DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO, assim ementado (fl. 8):<br>Agravo em execução. Detração penal. Insurgência defensiva pretendendo ver reconhecida a detração do tempo em que o agravante cumpriu medidas cautelares alternativas ao cárcere. Não acolhimento. Ausência de previsão legal. Artigo 42 do CP. Ausência, ademais, de proporcionalidade e homogeneidade entre o recolhimento domiciliar noturno e o cumprimento de pena restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade, a indicar que a detração, na espécie, é descabida. Precedentes desta C. Corte e dos Tribunais Superiores. Recurso não provido.<br>O paciente foi "condenado a cumprir reprimenda de 02 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, sendo a pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo prazo da reclusão, em decorrência da prática do crime de tráfico de drogas ocorrido no dia 10/08/2023, apurado nos autos do processo nº 1501969-14.2023.8.26.0537 (sentença copiada às fls. 16/21), no curso do qual a prisão cautelar foi substituída por medidas cautelares alternativas, entre elas o recolhimento domiciliar noturno, por decisão datada de 06/10/2023, conforme se depreende do alvará de soltura copiado às fls. 09/11" (fl. 9).<br>No presente writ, a defesa alega, em suma, que o paciente cumpriu medidas cautelares diversas da prisão durante a ação penal, dentre elas, o recolhimento domiciliar noturno e, outrossim, nos dias de folga, portanto, teria direito à detração desse período nos moldes do Tema n. 1.155, requerendo, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem nesse sentido.<br>Indeferida a liminar e prestadas as informações, manifestou-se o Ministério Público Federal nos termos da seguinte ementa (fl. 52):<br>HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. EXECUÇÃO PENAL. MEDIDAS CAUTELARES. RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOTURNO E NOS DIAS DE FOLGA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO. TEMA REPETITIVO N. 1155/STJ. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE CONDENADO À PENA RESTRITIVA DE DIREITO. NÃO CONHECIMENTO. DENEGAÇÃO DA ORDEM.<br>1. Não é cabível habeas corpus substitutivo de recurso, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.<br>2. O paciente teve a pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos, de modo que inaplicável a detração penal.<br>3. Conforme o art. 42, do Código Penal, "computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.<br>4. Assim, não havendo pena privativa de liberdade a ser detraída, não se vislumbra constrangimento ilegal a ser sanado.<br>5. Parecer pelo não conhecimento do habeas corpus ou pela denegação da ordem.<br>É o relatório.<br>A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio.<br>A teor do disposto no art. 105, II, a, da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto que, consoante previsto no art. 105, III, da CF, contra acórdão que julga a apelação, o recurso em sentido estrito e o agravo em execução, cabe recurso especial.<br>Nada impede, contudo, constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º do CPP, o que se passa a examinar.<br>Acerca da pretensão aqui trazida, assim se manifestou o Tribunal local (fls. 9-11):<br> ..  tenho que a decisão recorrida deve ser mantida, havendo o MM. Juízo das Execuções justificado adequadamente o indeferimento do pedido defensivo, consignando que "Na hipótese dos autos, depreende-se que ao sentenciado foram impostas medidas cautelares alternativas à prisão, dentre elas o recolhimento domiciliar noturno (f. 25/27), ocorre que a pena final fixada ao sentenciado foi restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade. Na prestação de serviços à comunidade não há previsão de recolhimento durante o período noturno e nos dias de folga, conforme o disposto no artigo 46, do Código Penal. Assim, no caso em tela não ocorre equivalência entre a medida cautelar e a pena final" (fls. 26).<br>Ora, o pleito defensivo não comporta provimento, por falta de amparo legal. A respeito, o artigo 42 do Código Penal é claro ao dispor que "Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior" (g.n.).<br>Além disso, não vinga a argumentação defensiva no sentido de que a necessidade de observância das medidas cautelares alternativas ao cárcere preventivo deu causa à efetiva restrição da liberdade do agravante, de modo a possibilitar o reconhecimento da detração. De fato, não há como reconhecer o mínimo de equivalência entre o tempo de prisão provisória e o tempo de limitação do direito de ir e vir decorrente da necessidade de observância das medidas cautelares pessoais que lhe foram impostas.<br> .. <br>Acresça-se ao quanto já exposto, que na hipótese dos autos, o cumprimento de medida cautelar alternativa de recolhimento noturno igualmente não mantém relação de homogeneidade e equivalência com o regime intermediário imposto na sentença condenatória, circunstância que também indica a inviabilidade do cômputo do tempo de cumprimento da cautelar para fins de detração. .. <br>Como se vê, ratificou o Tribunal estadual o posicionamento externado pelo Juízo de primeiro grau, segundo o qual, na prestação de serviços à comunidade não há previsão de recolhimento durante o período noturno e nos dias de folga, conforme o disposto no art. 46 do Código Penal, sendo que a pena final fixada ao sentenciado, ora paciente, foi a de restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade.<br>Encontra-se a conclusão acima em consonância com o entendimento desta egrégia Corte no julgamento do REsp n. 1.977.135/SC (Tema Repetitivo n. 1.155/STJ). Confira-se:<br>RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO DA PENA. DETRAÇÃO. MEDIDA CAUTELAR. RECOLHIMENTO NOTURNO E NOS DIAS DE FOLGA. POSSIBILIDADE. COMPROMETIMENTO DO STATUS LIBERTATIS DO ACUSADO. INTERPRETAÇÃO DADA AO ART. 42 DO CÓDIGO PENAL - CP. EXTENSIVA E BONAM PARTEM. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E NON BIS IN IDEM. IN DUBIO PRO REO. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DESNECESSIDADE DO MONITORAMENTO ELETRÔNICO ASSOCIADO. MEDIDA POUCO UTILIZADA NO PAÍS. PRECARIEDADE. ALTO CUSTO. DÚVIDAS QUANTO À EFETIVIDADE. PREVALECE NAS FASES DE EXECUÇÃO DA PENA. DUPLA RESTRIÇÃO AO APENADO. IMPOSSIBILIDADE. TRATAMENTO ISONÔMICO. EXCESSO DE EXECUÇÃO. CONTAGEM. HORAS CONVERTIDAS EM DIAS. REMANESCENDO PERÍODO MENOR QUE 24 HORAS, A FRAÇÃO SERÁ DESPREZADA. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. FIXAÇÃO DAS TESES .<br>1. A elucubração a respeito do abatimento na pena definitiva, do tempo de cumprimento da medida cautelar prevista no art. 319, VII, do código de Processo Penal - CPP (recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga) surge da ausência de previsão legal.<br>1.1. Nos termos do Art. 42 do Código Penal: "Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior".<br>1.2. A cautelar de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga estabelece que o investigado deverá permanecer recolhido em seu domicílio nesses períodos, desde que possua residência e trabalho fixos. Essa medida não se confunde com a prisão domiciliar, mas diferencia-se de outras cautelares na limitação de direitos, pois atinge diretamente a liberdade de locomoção do investigado, ainda que de forma parcial e/ou momentânea, impondo-lhe a permanência no local em que reside.<br>1.3. Nesta Corte, o amadurecimento da questão partiu da interpretação dada ao art. 42 do Código Penal. Concluiu-se que o dispositivo não era numerus clausus e, em uma compreensão extensiva e bonam partem, dever-se-ia permitir que o período de recolhimento noturno, por comprometer o status libertatis, fosse reconhecido como período detraído, em homenagem ao princípio da proporcionalidade e em apreço ao princípio do non bis in idem.<br>1.4. A detração penal dá efetividade ao princípio basilar da dignidade da pessoa humana e ao comando máximo do caráter ressocializador das penas, que é um dos principais objetivos da execução da pena no Brasil.<br>1.5. Assim, a melhor interpretação a ser dada ao art. 42 do Código Penal é a de que o período em que um investigado/acusado cumprir medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga (art. 319, V, do CPP) deve ser detraído da pena definitiva a ele imposta pelo Estado.<br>2. Quanto à necessidade do monitoramento eletrônico estar associado à medida de recolhimento noturno e nos dias de folga para fins da detração da pena de que aqui se cuida, tem-se que o monitoramento eletrônico (ME) é medida de vigilância, que afeta os direitos fundamentais, destacadamente a intangibilidade corporal do acusado.<br>É possível sua aplicação isolada ou cumulativamente com outra medida. Essa medida é pouco difundida no Brasil, em razão do alto custo ou, ainda, de dúvidas quanto a sua efetividade. Outro aspecto importante é o fato de que seu emprego prevalece em fases de execução da pena (80%), ou seja, não se destina primordialmente à substituição da prisão preventiva.<br>2.1. Assim, levando em conta a precária utilização do ME como medida cautelar e, considerando que o recolhimento noturno já priva a liberdade de quem a ele se submete, não se vislumbra a necessidade de dupla restrição para que se possa chegar ao grau de certeza do cumprimento efetivo do tempo de custódia cautelar, notadamente tendo em conta que o monitoramento eletrônico é atribuição do Estado.<br>Nesse cenário, não se justifica o investigado que não dispõe do monitoramento receber tratamento não isonômico em relação àquele que cumpre a mesma medida restritiva de liberdade monitorado pelo equipamento.<br>2.2 . Deve prevalecer a corrente jurisprudencial inaugurada pela Ministra Laurita Vaz, no RHC n. 140.214/SC, de que o direito à detração não pode estar atrelado à condição de monitoramento eletrônico, pois seria impor ao investigado excesso de execução, com injustificável aflição de tratamento não isonômico àqueles que cumprem a mesma medida de recolhimento noturno e nos dias de folga monitorados.<br>3. No caso concreto, a apenada foi presa em flagrante no dia 14/8/2018, tendo sido a prisão convertida em preventiva.<br>Posteriormente, a custódia foi revogada e aplicadas medidas cautelares diversas da prisão, consistentes, entre outras, no recolhimento domiciliar noturno, das 19h às 6h, bem como nos dias de folga, finais de semana e feriados, vindo a ser solta em 14 de dezembro de 2018. Não consta ter havido monitoramento eletrônico.<br>Foi condenada nas sanções do artigo 33, caput, e §4º, da Lei n. 11.343/06, ao cumprimento da pena de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime aberto, a qual foi substituída pela pena restritiva de direitos de prestação de serviços à comunidade. Tendo em vista que foi concedido direito de recorrer em liberdade, foram revogadas as medidas cautelares diversas, cujo cumprimento se efetivou em 19 de março de 2019. O apelo Ministerial interposto foi provido, condenando a agravada à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06. O acórdão transitou em julgado em 23 de setembro de 2019, tendo o mandado de prisão sido cumprido em 22 de julho de 2020.<br>No curso da execução da pena, após pedido defensivo, o juízo da execução considerou a título de detração o período em que a agravada cumpriu as medidas cautelares diversas da prisão. Contra tal decisão se insurgiu o órgão ministerial e o Tribunal de Justiça acatou o pleito, reformando o decisum. Assim, o aresto hostilizado destoa da orientação desta Corte de que o período de recolhimento noturno e nos dias de folga, por comprometer o status libertatis do acusado, deve ser reconhecido como período detraído da pena definitiva imposta, ainda que não tenha havido o monitoramento eletrônico.<br>4. Delimitadas as teses jurídicas para os fins dos arts. 927, III, 1.039 e seguintes do CPC/2015 :<br>4.1. O período de recolhimento obrigatório noturno e nos dias de folga, por comprometer o status libertatis do acusado deve ser reconhecido como período a ser detraído da pena privativa de liberdade e da medida de segurança, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e do non bis in idem.<br>4.2. O monitoramento eletrônico associado, atribuição do Estado, não é condição indeclinável para a detração dos períodos de submissão a essas medidas cautelares, não se justificando distinção de tratamento ao investigado ao qual não é determinado e disponibilizado o aparelhamento.<br>4.3. As horas de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga devem ser convertidas em dias para contagem da detração da pena. Se no cômputo total remanescer período menor que vinte e quatro horas, essa fração de dia deverá ser desprezada.<br>5. Recurso especial provido para que o período de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga obrigatório da recorrente seja detraído da pena que lhe foi imposta, nos moldes delineados.<br>(REsp n. 1.977.135/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 23/11/2022, DJe de 28/11/2022.)<br>Por fim, importante ressaltar que respectiva fundamentação - a pena final fixada ao paciente foi a restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade, incidindo a detração do período de recolhimento no período noturno e nos dias de folga, tão somente quando arbitrada pena privativa de liberdade -, não foi impugnada no writ ora ajuizado.<br>Não há, portanto, flagrante ilegalidade que justifique a concessão de habeas corpus de ofício.<br>Diante do exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA