DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de LUCAS EVERTON CEZARIO NAZIANO contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 0001299-56.2017.8.26.0603).<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, em razão de fatos ocorridos em 22/9/2017, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 583 dias-multa (2ª Vara Criminal da Comarca de Penápolis/SP). Consta da sentença que foram apreendidos 23 papelotes de maconha, pesando 34,53 gramas no total (e-STJ fl. 19; e-STJ fls. 26/28).<br>Irresignada, a defesa interpôs apelação, sustentando insuficiência de provas, a necessidade de cautela na valoração dos depoimentos policiais, e requerendo a absolvição; subsidiariamente, pleiteou a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (e-STJ fls. 30/31).<br>O Tribunal a quo negou provimento à apelação e, de ofício, determinou o sobrestamento do pagamento das custas processuais, mantendo a condenação, o regime inicial fechado e a dosimetria, com afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em razão da reincidência (e-STJ fl. 29; e-STJ fls. 36/38).<br>No presente writ, a Defensoria Pública da União afirma que a condenação por tráfico foi lastreada exclusivamente na quantidade de entorpecente e nas circunstâncias da prisão, sem outros elementos concretos da mercancia, e invoca mudança jurisprudencial vinculante do Supremo Tribunal Federal, em sede da ADPF n. 635 e do ARE 1.406.623 (Tema 1.298 da repercussão geral), que teria estabelecido parâmetro objetivo de 40 gramas de maconha para diferenciação entre uso e tráfico. Aponta, de forma expressa, que: "A quantidade de até 40 gramas de maconha constitui critério objetivo para diferenciar usuário de traficante, afastando a presunção de tráfico quando não houver outros elementos concretos que demonstrem a destinação comercial da droga" e sustenta a eficácia vinculante das decisões de controle concentrado e de repercussão geral, nos termos do art. 102, § 2º, da Constituição Federal e do art. 927, III, do Código de Processo Civil (e-STJ fls. 13/14). Aduz inexistirem nos autos "outros elementos probatórios" como "diversidade de substâncias entorpecentes; material destinado ao fracionamento ou à venda; posse de quantia significativa em dinheiro; lista de clientes ou anotações relacionadas ao tráfico; comunicações demonstrando mercancia; depoimentos de testemunhas que confirmem atividade comercial" (e-STJ fl. 13).<br>Requer: a anulação da condenação pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006; subsidiariamente, a desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006; e, caso não conhecido o habeas corpus, a remessa dos autos ao Tribunal de origem para processamento como ação revisional (e-STJ fl. 15).<br>Com vista dos autos, opinou o Ministério Público Federal "pela denegação da ordem" (e-STJ fls. 51/56)<br>É o relatório. Decido.<br>De acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso cabível contra acórdão do Tribunal de origem que denega a ordem no habeas corpus é o recurso ordinário, consoante dispõe o art. 105, II, "a", da Constituição Federal. Do mesmo modo, o recurso adequado contra acórdão que julga apelação ou recurso em sentido estrito é o recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal.<br>Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.<br>Conforme relatado, a defesa busca, em síntese, a desclassificação da conduta imputada ao paciente para porte para consumo próprio, em atenção à recente decisão do Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário n. 635.659/SP, que fixou as seguintes teses:<br>1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III);<br>2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;<br>3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;<br>4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;<br>5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes;<br>6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários;<br>7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio;<br>8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.<br>Na hipótese, o Magistrado de primeiro grau, ao afastar a desclassificação da conduta para uso próprio, assim consignou (e-STJ fls. 22/23):<br>Várias circunstâncias, devidamente demonstradas, conspiram para a formação de convicção no sentido de que os réus se dedicavam ao comércio espúrio de entorpecentes: (a) natureza e variedade do entorpecente apreendido; (b) forma de acondicionamento das porções; e (c) forma com que se deu a prisão dos acusados.<br>Como se sabe, o tipo penal incriminador à espécie se integra de várias fases sucessivas, articuladas uma com as outras, variando desde a produção até a sua entrega ao consumo, com atos preparatórios, acessórios ou complementares, alguns até despidos do caráter de comércio.<br>Sendo impossível apurar em conjunto a sua integralidade, há de se ponderar todas as fases em que se desenvolve esta atividade, tendo a lei se contentado, no escopo de combater as toxicomanias, em admitir que qualquer uma delas, por si só, configura o crime de tráfico ilícito de drogas.<br>Além do mais, traficante "não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que de algum modo participa da produção e na circulação de drogas" (RF 320/237).<br>Restou demonstrado que os acusados estavam conluiados para a prática criminosa, vez que ambos foram avistados por transeunte vendendo entorpecentes e estavam na posse da substância espúria.<br>Não há evidências, ademais, de que a droga estivesse com os acusados apenas para uso próprio.<br>Nem mesmo a alegação de vício tem o condão de operar a desclassificação para uso, pois como de trivial sabença, normalmente encontra-se em uma mesma pessoa as figuras de usuário e traficante, sem que com isso saia ileso do crime de maior gravidade.<br>A Corte local, por sua vez, manteve a condenação sob o seguinte fundamento (e-STJ fl. 35):<br>Ficou caracterizada, pois, a infração penal em estudo. Não há, sequer, como desclassificar a conduta de Lucas Everton Cezário Naziano para aquela descrita no artigo 28 da Lei nº 11.343/06, como pleiteou a Defesa em tese subsidiária. Aqui, constata-se que a droga apreendida, embora em pequena quantidade, não poderia a toda evidência, se destinar a uma só pessoa, a um só consumidor. Resta claro que a "maconha", encontrada em seu poder seria vendida, comercializada por este, estando patente e incontroversa a caracterização do comércio criminoso de estupefaciente. Nesse ponto, não se pode negar que ele, apelante, fosse usuário habitual de entorpecentes; contudo, tal circunstância, por outro lado, não enseja o entendimento de que sua condição de consumidor de drogas, ou até a de viciado, exclua a traficância, esta sim devidamente provada nos autos. Assim, data venia, inviável é o pedido de desclassificação do delito.<br>Conforme exposto nos trechos acima transcritos, a únicas informações que constam dos autos são a apreensão de aproximadamente 34,5g de maconha, divididas em 23 porções, e a palavra dos policiais de que o paciente, juntamente com o corréu José Vitor, após averiguação de denúncia anônima especificada, tentou se evadir. Assim, não há nenhuma prova nos autos que possibilite a constatação de que se trata de crime de tráfico de drogas, motivo pelo qual deve prevalecer a presunção de que o paciente é mero usuário, nos termos das teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. USO DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO (23 G DE MACONHA). ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE DA CONDUTA. OBSERVÂNCIA DAS TESES FIXADAS NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 635.659/SP. PROVIMENTO QUE SE IMPÕE. DETERMINADA A REMESSA DOS AUTOS AO JECRIM COMPETENTE PARA A APURAÇÃO DO ILÍCITO ADMINISTRATIVO.<br>1. Em referência ao julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP pelo Supremo Tribunal Federal, realizado em 26/6/2024, verifica-se a necessidade de modificação na situação do agravante, haja vista a compatibilidade do caso concreto com as teses fixadas em sede de repercussão geral.<br>2. Em consonância com a decisão agravada, desclassificada a conduta do agravante para aquela tipificada no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que foram apreendidos 23 g (vinte e três gramas) de maconha, impõe-se o acolhimento do pleito.<br>3. Nos termos da impugnação do Ministério Público do Paraná, deve ser reconhecida extinta a punibilidade do acusado, nos termos do art. 107, III do Código Penal, segundo o qual extingue-se a punibilidade: III pela retroatividade de lei que não mais considere o fato como criminoso.  ..  deve ser reconhecida extinta a punibilidade do réu, com a consequente remessa ao Juizado Especial Criminal competente para a apuração do ilícito administrativo, nos termos da decisão paradigma (RE 635.659/SP) - (fl. 650).<br>4. Agravo regimental provido para reconhecer a atipicidade da conduta perpetrada pelo agravante, determinando a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente para a apuração do ilícito administrativo, conforme tese fixada no julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP. (AgRg no REsp n. 2.121.548/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 15/8/2024.)<br>Nessa linha de intelecção, verificadas as circunstâncias fáticas do caso concreto, não é possível desconstituir a presunção firmada no julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP, motivo pelo qual se faz mister a desclassificação da conduta imputada para a prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, com os consectários da tese firmada no Tema n. 506/STF.<br>Ante o exposto, não conheço do mandamus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para desclassificar a conduta para porte para consumo próprio, conforme tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal. Estendo os efeitos da ordem ao corréu JOSÉ VITOR DE GOUVEIA.<br>Comunique-se, com urgência, às instâncias ordinárias.<br>Intimem-se.<br>EMENTA