141092/MS). Não há circunstâncias agravantes a considerar na segunda fase, mas presente a atenuante da confissão, pelo que diminuo a pena, trazendo-a ao mínimo legal. Na terceira fase, em atenção ao artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, que inovou ao estabelecer causa de diminuição de pena calcada na primariedade e bons antecedentes do acusado que não se dedique às atividades criminosas e não integre organização criminosa, reduzo a pena em um terço, estabelecendo-a em definitivo em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 334 (trezentos e trinta e quatro) dias-multa, na ausência de causas de aumento da pena. Saliento que à vista da quantidade expressiva de entorpecentes, inviável a diminuição da pena no máximo previsto em lei. Ora, é que pese não se poder desde logo reconhecer no réu a figura de criminoso contumaz, já que não ostenta antecedentes, indica-se a envolvimento em atividade estruturada do comércio de drogas e proximidade, ainda que tangencial, com o tráfico de entorpecentes. " (fl. 127).<br>Extrai-se dos trechos acima que a quantidade de droga apreendida foi valorada negativamente na primeira fase dosimétrica para incremento da pena-base, enquanto a natureza da droga foi utilizada na terceira fase para aplicar a fração de 1/3 a título de redutora do tráfico privilegiado.<br>Tal entendimento não encontra guarida na jurisprudência desta Corte Superior.<br>Com efeito, no julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena.<br>Por seu turno, a jurisprudência desta Corte Superior é firme quanto à possibilidade de "valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena" (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, DJe de 1º/6/2022).<br>Ademais, ainda consoante a jurisprudência desta Corte, " a  natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível cindir a sua análise. Somente quando examinadas em conjunto (tipo de droga e quantidade) será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06" (AgRg no HC n. 734.699/SC, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe 22/12/2022).<br>Nessa medida, considerando que a natureza e a quantidade de entorpecentes são elementos que integram vetor judicial único e que o montante de droga apreendida já foi valorado negativamente pelas instâncias ordinárias para exasperar a pena-base, a utilização de tal fundamento para modular a fração de redução de pena pela causa de diminuição capitulada no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 configura indevido bis in idem.<br>No mesmo sentido, citam-se precedentes (grifos acrescidos):<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA CONSIDERADA PARA AUMENTAR A PENA-BASE E MODULAR A FRAÇÃO DA REDUTORA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.<br> .. <br>4. A jurisprudência estabelece que a quantidade e a natureza da droga não podem ser utilizadas nas duas fases da dosimetria, sob pena de bis in idem.<br>5. No caso, a quantidade e a natureza da droga já foram consideradas na primeira fase para exasperar a pena-base, impossibilitando sua utilização na terceira fase para modular a fração da redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>6. A decisão agravada corretamente afastou a quantidade de droga como modulador na terceira fase, aplicando a fração máxima de redução de 2/3.<br>IV. Dispositivo e tese7. Agravo desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. A quantidade e a natureza da droga não podem ser utilizadas para exasperar a pena-base e modular a fração de redução do tráfico privilegiado, sob pena de bis in idem. 2. A fração máxima de redução deve ser aplicada quando não há outros moduladores além da quantidade e natureza da droga já consideradas na primeira fase."<br>(AgRg no REsp n. 2.162.851/PA, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/11/2024, DJe de 25/11/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. RELEVANTE QUANTIDADE DE DROGA. UTILIZAÇÃO NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA ETAPAS. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria.<br>2. No caso, o Tribunal de origem considerou a quantidade de drogas apreendida como circunstância negativa na primeira fase do cálculo. Posteriormente, na terceira fase da dosimetria, concedeu a fração de 1/6 referente à causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 também com suporte na quantidade de droga apreendida - já que, no ponto, não deduziu nenhum outro fundamento -, o que, de acordo com a atual jurisprudência desta Corte sobre o tema, não se admite.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 908.281/CE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024.)<br>PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. RECURSO MINISTERIAL. PLEITO PARA QUE SEJA APLICADA A FRAÇÃO MÍNIMA EM RELAÇÃO À CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. IMPOSSIBILIDADE. INDEVIDO BIS IN IDEM. CIRCUNSTÂNCIA JÁ VALORADA NEGATIVAMENTE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA EXASPERAR A PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. ELEMENTOS QUE INTEGRAM UM VETOR JUDICIAL ÚNICO. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO.<br>1. In casu, infere-se a conjuntura fática analisada pela Corte a quo que a quantidade de droga apreendida já foi valorada negativamente para exasperar a pena-base, razão pela qual não pode ser utilizada novamente para modular a fração de redução de pena pela causa de diminuição capitulada no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, sob pena de configurar indevido bis in idem.<br>1.1. Outrossim, registra-se que "" A  natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível cindir a sua análise. Somente quando examinadas em conjunto (tipo de droga e quantidade) será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06" (AgRg no HC n. 734.699/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/12/2022, DJe 22/12/2022)" (AgRg no HC n. 819.367/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 19/10/2023).<br>2. Agravo regimental conhecido e desprovido.<br>(AgRg no REsp n. 2.111.666/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.)<br>AGRAVOS REGIMENTAIS NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. VETOR JUDICIAL ÚNICO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO EM DUAS FASES DISTINTAS DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM CONFIGURADO. DESLOCAMENTO DE VETOR JUDICIAL PARA A TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. INVIABILIDADE.<br>1. A natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não podendo ser cindido para aumentar a pena em duas fases distintas. Jurisprudência do STJ.<br>2. Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal, " ..  a natureza e a quantidade de droga caracterizam vetor judicial único, que não pode ser cindido para aumentar a pena em duas fases distintas da dosimetria penal. Precedentes." (AgRg no HC n. 766.503/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/10/2023, DJe de 30/10/2023.)<br>3. Hipótese em que as instâncias ordinárias, a despeito da utilização da quantidade da droga no aumento da pena-base, utilizaram a natureza deletéria do crack para justificar a fração 1/6 da causa de diminuição da pena na terceira fase, o que configura indevido bis in idem.<br>4. "A escolha pela aplicação dos vetores da quantidade e da qualidade das drogas na primeira ou na terceira etapas está inserida no juízo de discricionariedade do julgador, não cabendo a este Tribunal alterar a conclusão exarada pelas instâncias ordinárias" (AgRg no HC n. 857.404/MG, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 04/12/2023, DJe 11/12/2023).<br>5. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 878.774/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 25/6/2024.)<br>Destarte, há de se acolher a pretensão recursal da defesa para aplicar o coeficiente máximo em relação ao tráfico privilegiado.<br>Passo a refazer a dosimetria da pena.<br>Na primeira fase, em razão da natureza da droga foi elevada a pena-base para 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, por meio do disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/06.<br>Na segunda fase, diante da atenuante da confissão, a pena intermediária foi reduzida para o mínimo legal de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.<br>Na terceira fase, considerando que a natureza e a quantidade de drogas já foram valoradas negativamente para exasperar a pena-base, e que não foram apontados outros fundamentos para modulação do redutor do tráfico privilegiado diminui-se a reprimenda em 2/3, com fulcro no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, resultando em 1 ano e 8 meses de reclusão, e 166 dias-multa, mantido o valor unitário de 1/30 do salário-mínimo, sanção que se torna definitiva.<br>Ainda, não obstante a reprimenda corporal seja inferior a 4 anos, há de ser fixado o regime inicial semiaberto diante da existência de circunstância judicial valorada negativamente na primeira fase da dosimetria (natureza e quantidade), a teor do art. 33, § 3º, do CP. Pelos mesmos fundamentos, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, III, do CP.<br>Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, dar-lhe provimento para aplicar a fração de 2/3 em relação à causa de diminuição capitulada no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 e, por conseguinte, readequar a pena definitiva dos agravantes para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 166 dias-multa, à razão mínima.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA