ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.<br>Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto e Maria Marluce Caldas votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.<br>EMENTA<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CONHECIMENTO. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 16 PARA O ART. 14 DA LEI 10.826/2003. DECRETO N. 9.847/2019 DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SEM MODULAÇÃO DE EFEITOS. INVIABILIDADE DE PRESERVAÇÃO DE EFEITOS DE NORMA INCONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, consoante a sistemática recursal delineada nos arts. 105, II, "a", e 105, III, da Constituição Federal, ressalvada a concessão de ofício em casos de flagrante ilegalidade. No caso, não se verificou constrangimento ilegal.<br>2. O pleito de desclassificação do crime do art. 16 para o art. 14 da Lei 10.826/2003, fundada na aplicação do Decreto n. 9.847/2019, é inviável, pois referido ato normativo foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, sem modulação de efeitos, o que impede a preservação de seus efeitos e a aplicação retroativa como norma penal mais benéfica.<br>3. "A declaração de inconstitucionalidade "in abstracto", considerado o efeito repristinatório que lhe é inerente (RTJ 120/64 - RTJ 194/504-505 - ADI 2.867/ES, v.g.), importa em restauração das normas estatais revogadas pelo diploma objeto do processo de controle normativo abstrato. É que a lei declarada inconstitucional, por incidir em absoluta desvalia jurídica (RTJ 146/461-462), não pode gerar quaisquer efeitos no plano do direito, nem mesmo o de provocar a própria revogação dos diplomas normativos a ela anteriores". (ADI 3148, Relator(a): CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 13-12-2006, DJe-112 DIVULG 27-09-2007 PUBLIC 28-09-2007 DJ 28-09-2007 PP-00026 EMENT VOL-02291-02 PP-00249 RTJ VOL-00202-03 PP-01048).<br>4. Agravo regimental não provido.

RELATÓRIO<br>Trata-se de agravo regimental interposto por JOÃO VITOR DE AGUIAR contra decisão que não conheceu do habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (Agravo em execução n. 8000080-79.2025.8.24.0041/SC).<br>Extrai-se dos autos que o agravante foi condenado pela prática dos delitos previstos nos arts. 16, caput, da Lei n. 10.826/2003 (porte de munição de uso restrito, calibre 9 mm) e 244-B da Lei n. 8.069/1990, em concurso formal, tendo o juízo da execução, nos autos do PEC n. 0001716-24.2018.8.24.0055, indeferido pedido de reclassificação da conduta do art. 16 para o art. 14 da Lei n. 10.826/2003.<br>Irresignada, a defesa interpôs agravo em execução penal, o qual teve seu provimento negado pelo Tribunal a quo, em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 82/83):<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE RECLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PREVISTA NO ART. 16, CAPUT, PARA A DO ART. 14 DA LEI 10.826/2003. RECURSO DA DEFESA DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Recurso contra decisão que indeferiu o pedido de reclassificação da conduta do apenado prevista no art. 16, caput, para o art. 14 da Lei 10.826/2003.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. A questão em discussão consiste em saber se há possibilidade de alteração da tipificação do crime previsto no art. 16, caput, para o art. 14 da Lei 10.826/2003, com base no Decreto 9.847/2019, que passou a classificar como de uso permitido armas e munições de calibre 9mm, anteriormente consideradas de uso restrito.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. Não se desconhece que o Decreto n. 9.847/2019, atualizado pela Portaria 1.222/2019, regulamentou o Estatuto do Desarmamento no tocante à classificação dos artefatos bélicos (art. 2º), passando a reconhecer, como de uso permitido, alguns então classificados como restritos/proibidos, como, por exemplo, as armas e munições calibre 9mm. Também não se desconhece que a jurisprudência Catarinense, por esse motivo, adotava um posicionamento favorável à reclassificação, aplicando a possibilidade de retroatividade ou ultratividade da norma penal mais benéfica.<br>4. Contudo, no julgamento das ações ADI 6134 e ADPF 581, que há tempos questionavam a validade do Decreto n. 9.847/2019, o Supremo Tribunal Federal declarou, em decisão proferida em 30/06/2023, registrada no Informativo 102, a inconstitucionalidade da norma do decreto presencial, "por inovar na ordem jurídica e fragilizar o programa normativo estabelecido pela Lei 10.826/2003", além de "exorbitar os limites outorgados ao Presidente da República e vulnerar políticas públicas de proteção de direito fundamentais".<br>5. Assim, uma vez reconhecida a inconstitucionalidade, descabe falar em retroatividade de lei penal mais benéfica.<br>IV. DISPOSITIVO<br>6. Recurso conhecido e desprovido.<br>Na sequência, foi impetrado habeas corpus perante esta Corte, sustentando ilegalidade no acórdão estadual e pugnando pela reclassificação da conduta para o art. 14 da Lei n. 10.826/2003, com readequação da pena (e-STJ fls. 203/204).<br>O writ não foi conhecido pela decisão ora agravada (e-STJ fls. 205/207).<br>No presente agravo regimental, a defesa sustenta, em síntese: a) que a declaração de inconstitucionalidade do Decreto n. 9.847/2019 pelo STF decorreu de vício formal, não material, inexistindo afirmação de que o calibre 9 mm seja, por natureza, de uso restrito, mas apenas censura ao procedimento de reclassificação; b) a necessidade de reconhecer efeitos favoráveis ao réu durante a vigência do decreto, em observância ao princípio da retroatividade da lex mitior (CF, art. 5º, XL; CP, art. 2º, parágrafo único), não podendo a teoria da nulidade da norma inconstitucional operar de modo a prejudicar o condenado; c) a consequente desclassificação da conduta do art. 16 para o art. 14 da Lei n. 10.826/2003 (e-STJ fls. 217/219).<br>Requer o conhecimento e provimento do agravo regimental.<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CONHECIMENTO. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 16 PARA O ART. 14 DA LEI 10.826/2003. DECRETO N. 9.847/2019 DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SEM MODULAÇÃO DE EFEITOS. INVIABILIDADE DE PRESERVAÇÃO DE EFEITOS DE NORMA INCONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, consoante a sistemática recursal delineada nos arts. 105, II, "a", e 105, III, da Constituição Federal, ressalvada a concessão de ofício em casos de flagrante ilegalidade. No caso, não se verificou constrangimento ilegal.<br>2. O pleito de desclassificação do crime do art. 16 para o art. 14 da Lei 10.826/2003, fundada na aplicação do Decreto n. 9.847/2019, é inviável, pois referido ato normativo foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, sem modulação de efeitos, o que impede a preservação de seus efeitos e a aplicação retroativa como norma penal mais benéfica.<br>3. "A declaração de inconstitucionalidade "in abstracto", considerado o efeito repristinatório que lhe é inerente (RTJ 120/64 - RTJ 194/504-505 - ADI 2.867/ES, v.g.), importa em restauração das normas estatais revogadas pelo diploma objeto do processo de controle normativo abstrato. É que a lei declarada inconstitucional, por incidir em absoluta desvalia jurídica (RTJ 146/461-462), não pode gerar quaisquer efeitos no plano do direito, nem mesmo o de provocar a própria revogação dos diplomas normativos a ela anteriores". (ADI 3148, Relator(a): CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 13-12-2006, DJe-112 DIVULG 27-09-2007 PUBLIC 28-09-2007 DJ 28-09-2007 PP-00026 EMENT VOL-02291-02 PP-00249 RTJ VOL-00202-03 PP-01048).<br>4. Agravo regimental não provido.<br>VOTO<br>O agravo não comporta provimento.<br>A ordem não foi conhecida uma vez que, de acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso cabível contra acórdão do Tribunal de origem que denega a ordem no habeas corpus é o recurso ordinário, consoante dispõe o art. 105, II, "a", da Constituição Federal. Do mesmo modo, o recurso adequado contra acórdão que julga apelação ou recurso em sentido estrito é o recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal.<br>Assim, o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.<br>No caso, em homenagem ao princípio da ampla defesa, foram examinadas as alegações defensivas, não se verificando, entretanto, constrangimento ilegal a ser sanado.<br>A respeito da pretensão de desclassificação, o Juízo da execução indeferiu o pedido, assentando, em síntese, o seguinte (e-STJ fls. 95/96):<br>A partir dessa declaração de inconstitucionalidade da norma, conclui-se que o Decreto n. 9.847/2019 não implica "novatio legis in mellius", visto que a declaração da inconstitucionalidade, em regra, possui efeitos "ex tunc", muito embora, antes do julgamento da ADI n. 6.134, era perfeitamente possível a reclassificação do art. 16 para o art. 14 da Lei n. 10.826/2003, visto que o Decreto n. 9.847/2019 alterou a classificação das armas, sendo mais benéfico aos réus/condenados. Assim, presumia-se, naquela época, a legitimidade e constitucionalidade da norma.<br>Nesse sentido, constata-se que não é possível aplicar a ultratividade da norma penal declarada inconstitucional ao réu/condenado, ainda que essa norma tenha beneficiado o apenado durante determinado tempo.<br>O pleito defensivo do caso em análise somente foi requerido no presente momento, quando já havia a declaração de inconstitucionalidade do art. 2º, inciso, inciso I e II, do Decreto n. 9.847/2019, não havendo o que se falar em ultratividade/retroatividade da norma penal mais benéfica, visto que a declaração de inconstitucionalidade, como já demonstrado, possui efeitos retroativos, ou seja, a norma é considerada inválida desde a sua criação, como se nunca estivesse existido.<br>O Tribunal a quo, por sua vez, manteve o indeferimento, destacando, entre outros fundamentos, o que segue (e-STJ fls. 79/81):<br>Inicialmente, cabe ressaltar que não se desconhece que o Decreto n. 9.847/2019, atualizado pela Portaria 1.222/2019, regulamentou o Estatuto do Desarmamento no tocante à classificação dos artefatos bélicos (art. 2º), passando a reconhecer, como de uso permitido, alguns então classificados como restritos/proibidos, como, por exemplo, as armas e munições calibre 9mm.<br>(..)<br>Ocorre que os julgados citados eram anteriores ao julgamento das ações ADI 6134 e ADPF 581, ambas de relatoria da Ministra Rosa Weber, que há tempos questionavam a validade do Decreto 9.847/2019. Assim, o Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida na data de 30/06/2023, registrada no Informativo 102, declarou como inconstitucional, "por exorbitar os limites outorgados ao Presidente da República e vulnerar políticas públicas de proteção de direito fundamentais, norma de decreto presidencial, editado com base no poder regulamentar, que inova na ordem jurídica e fragiliza o programa normativo estabelecido pela Lei 10.826/2003".<br>(..)<br>Isso posto, uma vez reconhecida a inconstitucionalidade, e não havendo qualquer menção à modulação dos efeitos da decisão, descabe falar em retroatividade de lei penal mais benéfica.<br>Segundo bem pontuado pelo ilustre Procurador de Justiça Gilberto Callado de Oliveira em seu Parecer, "é juridicamente inadmissível conferir efeitos retroativos à norma inconstitucional - ainda que tenha vigorado temporariamente e sido aplicada por órgãos judiciais ou administrativos. A jurisprudência do STF é categórica nesse sentido, especialmente quando, como no caso, o decreto extrapolou os limites da delegação legal ao classificar armas e munições sem a proposta prévia do Comando do Exército, violando o art. 23 da Lei n. 10.826/2003".<br>Examinando as razões do agravo, o agravante sustenta que a inconstitucionalidade do Decreto n. 9.847/2019 seria eminentemente formal, não material, e que, por isso, deveriam ser preservados os efeitos favoráveis gerados durante sua vigência, com desclassificação para o art. 14 da Lei n. 10.826/2003. As assertivas, todavia, não afastam os fundamentos já lançados.<br>A distinção entre vício "formal" e "material" não altera o resultado do controle: reconhecida a inconstitucionalidade da norma, sem modulação, ela é inválida e não pode servir de suporte para reclassificação penal pretérita. Exceto em hipóteses excepcionais em que tenha havido modulação dos efeitos  efeitos que, a rigor, são decorrentes do ato decisório proferido pela Suprema Corte  , não é possível que a norma inconstitucional gere efeitos no ordenamento jurídico.<br>O argumento de que a declaração de inconstitucionalidade não teria afirmado que o calibre 9 mm é, por natureza, de uso restrito não é decisivo: a ratio decidendi do STF residiu na exorbitância do poder regulamentar, e os efeitos não foram modulados, o que impede a preservação dos efeitos jurídicos do decreto para fins de reclassificação penal.<br>Ao examinar a mesma matéria no HC 942.373/RJ, o Exmo. Ministro Joel Ilan Paciornik, em julgamento monocrático, ponderou que:<br>Não se verifica o alegado constrangimento ilegal quanto à condenação do paciente pelo delito tipificado no art. 16, caput, da Lei n. 10.826/2003.<br>(..)<br>As referidas condutas eram tipificadas à época no art. 12 da Lei n. 10.826/2003, conforme o teor do Decreto Presidencial n. 9.785 de 7 de maio de 2019 e dos subsequentes Decretos n. 9.845/19, 9.846/19 e 9.847/19, que redefiniram o conceito de artefatos de uso permitido, tornando possível o acesso por cidadãos em geral a armas de fogo anteriormente destinadas ao uso exclusivo das Forças Armadas e órgãos de segurança Pública.<br>Ocorre que a inconstitucionalidade dos referidos decretos foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal, notadamente no julgamento da ADI 6134, de relatoria da Ministra Rosa Weber, que, no ponto de interesse, novamente restringiu o conceito de artefatos de uso permitido, e " ..  julgou parcialmente procedente o pedido, para declarar a inconstitucionalidade dos seguintes dispositivos: (i) do art. 3º, § 1º, do Decreto nº 9.845/2021; (ii) do art. 3º, incisos I e II, e § 1º, do Decreto nº 9.846/2021; (iii) do art. 2º, incisos I e II, e § 1º, dos Decretos nºs 9.845, 9.846, 9.847; (iv) do § 11 do art. 12 do Decreto nº 9.847/2019 e do § 3º do art. 3º do Decreto nº 9.846/2019; (v) dos incisos I e II do § 2º do art. 34 do Decreto nº 9.847/2021  .. ".<br>(..)<br>De se destacar que não houve modulação dos efeitos da decisão, de forma que incide à espécie, segundo a jurisprudência da Corte Constitucional, " A  regra referente à decisão proferida em sede de controle concentrado é de que possua efeitos ex tunc, retirando o ato normativo do ordenamento jurídico desde o seu nascimento." (ADI 2639 ED, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 20-10-2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-068 DIVULG 3-4-2012 PUBLIC 9-4-2012).<br>A propósito, convém resgatar o entendimento da Suprema Corte, no sentido de que:<br>E M E N T A: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEGISLAÇÃO ESTADUAL PERTINENTE À EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE LOTÉRICA - DISCUSSÃO SOBRE A COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR SOBRE O TEMA REFERENTE A SISTEMAS DE SORTEIOS - MATÉRIA SUBMETIDA AO REGIME DE COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO (CF, ART. 22, INCISO XX) - HISTÓRICO DA LEGISLAÇÃO REFERENTE À EXPLORAÇÃO DOS JOGOS E SISTEMAS LOTÉRICOS (INCLUSIVE BINGOS) NO BRASIL - DIPLOMAS NORMATIVOS ESTADUAIS QUE DISCIPLINAM OS SERVIÇOS DE LOTERIAS E INSTITUEM NOVAS MODALIDADES DE JOGOS DE AZAR - MATÉRIA CONSTITUCIONALMENTE RESERVADA, EM CARÁTER DE ABSOLUTA PRIVATIVIDADE, À UNIÃO FEDERAL - USURPAÇÃO, PELO ESTADO-MEMBRO, DE COMPETÊNCIA LEGISLATIVA EXCLUSIVA DA UNIÃO - OFENSA AO ART. 22, XX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DAS LEIS E DECRETOS DO ESTADO DO TOCANTINS QUE DISPUSERAM SOBRE JOGOS E SISTEMAS LOTÉRICOS - AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE. LEGISLAÇÃO PERTINENTE A SISTEMAS DE SORTEIOS - MATÉRIA SUBMETIDA AO REGIME DE COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO (CF, ART. 22, INCISO XX) - NORMAS ESTADUAIS QUE DISCIPLINAM A ATIVIDADE LOTÉRICA - USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA - INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL CARACTERIZADA - PRECEDENTES.<br>(..)<br>FISCALIZAÇÃO NORMATIVA ABSTRATA - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM TESE E EFEITO REPRISTINATÓRIO.<br>- A declaração de inconstitucionalidade "in abstracto", considerado o efeito repristinatório que lhe é inerente (RTJ 120/64 - RTJ 194/504-505 - ADI 2.867/ES, v.g.), importa em restauração das normas estatais revogadas pelo diploma objeto do processo de controle normativo abstrato. É que a lei declarada inconstitucional, por incidir em absoluta desvalia jurídica (RTJ 146/461-462), não pode gerar quaisquer efeitos no plano do direito, nem mesmo o de provocar a própria revogação dos diplomas normativos a ela anteriores. Lei inconstitucional, porque inválida (RTJ 102/671), sequer possui eficácia derrogatória. A decisão do Supremo Tribunal Federal que declara, em sede de fiscalização abstrata, a inconstitucionalidade de determinado diploma normativo tem o condão de provocar a repristinação dos atos estatais anteriores que foram revogados pela lei proclamada inconstitucional. Doutrina. Precedentes (ADI 2.215-MC/PE, Rel. Min. CELSO DE MELLO, "Informativo/STF" nº 224, v.g.). (..)<br>(ADI 3148, Relator(a): CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 13-12-2006, DJe-112 DIVULG 27-09-2007 PUBLIC 28-09-2007 DJ 28-09-2007 PP-00026 EMENT VOL-02291-02 PP-00249 RTJ VOL-00202-03 PP-01048)<br>Nessa direção, tendo em vista que o modelo constitucional pátrio prevê a eficácia geral e retroativa das decisões em controle concentrado  ressalvada modulação, que não ocorreu no caso  resta inaplicável o benefício pleiteado.<br>Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.<br>É como voto.