DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de LAWANI SOSSAI SANTOS em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:<br>TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Apreensão de 13 invólucros plásticos, contendo cocaína, com peso de 12,31g, bem como de R$ 2.017,00, sacos plásticos e máquinas de cartão. MÉRITO. Materialidade e autoria cabalmente comprovadas e não impugnadas no recurso. Condenação mantida. PENA E REGIME PRISIONAL. Pena-base no mínimo legal. Minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Fração de 1/6 mantida. A despeito da primariedade, o contexto da apreensão não permitiria sequer aplicação do redutor, muito menos redução em patamar mais expressivo. Regime semiaberto mantido (artigos 59, inciso III; c. c. 33, § 2º, alínea "b" e § 3º, do Código Penal). "Distinguishing" da Súmula vinculante 59 do STF que não se aplica ao caso concreto. Inexequível a substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos. Recurso desprovido.<br>Consta dos autos que a paciente foi condenada à pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito capitulado no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.<br>Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto a fração da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, foi fixada no mínimo de 1/6 sem base empírica idônea e em descompasso com os requisitos legais atendidos pela paciente.<br>Alega que a paciente é primária, possui bons antecedentes, não se dedica a atividade criminosa nem integra organização, e que a apreensão de 12,31 g (doze gramas e trinta e um centigramas) de cocaína é ínfima, não autorizando maior desvalor da conduta, fazendo jus, assim, a aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) da minorante.<br>Argumenta que os petrechos apreendidos não comprovam dedicação criminosa, pois as máquinas de cartão eram utilizadas na atividade de cabeleireira da paciente e o numerário de R$ 2.017,00 (dois mil e dezessete reais) tem origem lícita, proveniente de empréstimos junto ao Banco do Povo, conforme documentação constante dos autos.<br>Defende que o regime inicial aberto deve ser fixado, porque não há circunstâncias judiciais negativas, o crime não envolveu violência ou grave ameaça e o critério legal deve considerar as condições pessoais e as finalidades da pena, não se justificando o semiaberto apenas pelo quantum da sanção.<br>Requer, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado na fração máxima e a alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o aberto.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para fixar a fração da minorante do tráfico privilegiado:<br>Na terceira fase, apesar do contexto delitivo, o d. Juízo a quo aplicou o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 na fração de 1/6, considerando a primariedade da acusada, suas circunstâncias judiciais favoráveis e a ausência de comprovação de dedicação a atividades ilícitas.<br>Cumpre-me salientar que a despeito da primariedade e de a quantidade da droga não ser expressiva, trata-se de substância entorpecente de alto poder viciante e deletério e isto aliado ao contexto da apreensão, vale dizer, a presença de elementos típicos do tráfico - tais como sacos plásticos, máquinas de cartão e palpável quantia em dinheiro sem origem comprovada -, inviabilizaria, a meu ver, até a aplicação do redutor, muito menos uma redução mais expressiva da pena.<br>Desta forma, não acolho o pleito defensivo de redução máxima de 2/3, até porque a apelante já foi demasiadamente beneficiada com a aplicação do redutor (fls. 63/64).<br>A jurisprudência do STJ firmou entendimento no sentido de que a quantidade e natureza da droga apreendida podem ser utilizadas para modular a fração da causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006), desde que não consideradas na primeira fase da dosimetria.<br>Ademais, a simples presença dos requisitos para o reconhecimento do tráfico privilegiado não implica em direito à aplicação da fração máxima da minorante, sendo possível a modulação da pena de acordo com as circunstâncias do caso concreto.<br>Por outro lado, o histórico infracional pode justificar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em patamar menor.<br>Nesse sentido, vale citar, além do julgamento da Terceira Seção do Tema n. 1.241 sob o rito dos recursos repetitivos em 06.02.2025, os seguintes julgados: AgRg no REsp n. 2.183.758/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJEN de 12/3/2025; AgRg no HC n. 965.067/MA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJEN de 7/3/2025; AgRg nos EDcl no HC n. 958.963/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJEN de 6/3/2025; EDcl no HC n. 932.740/GO, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJEN de 5/3/2025; AgRg no HC n. 956.450/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 26/2/2025; REsp n. 2.115.157/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJEN de 25/2/2025; AgRg no AREsp n. 2.427.982/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 30/10/2024).<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão acima transcrito, foram destacados elementos idôneos para modular a fração do redutor do tráfico privilegiado.<br>Quanto ao regime inicial, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação:<br>Feito o distinguishing, conclui-se que o regime intermediário foi corretamente estabelecido na sentença, considerado o quantum da pena privativa de liberdade cominada ao final do cálculo dosimétrico  4 anos e 2 meses de reclusão , de acordo com o que dispõe o artigo 33, 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal (fl. 67) .<br>Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena o julgador deverá observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, e nºs. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, segundos os quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito.<br>Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito.<br>Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito, que no tráfico pode ser avaliada pela quantidade, variedade e espécie de entorpecente apreendido. Havendo condenação por crime de tráfico, ainda dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 sobre duas outras circunstâncias judiciais preponderantes - a natureza e a quantidade de droga - que, se desfavoráveis, autorizam, além da majoração da pena-base na primeira fase da dosimetria da pena, a fixação de regime mais gravoso quando considerada a sanção imposta (AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024).<br>Nesse sentido, ainda vale citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6.3.2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.525/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6.6.2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14.2.2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 905.390/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12.6.2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11.6.2024; AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; RvCr n. 5.906/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe de 5.6.2024; AgRg no HC n. 895.226/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.5.2024; AgRg no HC n. 898.119/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024.<br>Acresça-se que, de acordo com a Súmula n. 269 do STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ e da legislação pátria, pois o regime inicial semiaberto foi fixado em razão da quantidade de pena aplicada, de acordo com os parâmetros fixados no § 2º do art. 33 do CP.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA