DECISÃO<br>Trata-se de recurso ordinário interposto por XCOMM IMPORTADORA E ECOMMERCE LTDA., com fundamento no art. 105, inciso II, alínea b, da Constituição Federal, contra acórdão proferid o pelo Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, que denegou o Mandado de Segurança n. 0044108-95.2024.8.17.9000, assim ementado:<br>DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE NULIDADE DA CDA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO PROCURADOR GERAL DO ESTADO DE PERNAMBUCO. ACOLHIDA. INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.<br>1. Nas contrarrazões o Estado de Pernambuco argui a presente preliminar de ilegitimidade passiva ad causam do Procurador Geral do Estado de Pernambuco, sob o fundamento de que o lançamento tributário é da competência dos cargos vinculados à Secretaria da Fazenda do Estado, onde a constituição do crédito é realizada, tanto quando é feita de ofício ou meramente homologatória.<br>2. O fato de figurar como apresentante do título para o protesto ser a Procuradoria Geral do Estado não legitima seu Procurador Geral a integrar o polo passivo na qualidade de autoridade coatora. O lançamento tributário é da competência dos cargos vinculados à Secretaria da Fazenda do Estado de Pernambuco. São as autoridades fazendárias que são as competentes para revisar os créditos tributários constituídos.<br>3. Em mandado de segurança, a legitimidade passiva da autoridade coatora é aferida de acordo com a possibilidade que detém o legitimado quanto à prática ou à ordenação, de forma concreta e específica, o ato ilegal ou ainda, de revê-lo por ser ilegal, omisso ou praticado com abuso de poder. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.<br>4. No caso concreto, onde se persegue a nulidade da CDA nº 00066563240, o Procurador Geral do Estado não tem competência para tal fim e, por assim ser, em rega, não pode compor o polo passivo do presente mandamus.<br>5. Por sua vez, deve ser afastada a teoria da encampação, visto que para sua aplicação se exige a presença cumulativa dos requisitos seguintes: existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas e ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal. (Súmula 628/STJ)<br>6. Na espécie, apesar de a autoridade apontada como indigitada ter se pronunciado sobre o mérito da ação mandamental, todavia, não se encontra ela sujeita a autoridade da Secretaria da Fazenda do Estado.<br>7. Ademais, registre-se que a Lei Complementar nº 02/1990, que dispõe sobre a organização e funcionamento da Procuradoria Geral do Estado, disciplina o regime jurídico dos Procuradores do Estado, invocada pelo impetrante, no inciso I, do artigo 48, dispõe que compete à Procuradoria da Fazenda Estadual promover a inscrição e a cobrança da dívida ativa do Estado de Pernambuco, no entanto, e ela um órgão vinculado à Procuradoria Geral, mas com esta não se confunde.<br>8. Portanto, por vislumbrar a ilegitimidade passiva do Procurador Geral do Estado para compor o polo passivo do mandado de segurança, acolhe-se a preliminar suscitada pelo Estado de Pernambuco, com a consequente extinção do processo sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, VI, do CPC.<br>Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.<br>A parte recorrente defende a legitimidade do Procurador-Geral do Estado de Pernambuco para figurar como autoridade coatora no mandado de segurança, tendo a Secretaria de Fazenda do Estado não ter participado da inscrição em dívida ativa nem da confecção da Certidão de Dívida Ativa - CDA. E sustenta, em síntese (fls. 140-158):<br>O mandado de segurança não foi impetrado em face de lançamento tributário indevido, mas em razão da indevida inscrição em dívida ativa de débito que não foi declarado pelo contribuinte, nem foi constituído por lançamento. Ou seja, sem a existência de qualquer ato capaz de gerar crédito tributário, seja do contribuinte ou da Secretaria da Fazenda. Foi utilizado apenas relatórios de notas fiscais emitidas pela empresa. Aqui reside o ponto chave da legitimidade passiva - Não se trata de discussão sobre nulidade ou anulabilidade de ato da SEFAZ, mas a completa ausência de ato passível de atrair a sua legitimidade. Assim, arguiu-se que, quando da inscrição em dívida ativa, ato privativo da Procuradoria Geral do Estado, segundo preceito contido no artigo 48 da LC 02/1990 c/c artigos 3, inciso V e art. 4º, inciso XLII, do Decreto 49355/2020, e ausentando qualquer outro ato válido antecedente (apenas meras notas ficais), deixou aquele órgão de exercer o controle de legalidade (ato coator) ao ignorar o precedente vtnculante tema 61 STJ (REsp 962.379/RS) de modo a atrair a aplicação do art. 61, inciso I, alínea "a" da Constituição do Estado de Pernambuco.<br> .. <br>A chefia da Procuradoria Da Fazenda Estadual é a autoridade que possui poder para desfazer a indevida inscrição do débito em dívida ativa, uma vez que a competência e o dever do exercício do controle de legalidade para a sua inscrição é dela. Ademais, como cediço, a impetração deve ser sempre dirigida contra a autoridade que tenha poderes e meios para praticar o ato eventualmente a ser ordenado pelo Judiciário. Concluímos, então, neste caso, ser legítima a autoridade indicada na exordial, por ser a única a possuir competência para corrigir a ilegalidade aqui impugnada (cancelamento da CDA).<br>Inclusive, em situação idêntica a destes autos, em que o ato coator é<br>a indevida inscrição de débito em dívida ativa e sua cobrança, os tribunais pátrios sempre entendem que a autoridade coatora é o Procurador Geral do Estado, a quem compete tal ato.<br> .. <br>Ultrapassados os fundamentos anteriores, o que certamente não se<br>verá, temos ainda a seguinte tese subsidiária: ainda que a autoridade coatora indicada na exordial não fosse a competente, o que se admite para argumentar, verifica-se que o art. 338 do CPC, certamente aplicável ao mandado de segurança, autoriza ao autor a alteração do polo passivo para a regularização da demanda.<br>Contrarrazões apresentadas pelo Estado de Pernambuco (fls. 166-174).<br>Parecer do Ministério Público Federal não provimento do recurso (fls. 181-185).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>O mandado de segurança foi impetrado, em agosto de 2024, contra ato atribuído ao Procurador Geral do Estado de Pernambuco, objetivando a declaração de nulidade de Certidão de Dívida Ativa - CDA referente a créditos de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias - ICMS apurados no período de 2019 a 2020.<br>Conforme causa de pedir, a parte impetrante teria tomado ciência do débito, em julho de 2024, a partir de intimação do 1º Ofício de protesto de títulos e documentos de dívida, e a Certidão de Dívida Ativa não teria lastro em processo administrativo, mas em relatório de notas fiscais eletrônicas.<br>Ao julgar o mandado de segurança, o Tribunal Regional Federal da 5ª Região decidiu denegar o mandado de segurança em razão da ilegitimidade da autoridade coatora. Vejamos, desde logo e no que interessa, o que está consignado no voto condutor do acórdão recorrido (fls. 103-116):<br>O fato de figurar como apresentante do título para o protesto ser a Procuradoria Geral do Estado não legitima seu Procurador Geral a integrar o polo passivo na qualidade de autoridade coatora. O lançamento tributário é da competência dos cargos vinculados à Secretaria da Fazenda do Estado de Pernambuco. São as autoridades fazendárias que são as competentes para revisar os créditos tributários constituídos.<br> .. <br>No caso concreto, onde se persegue a nulidade da CDA nº 00066563240, o Procurador Geral do Estado não tem competência para tal fim e, por assim ser, em rega, não pode compor o polo passivo do presente mandamus.<br>Por sua vez, deve ser afastada a teoria da encampação, visto que para sua aplicação se exige a presença cumulativa dos requisitos seguintes: existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas e ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.<br> .. <br>Na espécie, apesar de a autoridade apontada como indigitada ter se pronunciado sobre o mérito da ação mandamental, todavia, não se encontra sujeita a autoridade da Secretaria da Fazenda do Estado.