ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.<br>Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto e Maria Marluce Caldas votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.<br>EMENTA<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. NULIDADE DE ALGIBEIRA. SUSCITAÇÃO TARDIA DE NULIDADE EM RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO (ART. 226 DO CPP). PRECLUSÃO TEMPORAL E VEDAÇÃO DE EXAME PER SALTUM. DOSIMETRIA E REGIME PRISIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A decisão agravada não conheceu do habeas corpus em razão do lapso superior a três anos entre o acórdão de segundo grau e a impugnação, aplicando a tese da nulidade de algibeira.<br>2. As alegações de nulidade do reconhecimento fotográfico, bem como as questões relativas à dosimetria da pena e ao regime prisional, submetem-se à preclusão temporal e não podem ser examinadas per saltum nesta sede.<br>3. Não se verifica negativa de prestação jurisdicional, pois os embargos de declaração foram rejeitados com fundamentação suficiente e específica, inclusive quanto à extensão do óbice às matérias de pena e regime.<br>4. Agravo regimental não provido.

RELATÓRIO<br>Trata-se de agravo regimental interposto por LEANDRO NERI DE SALES contra decisão que rejeitou os embargos de declaração (e-STJ fls. 505/508) opostos contra decisum que não conheceu do habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (APC n. 1500222-51.2021.8.26.0617) (e-STJ fls. 478/482).<br>Extrai-se dos autos que o agravante foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 à pena de 6 anos, 6 meses e 22 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 655 dias-multa (e-STJ fl. 478). A defesa apelou e o Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a condenação, reduzindo a fração de aumento da pena-base de 1/6 para 1/8 em razão dos maus antecedentes, preservando o regime inicial fechado (e-STJ fls. 478/479).<br>Na sequência, foi impetrado habeas corpus perante esta Corte, alegando nulidade do reconhecimento fotográfico por inobservância do art. 226 do CPP, inclusive por ter sido realizado por reconhecedor adolescente, além de ilegalidades na dosimetria da pena (direito ao esquecimento quanto à condenação por roubo com trânsito em 23/8/2010; bis in idem pelo uso da condenação por furto com execução extinta em 10/3/2020 como maus antecedentes) e desproporcionalidade do regime prisional.<br>O writ não foi conhecido pela decisão agravada, que aplicou a tese da nulidade de algibeira em razão do lapso superior a três anos entre o acórdão de segundo grau e a impugnação nesta Corte, entendimento estendido às matérias de dosimetria e regime (e-STJ fls. 480/482). Os embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados (e-STJ fls. 505/508).<br>Interposto o presente agravo regimental (e-STJ fls. 524/536), a defesa sustenta o cabimento do recurso com fundamento no art. 258 do RISTJ e a inadequada aplicação da nulidade de algibeira à arguição de nulidade do reconhecimento fotográfico, por ter havido debate nas instâncias ordinárias.<br>Suscita a nulidade do reconhecimento fotográfico por violação ao art. 226 do CPP, inclusive pela exibição de única fotografia e por reconhecedor adolescente, sem provas independentes de autoria; a ilegalidade na valoração dos maus antecedentes, sobretudo pela antiguidade da condenação por roubo (trânsito em 23/8/2010), invocando o direito ao esquecimento. Ressalta a ocorrência de bis in idem na dosimetria, ao se utilizar a condenação por furto (execução extinta em 10/3/2020) como maus antecedentes quando outra condenação foi valorada como reincidência específica; e a necessidade de reavaliação do regime prisional em decorrência da provável redução da pena in concreto.<br>Requer o provimento do agravo regimental para reformar a decisão agravada e afastar a nulidade de algibeira; e o regular processamento do habeas corpus, com julgamento de mérito das teses relativas à nulidade do reconhecimento fotográfico, correção da dosimetria e adequação do regime prisional.<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. NULIDADE DE ALGIBEIRA. SUSCITAÇÃO TARDIA DE NULIDADE EM RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO (ART. 226 DO CPP). PRECLUSÃO TEMPORAL E VEDAÇÃO DE EXAME PER SALTUM. DOSIMETRIA E REGIME PRISIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A decisão agravada não conheceu do habeas corpus em razão do lapso superior a três anos entre o acórdão de segundo grau e a impugnação, aplicando a tese da nulidade de algibeira.<br>2. As alegações de nulidade do reconhecimento fotográfico, bem como as questões relativas à dosimetria da pena e ao regime prisional, submetem-se à preclusão temporal e não podem ser examinadas per saltum nesta sede.<br>3. Não se verifica negativa de prestação jurisdicional, pois os embargos de declaração foram rejeitados com fundamentação suficiente e específica, inclusive quanto à extensão do óbice às matérias de pena e regime.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>VOTO<br>O agravo não comporta provimento.<br>A defesa sustenta o cabimento do agravo regimental e a inadequação da "nulidade de algibeira" aplicada na decisão agravada, com alegações de nulidade do reconhecimento fotográfico e ilegalidades na dosimetria e no regime prisional.<br>A decisão agravada não conheceu do habeas corpus sob o fundamento de que a insurgência se deu mais de três anos após o acórdão de segundo grau e, na mesma linha, rejeitou os embargos de declaração, afastando contradição e omissão e reafirmando a preclusão das matérias veiculadas.<br>Cumpre recordar, inicialmente, a fundamentação constante da decisão que não conheceu do writ. A propósito, foi consignado (e-STJ fls. 480/482):<br>Na hipótese dos autos, conforme relatado, a defesa se insurge, em síntese, contra nulidade do reconhecimento fotográfico e requer modificação da pena cominada ao paciente. Contudo, verifico que o acórdão impugnado foi proferido há mais de 3 anos, em 6/5/2022, tendo a defesa se insurgido contra a alegada nulidade apenas na presente oportunidade, o que se assemelha à rechaçada nulidade de algibeira.<br>Como é de conhecimento, "a jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a referida nulidade de algibeira - eiva esta que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura" (AgRg na RvCr n. 5.565/RS, Relator Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador Convocado do TJDFT), Terceira Seção, julgado em 23/11/2022, DJe de 29/11/2022) .<br>No mesmo sentido:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. IRREGULARIDADE NO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELAÇÃO JULGADA. TRÂNSITO EM JULGADO. INVIABILIDADE DO CONHECIMENTO DA IMPETRAÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Na hipótese, não há se falar em constrangimento ilegal a ser sanado em sede de habeas corpus, pois o recorrente já foi condenado pelo Tribunal do Júri à pena de 14 anos de reclusão pela prática do delito de homicídio tendo, inclusive, ocorrido o trânsito em julgado da condenação. Insurge-se a defesa contra um acórdão de recurso em sentido estrito, quando já houve, inclusive, julgamento de apelação e trânsito em julgado. Assim, absolutamente inviável o conhecimento da impetração. 2. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 787.053/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM APELAÇÃO. NULIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PRECLUSÃO DA MATÉRIA. FLAGRANTE APONTADO COMO ILEGAL OCORRIDO HÁ MAIS DE 12 ANOS. CONDENAÇÃO QUE TRANSITOU EM JULGADO HÁ MAIS 9 ANOS. NULIDADE NÃO" ( )<br>"APONTADA NO MOMENTO OPORTUNO. ILEGALIDADE MANIFESTA NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na hipótese dos autos, somente mais de 12 anos após a suposta ocorrência da apontada nulidade e mais de 9 anos após o trânsito em julgado da condenação, foi impetrado o mandamus, o qual não pode ser conhecido, em decorrência da preclusão da matéria, que sequer foi suscitada durante o curso do processo ou em recurso de apelação, tendo sido questionada somente em sede de revisão criminal interposta 11 anos após o ato apontado como nulo. Assim, inadmissível a desconstituição de ato ocorrido há mais de 12 anos, sem que a defesa tenha manifestado sua irresignação no momento oportuno. 2. Com efeito, em respeito à segurança jurídica e lealdade processual, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ tem se orientado no sentido de que as nulidades ainda denominadas absolutas, bem como qualquer outra falha ocorrida no julgamento do acórdão atacado, também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal. 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 732.335/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 17/11/2022)<br>"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRIBUNAL DO JÚRI. ANULAÇÃO DA PRONÚNCIA. ELEMENTOS DE AUTORIA NÃO RATIFICADOS EM JUÍZO. TESE VENTILADA MAIS DE QUATRO ANOS APÓS A PROLAÇÃO DO ACÓRDÃO EM SEGUNDO GRAU. PRONÚNCIA LASTREADA EXCLUSIVAMENTE EM HEARSAY TESTIMONY. ALEGAÇÃO NÃO DEDUZIDA NO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. EFEITO DEVOLUTIVO DA VIA DE IMPUGNAÇÃO LIMITADO PELA PRETENSÃO DEDUZIDA NAS RAZÕES RECURSAIS OU NAS CONTRARRAZÕES. PRECLUSÃO DA CONTROVÉRSIA NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE ESTA CORTE EXAMINAR A MATÉRIA PER SALTUM, AINDA QUE SE TRATASSE, EVENTUALMENTE, DE QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. PRETENDIDA CONCESSÃO DA ORDEM EX OFFICIO. PROVIDÊNCIA QUE NÃO PODE SERVIR PARA ULTRAPASSAR A INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Na hipótese, transcorreu grande lapso temporal - mais de 4 (quatro) anos - entre a data em que foi proferido o acórdão de segundo grau e o protocolo da presente impetração. Portanto, está evidenciada a alegação de nulidade de algibeira, prática rechaçada pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes.<br>2. O conhecimento do recurso em sentido estrito é limitado ao que fora deduzido nas razões recursais ou nas contrarrazões. Por esse motivo, nos habeas corpus impetrados nesta Corte, não se pode apreciar pretensão não ventilada oportunamente nas instâncias antecedentes, sob pena de indevida supressão de instância.<br>3. A Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça "é pacífica no sentido de que, ainda que se trate de matéria de ordem pública, é imprescindível o seu" ( )<br>"prévio debate na instância de origem para que possa ser examinada por este Tribunal Superior (AgRg no HC 530.904/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 24/09/2019, DJe 10/10/2019) " (STJ, AgRg no HC 666.908/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSESA, Quinta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe 20/ 8/2021) .<br>4. Nos termos do art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal, o habeas corpus de ofício é concedido por iniciativa dos Tribunais ao identificaram ilegalidade flagrante. Tal providência não se presta como meio para que a Defesa obtenha pronunciamento judicial sobre o mérito de pedido deduzido em via de impugnação que não ultrapassou os requisitos de admissibilidade. 5. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 774.881/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 2/12/2022)<br>Em sede de embargos de declaração, reafirmou-se a mesma solução, com fundamentos específicos sobre a ausência de vícios e a incidência da nulidade de algibeira também às matérias de dosimetria e regime. Do decisum (e-STJ fls. 505/508):<br>Os embargos de declaração são cabíveis quando a decisão apresentar ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.<br>No caso, porém, a decisão embargada está devidamente motivada e não se verifica a existência de erro material ou de qualquer dos vícios listados no art. 619 do Código de Processo Penal, ante a ausência de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão na decisão.<br>Com efeito, no que se refere à tese de nulidade de algibeira, foi devidamente aplicada, não se verificando contradição no decisum, uma vez que embora debatida nas instâncias ordinárias a matéria relativa à nulidade do reconhecimento fotográfico, a defesa apenas veiculou sua pretensão perante esta Corte após já transcorridos mais de 3 anos desde que proferido o acórdão impugnado.<br>Consoante destacado na decisão recorrida, "a jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a referida nulidade de algibeira - eiva esta que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura" (AgRg na RvCr n. 5.565/RS, Relator Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador Convocado do TJDFT), Terceira Seção, julgado em 23/11/2022, DJe de 29/11/2022).<br>Também nesse sentido:<br>PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO TARDIA DE NULIDADE PROCESSUAL. NULIDADE DE ALGIBEIRA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. ( ) (AgInt nos EDcl no AgInt no AREsp n. 2.220.571/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 5/6/2023, DJe de 7/6/2023. )<br>No que se refere à omissão quanto à falta de análise dos temas relativos ao refazimento da pena e alteração do regime prisional, tampouco se verifica. De fato, aplicável também em relação a essas matérias a tese da nulidade de algibeira, pois mesmo diante da ciência da defesa quanto à suscitada inadequação da pena e do regime prisional, apenas após transcorridos mais de três anos da decisão do Tribunal de origem é que a defesa contra ela se insurgiu.<br>A propósito:<br>PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. EMBARGOS INFRINGENTES. OPOSIÇÃO ANTES DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO. ORDEM IMPETRADA QUASE 4 ANOS DEPOIS DA" ( ) "NEGATIVA DE SEGUIMENTO. NULIDADE DE ALGIBEIRA. PRECLUSÃO LÓGICA. HABEAS CORPUS DENEGADO.<br> .. <br>(HC n. 503.665/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/5/2019, DJe de 21/5/2019. )<br>Ainda nesse sentido:<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ( ) "uma nulidade oportunamente revela sua aceitação e a suscitação posterior denota comportamento contraditório, o que não é aceito pela jurisprudência pátria. (AgRg no HC n. 792.187/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023. ) 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 891.779/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/11/2024, DJe de 6/11/2024. )<br>À luz dessa moldura, não prospera a alegação de que o prévio debate ordinário afastaria a incidência da nulidade de algibeira. A ratio dos julgados citados é objetiva: a tese não pressupõe dolo defensivo ou "guarda estratégica" comprovada, bastando a suscitação tardia de nulidade que poderia ter sido oportunamente arguida, o que, no caso, ocorreu após lapso superior a três anos do acórdão de segundo grau.<br>Assim, a impugnação em habeas corpus mostra-se inviável, tanto quanto à nulidade do reconhecimento fotográfico, quanto às teses de dosimetria e regime, submetendo-se à preclusão temporal e, ademais, à vedação de exame per saltum de matérias não devolvidas oportunamente, conforme destacado em e-STJ fl. 482.<br>No que se refere ao reconhecimento fotográfico e às alegações quanto ao art. 226 do CPP, a própria decisão agravada assentou que não cabe, nesta via, ultrapassar o óbice processual para apreciar o mérito da prova sem que se supere a barreira do conhecimento.<br>A invocação de suposta ilegalidade flagrante não se evidencia de plano nesta sede, sobretudo porque há condenação confirmada em apelação e elementos probatórios apreciados nas instâncias ordinárias, sendo descabido o revolvimento fático-probatório por mandamus em cenário de preclusão.<br>Quanto às questões de dosimetria - direito ao esquecimento, antiguidade de antecedente e alegado bis in idem -, igualmente incide a mesma razão de decidir: a insurgência tardia, anos após o acórdão, atrai a nulidade de algibeira, inviabilizando o conhecimento, como afirmado expressamente nos embargos declaratórios (e-STJ fls. 506/507).<br>Também não há omissão a ser suprida, pois a decisão agravada tratou objetivamente da extensão do óbice às matérias de pena e regime e citou julgados que vedam a apreciação per saltum, ainda que a tese seja de ordem pública (e-STJ fl. 482).<br>Por fim, a liminar postulada no agravo regimental não encontra fundamento autônomo que supere o não conhecimento do writ , segundo expressamente consignado na decisão agravada ao tratar do alcance do habeas corpus de ofício e da inviabilidade de utilização da medida para transpor requisitos de admissibilidade (e-STJ fl. 482).<br>Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.<br>É como voto.