ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.<br>Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto, Maria Marluce Caldas e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.<br>EMENTA<br>Direito penal. Agravo regimental NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. Tráfico de drogas E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO PELA ASSOCIAÇÃO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211 DO STJ. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO CRIMINO SA. Agravo IMprovido.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu parcialmente do recurso especial e, nesta parte, negou-lhe provimento para preservar a não aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se o pleito de absolvição foi prequestionado e se há elementos nos autos que indiquem o comércio habitual pelo réu a justificar a não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>III. Razões de decidir<br>3. A ausência de prequestionamento específico da tese defensiva de absolvição impede o exame do tema em recurso especial, conforme Súmula 211/STJ.<br>4. Consta na sentença condenatória e no acórdão de apelação criminal que a incidência do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 foi rechaçada em razão de ter sido demonstrado que o réu não preencheu os requisitos legais necessários à concessão do privilégio, pois integrava organização criminosa.<br>5. A condenação pela prática do art. 35 da Lei 11.343/2006 afasta a possibilidade de reconhecimento do privilégio previsto no art. 33, §4º, da mencionada Legislação.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Agravo regimental im provido.<br>Tese de julgamento: 1. A ausência de prequestionamento impede o exame do tema em recurso especial, nos termos da Súmula 211/STJ; 2 A condenação pela prática do art. 35 da Lei 11.343/2006 afasta a possibilidade de reconhecimento do privilégio previsto no art. 33, §4º, da mencionada Legislação.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, arts. 33, § 4º, e 35.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.721.960/SC, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 20/10/2020, DJe de 12/11/2020; STJ, AgRg no HC n. 953.547/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/12/2024, DJe de 9/12/2024.

RELATÓRIO<br>Trata-se de agravo regimental interposto por PABLO PATRICK OLIVEIRA ALMEIDA contra decisão que conheceu parcialmente do recurso especial e, nesta parte, negou-lhe proviento para preservar a não aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Alega o agravante que "as provas acostadas aos autos não permitem concluir pela configuração do delito previsto no art. 35 da Lei Nº 11.343/06"; assim, pugna pela "absolvição do agravante, ainda que de ofício, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal". (e-STJ, fl. 689)<br>Ademais, ressalta que não há nada nos autos que indique sua dedicação a atividades criminosas, razão pela qual deveria ser beneficiado com a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Requer, ao final, a reconsideração da decisão agravada ou a submissão do agravo ao crivo do órgão colegiado.<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>Direito penal. Agravo regimental NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. Tráfico de drogas E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO PELA ASSOCIAÇÃO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211 DO STJ. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO CRIMINO SA. Agravo IMprovido.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu parcialmente do recurso especial e, nesta parte, negou-lhe provimento para preservar a não aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se o pleito de absolvição foi prequestionado e se há elementos nos autos que indiquem o comércio habitual pelo réu a justificar a não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>III. Razões de decidir<br>3. A ausência de prequestionamento específico da tese defensiva de absolvição impede o exame do tema em recurso especial, conforme Súmula 211/STJ.<br>4. Consta na sentença condenatória e no acórdão de apelação criminal que a incidência do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 foi rechaçada em razão de ter sido demonstrado que o réu não preencheu os requisitos legais necessários à concessão do privilégio, pois integrava organização criminosa.<br>5. A condenação pela prática do art. 35 da Lei 11.343/2006 afasta a possibilidade de reconhecimento do privilégio previsto no art. 33, §4º, da mencionada Legislação.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Agravo regimental im provido.<br>Tese de julgamento: 1. A ausência de prequestionamento impede o exame do tema em recurso especial, nos termos da Súmula 211/STJ; 2 A condenação pela prática do art. 35 da Lei 11.343/2006 afasta a possibilidade de reconhecimento do privilégio previsto no art. 33, §4º, da mencionada Legislação.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, arts. 33, § 4º, e 35.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.721.960/SC, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 20/10/2020, DJe de 12/11/2020; STJ, AgRg no HC n. 953.547/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/12/2024, DJe de 9/12/2024.<br>VOTO<br>O inconformismo do agravante não merece prosperar.<br>Conforme consignado na decisão agravada, constato inexistir prequestionamento da tese defensiva suscitada nas razões recursais relativa à absolvição pela associação para o tráfico.<br>Com efeito, o Tribunal de origem não se manifestou sobre a matéria tratada no dispositivo legal apontado pela parte recorrente; e nem poderia mesmo fazê-lo, já que referida tese não constou da apelação criminal defensiva.<br>Ressalto que tampouco foram opostos embargos de declaração para buscar o pronunciamento da Corte de origem sobre o tema. Destarte, a incidência das Súmulas 282 e 356/STF impede o conhecimento do recurso especial no ponto.<br>Ressalte-se que, consoante o entendimento desta Corte Superior, mesmo as matérias de ordem pública exigem prequestionamento. Nesse sentido:<br>"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. NECESSÁRIO DEMONSTRAR PREJUÍZO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO ESPECIAL. NULIDADE. IRRELEVÂNCIA. NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE.<br>I - A ausência de impugnação dos fundamentos da decisão que não admitiu o recurso especial impõe o não conhecimento do agravo em recurso especial.<br>II - In casu, parte agravante deixou de infirmar, de maneira adequada e suficiente, as razões apresentadas pelo eg. Tribunal de origem para negar trânsito ao recurso especial com relação à incidência das Súmulas 282, 356 e 284, todas do STF.<br>III - "A alegação de que seriam matérias de ordem pública ou traduziriam nulidade absoluta não constitui fórmula mágica que obrigaria as Cortes a se manifestar acerca de temas que não foram oportunamente arguidos ou em relação aos quais o recurso não preenche os pressupostos de admissibilidade" (AgRg no AREsp n. 982.366/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 12/03/2018).<br>Agravo regimental desprovido".<br>(AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.721.960/SC, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 20/10/2020, DJe de 12/11/2020.)<br>Nos autos em exame, também não pode ser admitido o prequestionamento ficto do tema, pois o recurso especial não demonstrou ofensa ao art. 619 do CPP, para que fosse possível aferir eventual omissão da Corte local.<br>Nesse sentido:<br>"PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. PREQUESTIONAMENTO FICTO. INAPLICABILIDADE. REINCIDÊNCIA DO RÉU E PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. CRIMES DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO E LESÃO CORPORAL. DELITOS AUTÔNOMOS. BENS JURÍDICOS DISTINTOS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. "Entende esta Corte que o prequestionamento ficto é possível até mesmo na esfera penal, desde que no recurso especial tenha o recorrente apontado violação ao art. 619 do CPP (dispositivo do CPP correspondente ao art. 1.022 do CPC), a fim de permitir que o órgão julgador analise a (in)existência do vício assinalado e, acaso constatado, passe desde então ao exame da questão suscitada, suprimindo a instância inferior, se necessário, consoante preleciona o art. 1.025 do CPC. Precedentes." (AgRg no REsp 1.669.113/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2018, DJe 11/5/2018).<br> .. <br>4. Agravo regimental desprovido".<br>(AgRg no REsp n. 1.902.294/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 8/3/2021.)<br>O Tribunal de origem, ao apreciar a apelação defensiva, preservou o não reconhecimento do privilégio no tráfico consoante trecho a seguir transcrito:<br>"No presente caso, embora os apelantes sejam primários e tenham bons antecedentes, o mesmo não se pode falar quanto a não se dedicarem às atividades criminosas.<br>Isso porque, ao contrário do que alega a defesa, a prisão em flagrante por ocasião do crime de tráfico de drogas não se tratou de uma prática isolada.<br>O PC Rogério Pimenta Pinto informou, em juízo, que o DENARC estava investigando apreensões de pacotes de droga enviados pela transportadora Jadlog. No dia da prisão dos réus, o DENARC recebeu informações sobre uma nova remessa e, por isso, realizaram um monitoramento no local. Durante esse monitoramento, os policiais flagraram os apelantes chegando com pacotes que tinham as mesmas características dos que haviam sido apreendidos anteriormente. Explicou que cada um dos apelantes estava em uma motocicleta e, após a abordagem e revista das caixas que carregavam, foram encontrados entorpecentes, especificamente maconha, envoltos em piscinas infláveis, resultando na apreensão resultou em mais de 4kg de maconha.<br>Além disso, o relatório de extração de dados realizado no aparelho celular do acusado Pablo demonstrou a habitualidade da atividade, pois constou que os réus agiam em conjunto para receber, embalar e despachar o entorpecente, via transportadora Jadlog (id n. 25737583).<br>Inclusive, há diálogos entre os apelantes versando a respeito da compra dos objetos (piscina de plástico, colchão inflável) usados para camuflar a droga que seria enviada bem como sobre os envios que realizavam, comprovando, dessa maneira, a habitualidade.<br>Além do mais, tem-se que a condenação pelo crime de associação para o tráfico, impede o reconhecimento do denominado tráfico privilegiado, conforme entendimento do STJ a seguir:  .. ." (e-STJ, fl. 513).<br>A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.<br>O legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.<br>Assim, para o reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>Consta na sentença condenatória e no acórdão de apelação criminal que a incidência do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/ 2006 foi rechaçada para o caso em razão de ter sido demonstrado que o réu não preencheu os requisitos legais necessários à concessão do privilégio, pois integrava organização criminosa.<br>Ressalte-se que, uma vez condenado pela prática do art. 35 da Lei 11.343/2006, não é mesmo possível o reconhecimento do privilégio previsto no art. 33, §4º, da mencionada Legislação.<br>Nesse sentido:<br>" .. <br>9. Em relação à negativa de reconhecimento do tráfico privilegiado, inicialmente, cabe observar que, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Sob essas balizas, permanecendo a condenação do paciente pelo crime previsto no art. 35, caput, da LAD, há óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado, ante a demonstração de sua dedicação a atividades criminosas ou à sua participação em organização criminosa. Precedentes.<br>10. Inalterado o montante da sanção, fica mantido o regime inicial fechado e a negativa de substituição da reprimenda, por expressa determinação legal, nos termos do art. 33, § 2º, a, e art. 44, I, ambos do Código Penal.<br>11. Agravo regimental não provido."<br>(AgRg no HC n. 953.547/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/12/2024, DJe de 9/12/2024.)<br>Assim,  haja vista a existência de  elementos  probatórios  que  indiquem  a  dedicação  do  réu  em  atividade  criminosa,  é  de  rigor  a  manutenção da vedação  do  redutor  do  art.  33,  §  4º,  da  Lei  n.  11.343/2006 .<br>Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.<br>É como voto.