<br>Ademais, registre-se que a Lei Complementar nº 02/1990, que dispõe sobre a organização e funcionamento da Procuradoria Geral do Estado, disciplina o regime jurídico dos Procuradores do Estado, invocada pelo impetrante, no inciso I, do artigo 48, dispõe que compete à Procuradoria da Fazenda Estadual promover a inscrição e a cobrança da dívida ativa do Estado de Pernambuco, no entanto, ela é um órgão vinculado à Procuradoria Geral, mas com esta não se confunde.<br>Portanto, diante de vislumbrar a ilegitimidade passiva do Procurador Geral do Estado para compor o polo passivo do presente mandado de segurança, voto no sentido de acolher a preliminar e extinguir o processo sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, VI, do CPC.<br>E, por ocasião do julgamento dos embargos de declaração, foi acrescido à fundamentação (fls. 128-139):<br>Por sua vez, em relação à suposta omissão em razão do pedido subsidiário de aplicação do artigo 338 do CPC, de modo a oportunizar à impetrante o direito de emendar a petição inicial para alterar a indicação da autoridade apontada como coatora, melhor sorte não assiste à recorrente.<br>Pela especificação da ação mandamental o artigo 338 do Código de Processo Civil não incide sobre a demanda de igual modo com as demais ações.<br>Pois bem, à luz dos §§ 3º e 5º do art. 6º da Lei n. 12.016/009, a autoridade coatora é aquela que praticou o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática e, na hipótese de erro na indicação da autoridade responsável pela prática do ato impugnado, quando não ocorrer a encampação pela autoridade competente e não for possível a emenda da inicial, deve-se denegar o mandado de segurança.<br>Nesse sentido, entre outros:<br>PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA. SUPOSTO ATO OMISSO DO MINISTRO DO EXÉRCITO. PROCEDIMENTO DE TOMADA DE CONTA ESPECIAL. NOTIFICAÇÃO DO COMANDANTE DA 7ª REGIÃO MILITAR. INCOMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO STJ. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.<br> .. <br>2. Em sede de mandado de segurança, a autoridade coatora e, portanto, a parte legítima para integrar o polo passivo do mandamus é aquela que se omite na prática de um ato, pratica o ato ou, ainda, aquela da qual emana a ordem para a sua prática, nos termos do art. 6º, § 3º, da Lei n. 12.016/2009.<br>3. No caso em exame, não obstante tenha apontado como autoridade coatora o Comandante do Exército, o ora agravante insurge-se contra instauração de prestação de contas pelo Comando da 7ª Região Militar. Constata-se, portanto, o suposto ato ilegal ou omissivo, apontado na inicial, não pode ser, diante dos documentos trazidos pela impetrante, atribuído ao Comandante do Exército, mormente porque o requerimento por ela formulado fora encaminhado à 7ª Inspetoria de Contabilidade e Finanças do Exército, o que afasta, de plano, a competência constitucionalmente atribuída a este Tribunal para o julgamento do presente mandamus.<br>4. Hipótese em que, pela documentação acostada, não há como aferir se há retardamento ou o porquê da invocada omissão, ou ainda, se a questão controvertida fora, ao final, encaminhada ao Comandante Geral do Exército. Desse modo, não se identifica a comprovação da existência de ato administrativo emanado pela autoridade apontada como coatora ou a omissão de fazê-lo, o que impõe o indeferimento liminar do presente mandamus, por ilegitimidade passiva ad causam, afastando-se, em consequência, a competência do Superior Tribunal de Justiça.<br>5. Agravo interno desprovido.<br>(AgInt no MS n. 24.626/DF, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Primeira Seção, julgado em 13/8/2025, DJEN de 19/8/2025)<br>Na mesma linha, entre outros: AgInt no MS n. 30.749/DF, relator Ministro Afrânio Vilela, Primeira Seção, julgado em 20/5/2025, DJEN de 23/5/2025; AgInt no RMS n. 73.714/PR, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 26/2/2025, DJEN de 5/3/2025; AgInt no AREsp n. 2.260.098/BA, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 23/8/2024.<br>A propósito, conforme enuncia a Súmula n. 628 do STJ, "a teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal".<br>A respeito:<br>DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA PARA PROCESSAMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA. VEDAÇÃO. SÚMULA 628 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.<br>1. A teoria da encampação relativiza a indicação equivocada da autoridade coatora na ação mandamental, possibilitando, assim, a continuidade do processo sem que haja a necessidade de extinção dos autos sem resolução do mérito. Sua aplicação, todavia, carece do preenchimento dos requisitos delineados na Súmula 628 do STJ.<br>2. Considerando que a autoridade coatora apontada não possui legitimidade para compor o polo passivo, e que possui prerrogativa de foro no Tribunal local, a aplicação da teoria da encampação, com correção do polo passivo, ocasionaria a modificação da competência originária, expediente vedado conforme estabelecido pela Súmula 628 do STJ.<br>3. Recurso conhecido e não provido.<br>(RMS n. 72.996/RO, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 23/4/2024, DJe de 26/4/2024)<br>No mesmo sentido, vide: AgInt no RMS n. 65.045/DF, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024)<br>De outro lado, a retificação ou emenda da petição inicial do mandado de segurança para correção da autoridade coatora só deve ser oportunizada na hipótese em que essa providência não resulte na alteração de competência jurisdicional e a autoridade erroneamente indicada pertença à mesma pessoa jurídica da correta autoridade coatora.<br>Nessa linha, confira-se:<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE FAZENDA DO ESTADO. PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EMENDA À INICIAL. EXTINÇÃO DO FEITO, DE OFÍCIO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.<br>1. Ambas as Turmas de Direito Público desta Corte possuem entendimento no sentido de que o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandado de segurança no qual se pleiteia o afastamento da exigência de tributo reputada por ilegal. Nesse sentido:  .. .<br>2. Ressalte-se que a ilegitimidade aqui discutida é da autoridade coatora, portanto, do polo passivo, não havendo distinguishing, a priori, em relação a casos ajuizados por contribuintes de direito ou contribuintes de fato.<br>3. Esta Corte não autoriza a emenda da petição inicial para que seja indicada a correta autoridade coatora em casos que tais, visto que tal indicação implicaria a alteração da competência jurisdicional para processamento da impetração, saindo da competência originária do Tribunal de Justiça para o primeiro grau de jurisdição. Nessas hipóteses, deve o feito ser extinto sem resolução de mérito, consoante o inciso VI do art. 485 do CPC, em razão da ausência de legitimidade passiva da autoridade indicada como coatora. A propósito: AgInt no RMS 35.432/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/11/2020; EDcl no RMS 67.101/RJ, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 16/12/2021; RMS 68.112/MA, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 27/09/2022.<br>4. Agravo interno não provido.<br>(AgInt no RMS n. 70.010/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 2/5/2023)<br>Ainda a respeito do tema, vide: AgInt no REsp n. 2.189.521/MG, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 28/5/2025, DJEN de 3/6/2025; AgInt no REsp n. 2.123.585/SC, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 3/6/2024.<br>Considerados esses entendimentos, no caso específico dos autos, nota-se que o acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência deste Tribunal Superior, pois a pretensão mandamental não relaciona com ato atribuível ao Procurador-Geral do Estado de Pernambuco, mas, sim, com ato de autoridade da receita estadual, ao tempo em que não é possí vel a retificação da autoridade coatora sem alteração da competência jurisdicional.<br>No contexto, portanto, deve ser negado provimento ao recurso ordinário.<br>Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso ordinário.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO E RETIFICAÇÃO DA INICIAL. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. ACÓRDÃO RECORRIDO PELA EXTINÇÃO DO PROCESSO. CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO.