DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de GABRIEL APARECIDO MACIEL, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA no julgamento da Apelação Criminal n. 5000450-10.2024.8.24.0538.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, no regime inicial aberto, além do pagamento de 250 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas na forma privilegiada).<br>O Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pelo paciente, em acórdão assim ementado:<br>"APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA.<br>RECURSO DA DEFESA. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PRETENDIDA REDUÇÃO NO GRAU MÁXIMO DE 2/3. APLICAÇÃO DA MINORANTE NO PATAMAR DE 1/2 NA SENTENÇA. ALTA NOCIVIDADE DO ENTORPECENTE QUE JUSTIFICA A REDUÇÃO EM MENOR PATAMAR QUE O MÁXIMO. APREENSÃO DE 5,5G DE CRACK E 1,2G DE MACONHA. PENA MANTIDA.<br>RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO." ( fl . 18).<br>No presente writ, a defesa sustenta que a quantidade e a diversidade das drogas apreendidas, por si sós, não podem ser utilizadas para negar a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas em seu patamar máximo, em virtude da pequena quantidade: 5,5 g de crack e 1,2 g de maconha.<br>A liminar foi indeferida por decisão de fls. 306/307.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ, ou pela denegação da ordem, em parecer de fls. 309/314.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável verificar a existência de flagrante constrangimento ilegal a justificar a concessão da ordem de ofício.<br>O julgado atacado manteve o patamar do redutor da pena referente ao tráfico privilegiado, nos seguintes termos:<br>"Verifica-se que o magistrado acertadamente deixou de valorar a natureza e a quantidade da droga na primeira etapa da aplicação da pena para sopesá-la na terceira fase, a fim de evitar o bis in idem.<br>O Pleno do STF, no julgamento do ARE 666.334/AM, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, consolidou o entendimento de que "as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena" (Tema 712/STF).<br>Ao fazê-lo graduou a redução em decorrência da causa de diminuição do tráfico privilegiado em 1/2 (metade), ou seja, patamar inferior ao máximo legal, justificando essa fração na natureza e na quantidade de droga aprendida (33 porções de crack, totalizando 5,5g e uma porção de maconha, totalizando 1,2g).<br>A natureza do entorpecente apreendido, de alta nocividade, justifica sim a diminuição em menor patamar que o máximo previsto no dispositivo legal, na linha dos precedentes desta Câmara Criminal  .. ." (fl. 15).<br>Todavia, verifica-se que esta quantidade de drogas - 5,5 g de crack e 1,2 g de maconha - não justifica a aplicação da causa especial de diminuição da pena na fração mínima de 1/2, devendo, destarte, ser aplicado o percentual máximo de 2/3.<br>Quanto ao tema, cito os seguintes precedentes:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PEQUENO TRAFICANTE. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 2/3. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que concedeu, de ofício, a ordem para aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena definitiva para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, fixando o regime inicial aberto e substituindo a pena privativa de liberdade por restritivas de direito.<br>2. A decisão agravada estendeu os efeitos ao corréu, nos termos do art. 580 do CPP.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a decisão agravada desconsiderou as premissas fáticas e jurídicas ao reconhecer indevidamente a incidência do tráfico privilegiado, com base apenas na quantidade de droga apreendida e na primariedade do paciente e do corréu.<br>4. O agravante alega que o Tribunal de origem realizou exame detalhado das provas, consignando o não preenchimento dos requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado, e que a concessão da ordem de habeas corpus foi indevida.<br>III. Razões de decidir<br>5. A decisão agravada considerou a quantidade inexpressiva de drogas apreendidas, a primariedade e os bons antecedentes do paciente, aplicando corretamente a causa de diminuição de pena no grau máximo.<br>6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal permite a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, quando preenchidos os requisitos legais, mesmo em casos de tráfico de drogas.<br>7. A decisão de estender os efeitos ao corréu está em conformidade com o art. 580 do CPP, não havendo ilegalidade na concessão da ordem de ofício.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Agravo desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no grau máximo, é cabível quando a quantidade de droga apreendida é inexpressiva e o réu é primário com bons antecedentes. 2. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito é permitida quando preenchidos os requisitos legais, mesmo em casos de tráfico de drogas. 3. A extensão dos efeitos da decisão ao corréu é válida nos termos do art. 580 do CPP."<br>(AgRg no HC n. 950.559/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/2/2025, DJEN de 7/3/2025.)<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO MÁXI MA. REGIME ABERTO. SÚMULA VINCULANTE N. 59. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que redimensionou a pena-base para 5 anos de reclusão, aplicou o redutor de pena na fração de 2/3, resultando a pena em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.<br>2. O Parquet sustenta que a quantidade de drogas encontradas é expressiva, suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado na fração máxima e alega dedicação do agravado a atividades criminosas.<br>II. Questão em discussão3. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade de drogas apreendidas e a suposta dedicação do agravado a atividades criminosas justificam a não aplicação da minorante do tráfico privilegiado na fração máxima e a alteração da pena basilar.<br>III. Razões de decidir<br>4. A pequena quantidade de droga apreendida, consistente em 128,0g de maconha e 0,22g de cocaína, e a ausência de elementos concretos que indiquem a dedicação à atividade criminosa autorizam a fixação da minorante do tráfico privilegiado em seu grau máximo.<br>5. A jurisprudência desta Corte Superior considera que a quantidade e a natureza das drogas, quando não expressivas, não justificam a exasperação da pena-base.<br>6. O regime inicial deve ser o aberto, conforme a Súmula Vinculante n. 59 do STF, devido ao reconhecimento do tráfico privilegiado e à fixação da pena-base no mínimo legal.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. A pequena quantidade de droga e a ausência de elementos concretos de dedicação à atividade criminosa autorizam a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em seu grau máximo." 2. A jurisprudência desta Corte Superior considera que a quantidade e a natureza das drogas, quando não expressivas, não justificam a exasperação da pena-base." "3. O regime inicial deve ser o aberto quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado e fixada a pena-base no mínimo legal."<br>(AgRg no REsp n. 2.108.475/PA, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 19/11/2024, DJe de 25/11/2024.)<br>Assim, faz-se cogente a aplicação da fração máxima de redução em 2/3.<br>Por tais razões, com fulcro no art. 34, XX do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus, contudo, concedo a ordem de ofício para redimensionar a pena imposta ao paciente, para o patamar de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA