DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de VITOR HUGO GOMES RODRIGUES, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1500209-47.2024.8.26.0326.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado em primeira instância pela prática do crime de tráfico de drogas privilegiado, à pena de 5 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, além do pagamento de 500 dias-multa.<br>O Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação interposta pelo paciente, para reduzir a pena ao patamar de 4 anos e 2 meses de reclusão e 416 dias multa, nos termos do acórdão que restou assim ementado (fl. 163):<br>"APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTE.<br>RECURSOS DEFENSIVOS - Pretendida absolvição, com fundamento no artigo 386, V, VI e VII, do CPP - Descabimento - Suficientes provas da materialidade e autoria dos delitos Palavras seguras e coerentes dos policiais militares suficientes para demonstrar a autoria - Não demonstração da suspeição de suas declarações Confissão do réu Jonatas - Confissão do réu Jonatas - Prova pericial apta a comprovar a materialidade delitiva - Não configuração de quaisquer hipóteses absolutórias previstas no artigo 386 do Código de Processo Penal - Redução das penas - Parcial Deferimento - Réu Jonatas Pena base majorada com fundamento no artigo 42 da Lei Antidrogas e no artigo 59 do CP - Maus antecedentes e quantidade de droga apreendida - Manutenção - Compensação integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão - Deferimento Pena fixada em 07 anos de reclusão e pagamento de 700 dias-multa - Réu Vitor Hugo Pena base restabelecida ao mínimo legal Atenuante da menoridade que não tem o condão de reduzir a pena aquém do patamar legal - Causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei Antidrogas Conservação da fração de 1/6 Pena definida em 04 anos e 02 meses de reclusão e pagamento de 416 dias-multa Inviável o afastamento ou abrandamento da sanção pecuniária - Não previsão legal - Regimes prisionais mantidos - Pedido de restituição dos bens apreendidos Incabível Perdimento em favor da União Artigo 63, da Lei nº 11.343/06 - Parcial provimento aos recursos apenas para reduzir as penas impostas - Apelos parcialmente providos."<br>No presente writ, a defesa sustenta que o paciente preenche todos os requisitos necessários ao reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado. Relata que o paciente é primário, sem antecedentes criminais, não integra organização criminosa e é pai de uma criança de apenas 8 meses.<br>Aduz que a quantidade de drogas apreendidas, por si só, ou o local onde ocorreu o flagrante não se presta a demonstrar que o paciente se dedica a atividades criminosas.<br>Requer, em liminar, a suspensão dos efeitos do acórdão condenatório, e, no mérito, a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em sua fração máxima, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.<br>Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.<br>Da atenta análise dos autos, verifica-se que em poder dos corréus foram apreendidas um total equivalente a 1266,65g de maconha (fl.166).<br>Destaque-se que a condenação reconheceu a coautoria no crime de tráfico de drogas, imputando ao paciente e aos corréus a propriedade de todas as drogas apreendidas, sendo irrelevante que, no momento da captura, apenas parte das drogas estivesse na posse direta do paciente.<br>A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal - CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.<br>Sendo assim, é certo que o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.<br>Ressalte-se que não há critério matemático balizador de aumento da pena-base ou mesmo das causas de aumento e diminuição, e sim um controle de legalidade para averiguar se houve fundamentação concreta para o incremento.<br>No caso, a redução de 1/6 da pena por incidência da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, não se compatibiliza com a quantidade de droga apreendida que, em que pese não ser de pequena monta, também não exorbita o ordinário a infrações de mesma natureza.<br>Desse modo, a fração de redução da pena que melhor se adequa ao caso concreto é de 1/2. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DO REDUTOR DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. FRAÇÃO PROPORCIONAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>2. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1º/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julga do em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).<br>3. No caso, as instâncias ordinárias aplicaram o redutor do tráfico privilegiado na fração de 1/2 levando em consideração a natureza da droga, haja vista que foram apreendidos 42 gramas de cocaína e 4 gramas de crack, além de 482 g de maconha.<br>4. Dessa forma, tendo sido apresentados fundamentos válidos para se afastar a aplicação da minorante em sua totalidade, a escolha do índice de redução é questão afeta à atividade discricionária do julgador, sujeita a revisão apenas nas hipóteses de flagrante desproporcionalidade, o que não se verifica na hipótese.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.097.601/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022.)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO FIXADA EM 1/2. PLEITO DE AUMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA. INVIABILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA QUE JUSTIFICAM A FRAÇÃO UTILIZADA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. A aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 demanda o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa.<br>2. É cediço que a quantidade e a natureza das drogas constituem fundamento idôneo para justificar a fixação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em patamar inferior ao máximo legal.<br>Dessa forma, no presente caso, a quantidade e natureza da droga apreendida, bem como as circunstâncias do caso em concreto, autorizam a incidência da redutora do tráfico privilegiado no patamar declinado pelas instâncias ordinárias (1/2).<br>3. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 674.171/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de 10/8/2021.)<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. FRAÇÃO REDUTORA INTERMEDIÁRIA, TENDO EM VISTA A QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício.<br>II - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.<br>III - Ademais, a imposição de regime prisional mais gravoso do que a pena comporta requer fundamentação específica, baseada em elementos concretos extraídos dos autos. Inteligência das Súmulas n. 440/STJ e 718 e 719 do STF.<br>IV - No caso, aplicada a pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, deve ser estabelecido o regime inicial intermediário, tendo em vista a gravidade concreta do delito, evidenciada pela quantidade da droga apreendida, elemento que, inclusive, justificou a escolha da fração redutora de 1/2 pelo tráfico privilegiado. Aplicação dos art. 33, § 3º, do CP e art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.<br>V - O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC n. 97.256/RS, reconhecendo a inconstitucionalidade da parte final do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, passou a admitir a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.<br>VI - Na espécie, a quantidade de entorpecente apreendidos não recomenda a substituição da pena, nos termos do inciso III do art. 44 do Código Penal, não havendo, portanto, qualquer ilegalidade na negativa da benesse em tela . Precedentes.<br>Habeas corpus não conhecido. Ordem de ofício para, confirmando a liminar anteriormente concedida (fls. 40-44), fixar o regime semiaberto para resgate da reprimenda, mantido os demais termos da condenação.<br>(HC n. 475.220/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 6/12/2018, DJe de 11/12/2018.)<br>Passo ao cálculo da pena.<br>A pena base foi fixada no mínimo legal e não foram reconhecidas agravantes, atenuantes ou causas de aumento. A incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, em metade, conduz à pena definitiva de 2 anos e 6 meses de reclusão.<br>Nos termos do art. 33, do CP, fixo o regime inicial aberto e, nos termos do art. 44, do CP, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo das execuções.<br>A pena de multa deve ser proporcionalmente reduzida, atingindo o patamar de 250 dias-multa.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço da presente impetração. Contudo, concedo liminarmente a ordem de habeas corpus, de ofício, para reduzir a pena imposta ao paciente nos termos da fundamentação acima.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA