ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de 04/12/2025 a 10/12/2025, por unanimidade, não conhecer dos embargos, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.<br>Os Srs. Ministros Og Fernandes, Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto e Maria Marluce Caldas votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Antonio Saldanha Palheiro.<br>EMENTA<br>Direito processual PENAL. Embargos de divergência. Cabimento. Ausência de julgamento de mérito em recurso especial. Súmula 7/STJ. Embargos não conhecidos.<br>I. Caso em exame<br>1. Embargos de divergência interpostos contra acórdão que aplicou a Súmula 7/STJ para não conhecer de recurso especial, sob o fundamento de que a tese defensiva exigiria o reexame de premissas fáticas fixadas pelo Tribunal de origem, relacionadas à existência de lançamento definitivo de tributo, trânsito em julgado na esfera administrativa tributária e inscrição em dívida ativa.<br>2. Os embargantes alegam que a decisão impugnada confundiu reexame de provas com mera valoração de prova já constituída, invocando precedente que distingue ambas as hipóteses e afasta a incidência da Súmula 7/STJ em casos de valoração de prova documental incontroversa.<br>3. A decisão embargada não conheceu do recurso especial por óbices processuais, sem adentrar no mérito, e concluiu que a análise da tese defensiva demandaria reexame de matéria fática, vedado na via especial.<br>II. Questão em discussão<br>4. A questão em discussão consiste em saber se os embargos de divergência são cabíveis quando o acórdão embargado não conheceu do recurso especial por incidência da Súmula 7/STJ, sem apreciação de mérito, e se há similitude fática e jurídica entre o acórdão embargado e o paradigma invocado.<br>III. Razões de decidir<br>5. Os embargos de divergência pressupõem a existência de acórdãos de mérito em recurso especial ou extraordinário, com teses jurídicas divergentes entre órgãos do mesmo tribunal, conforme o art. 1.043 do CPC e o art. 266 do RISTJ. No caso, o acórdão embargado não tratou do mérito do recurso especial, inviabilizando a configuração de dissídio jurisprudencial.<br>6. A decisão embargada está fundamentada na jurisprudência consolidada do STJ, que distingue reexame de provas de mera valoração de prova já constituída, e concluiu que a tese defensiva demandaria reexame de matéria fática, atraindo o óbice da Súmula 7/STJ.<br>7. A ausência de julgamento de mérito no recurso especial impede a admissibilidade dos embargos de divergência, conforme a Súmula 315/STJ, que veda a interposição de embargos de divergência em agravo de instrumento que não admite recurso especial.<br>8. Os julgados paradigmas invocados não alteram a premissa processual do caso concreto, pois a decisão embargada não apreciou o mérito em sede de recurso especial, sendo inviável a configuração de divergência útil a ser dirimida por embargos de divergência.<br>IV. Dispositivo e tese<br>9. Resultado do Julgamento: Embargos de divergência não conhecidos.<br>Tese de julgamento:<br>1. Os embargos de divergência são incabíveis quando o acórdão embargado não conhece do recurso especial por óbices processuais, sem apreciação de mérito, nos termos da Súmula 315/STJ.<br>2. A configuração de dissídio jurisprudencial em embargos de divergência exige a existência de acórdãos de mérito em recurso especial ou extraordinário, com identidade fática e jurídica entre os casos confrontados.<br>Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 1.043; RISTJ, art. 266; CTN, art. 142; Súmula 7/STJ; Súmula 315/STJ.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt nos EAREsp 1.441.916/SC, Min. Og Fernandes, Corte Especial, DJe 26.08.2020; STJ, AgRg nos EREsp 1.803.437/SC, Min. Herman Benjamin, Corte Especial, DJe 17.06.2020; STJ, AgInt nos EAREsp 1.022.112/SP, Min. Humberto Martins, Corte Especial, DJe 04.04.2018.

RELATÓRIO<br>Trata-se de embargos de divergência, em que os embargantes sustentam que a decisão impugnada aplicou indevidamente a Súmula 7/STJ, por confundir reexame do conjunto fático-probatório com mera valoração da prova já produzida, invocando, como paradigma, o AgRg no REsp 496.536/SP, da Quinta Turma, que distingue ambas as hipóteses e afasta a incidência da súmula quando se trata apenas de valorar a prova constituída (fls. 764-766 e 775-781).<br>Alegam, no mérito, que não houve lançamento definitivo do crédito tributário em relação aos próprios recorrentes, mas apenas à pessoa jurídica, conforme "consulta SITAF" datada de 27/11/2017, o que inviabilizaria a tipificação dos crimes materiais do art. 1º, I a IV, da Lei 8.137/90, por força da Súmula Vinculante 24 do STF e do art. 142 do CTN (fls. 766-769). Transcrevem o enunciado de que "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei no 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo." (SV 24, fls. 767) e o art. 142 do CTN: "Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível." (fls. 768).<br>Afirmam ter havido "errônea valoração" do documento administrativo, que apenas identifica a pessoa jurídica como responsável, pleiteando o reconhecimento da inaplicabilidade da Súmula 7/STJ e, por via de consequência, o provimento do agravo regimental para que se julgue procedente o recurso especial ou, alternativamente, a própria atipicidade da conduta diante da ausência de lançamento definitivo contra os sócios (fls. 766-769).<br>Veja-se, agora, o teor da decisão do STJ impugnada (fls. 752/756). A Quinta Turma, no AgRg no AREsp 2492385/DF, manteve a decisão monocrática que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial, por incidência da Súmula 7/STJ (art. 932, III, do CPC c/c art. 253, parágrafo único, II, "a", do RISTJ), assentando que a tese defensiva  inexistência de lançamento definitivo do crédito tributário em relação aos recorrentes  contrapõe-se às premissas fáticas firmadas pelo Tribunal de origem, cuja revisão demandaria reexame de prova.<br>Consta do voto que o TJDFT, tribunal de origem, decidiu haver constituição definitiva dos créditos tributários "em razão do julgamento improcedente da impugnação apresentada pela empresa  Decisão esta que transitou em julgado em 21/06/2017, com o lançamento na dívida ativa do Distrito Federal  a empresa responde na seara fiscal/fazendária  ao passo que os sócios/administradores respondem na seara criminal  é certo que os elementos colhidos em sede de investigação apontaram os recorrentes como administradores de fato da entidade." (fls. 755-755, citando e-STJ fls. 645/646).<br>Diante disso, a Turma concluiu pela manutenção da decisão recorrida: "As razões recursais alegando que não houve lançamento definitivo do crédito tributário em confronto com as afirmações do acórdão recorrido, prendem-se a uma perspectiva de reexame de matéria de fato, providência inviável na via do recurso especial, a teor do disposto na Súmula n. 7 deste STJ", negando provimento ao agravo regimental (fls. 752, 754-756).<br>A título de esclarecimento, em decisões de etapas anteriores também não houve conhecimento do recurso especial (fls. 735/737 e 752/756).<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>Direito processual PENAL. Embargos de divergência. Cabimento. Ausência de julgamento de mérito em recurso especial. Súmula 7/STJ. Embargos não conhecidos.<br>I. Caso em exame<br>1. Embargos de divergência interpostos contra acórdão que aplicou a Súmula 7/STJ para não conhecer de recurso especial, sob o fundamento de que a tese defensiva exigiria o reexame de premissas fáticas fixadas pelo Tribunal de origem, relacionadas à existência de lançamento definitivo de tributo, trânsito em julgado na esfera administrativa tributária e inscrição em dívida ativa.<br>2. Os embargantes alegam que a decisão impugnada confundiu reexame de provas com mera valoração de prova já constituída, invocando precedente que distingue ambas as hipóteses e afasta a incidência da Súmula 7/STJ em casos de valoração de prova documental incontroversa.<br>3. A decisão embargada não conheceu do recurso especial por óbices processuais, sem adentrar no mérito, e concluiu que a análise da tese defensiva demandaria reexame de matéria fática, vedado na via especial.<br>II. Questão em discussão<br>4. A questão em discussão consiste em saber se os embargos de divergência são cabíveis quando o acórdão embargado não conheceu do recurso especial por incidência da Súmula 7/STJ, sem apreciação de mérito, e se há similitude fática e jurídica entre o acórdão embargado e o paradigma invocado.<br>III. Razões de decidir<br>5. Os embargos de divergência pressupõem a existência de acórdãos de mérito em recurso especial ou extraordinário, com teses jurídicas divergentes entre órgãos do mesmo tribunal, conforme o art. 1.043 do CPC e o art. 266 do RISTJ. No caso, o acórdão embargado não tratou do mérito do recurso especial, inviabilizando a configuração de dissídio jurisprudencial.<br>6. A decisão embargada está fundamentada na jurisprudência consolidada do STJ, que distingue reexame de provas de mera valoração de prova já constituída, e concluiu que a tese defensiva demandaria reexame de matéria fática, atraindo o óbice da Súmula 7/STJ.<br>7. A ausência de julgamento de mérito no recurso especial impede a admissibilidade dos embargos de divergência, conforme a Súmula 315/STJ, que veda a interposição de embargos de divergência em agravo de instrumento que não admite recurso especial.<br>8. Os julgados paradigmas invocados não alteram a premissa processual do caso concreto, pois a decisão embargada não apreciou o mérito em sede de recurso especial, sendo inviável a configuração de divergência útil a ser dirimida por embargos de divergência.<br>IV. Dispositivo e tese<br>9. Resultado do Julgamento: Embargos de divergência não conhecidos.<br>Tese de julgamento:<br>1. Os embargos de divergência são incabíveis quando o acórdão embargado não conhece do recurso especial por óbices processuais, sem apreciação de mérito, nos termos da Súmula 315/STJ.<br>2. A configuração de dissídio jurisprudencial em embargos de divergência exige a existência de acórdãos de mérito em recurso especial ou extraordinário, com identidade fática e jurídica entre os casos confrontados.<br>Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 1.043; RISTJ, art. 266; CTN, art. 142; Súmula 7/STJ; Súmula 315/STJ.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt nos EAREsp 1.441.916/SC, Min. Og Fernandes, Corte Especial, DJe 26.08.2020; STJ, AgRg nos EREsp 1.803.437/SC, Min. Herman Benjamin, Corte Especial, DJe 17.06.2020; STJ, AgInt nos EAREsp 1.022.112/SP, Min. Humberto Martins, Corte Especial, DJe 04.04.2018.<br>VOTO<br>A pretensão veiculada nos embargos de divergência não demonstra a necessária similitude fática e jurídica entre o acórdão embargado e o paradigma indicado. O julgado paradigma (AgRg no REsp 496.536/SP) versa sobre matéria previdenciária  início razoável de prova material para aposentadoria por idade de rurícola  e fixa a distinção entre reexame de provas e valoração da prova já constituída, com a seguinte orientação: "A verificação da existência de início de prova material não importa, obrigatoriamente, ofensa ao enunciado da Súmula 07-STJ. Afinal, um aspecto é o reexame do conjunto fático-probatório. Outro, bem distinto, é a mera valoração da prova já constituída." (fls. 775 e 780).<br>Porém, no caso concreto em exame, a decisão embargada não se afastou desse entendimento; apenas reconheceu que a tese defensiva exigiria infirmar premissas fáticas do acórdão local  existência de lançamento definitivo e trânsito em julgado na esfera administrativa, com inscrição em dívida ativa  o que atrai o óbice da Súmula 7/STJ. Em outras palavras, não se trata de nova valoração de prova documental incontroversa, mas de alteração do próprio quadro fático fixado pelo Tribunal de origem.<br>Ademais, a invocação da Súmula Vinculante 24 do STF e do art. 142 do CTN não afasta o óbice processual assentado no acórdão embargado. O enunciado vinculante  "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária  antes do lançamento definitivo do tributo"  pressupõe a definição, no âmbito probatório, da ausência de lançamento; e a norma do art. 142 do CTN exige a identificação do sujeito passivo no lançamento. Essas premissas, entretanto, foram afirmadas de modo diverso pelo Tribunal local, que registrou a constituição definitiva, trânsito em julgado e inscrição em dívida ativa, além da condição dos recorrentes como administradores de fato (fls. 645). Para afastá-las, seria imprescindível o reexame da prova, vedado na via especial.<br>Por fim, remontando etapas anteriores do decisório atacado, consignou-se que se conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial, por incidência da Súmula 7/STJ. Não havendo admissão do recurso especial, falta o pressuposto para a adequada composição de divergência jurisprudencial no âmbito dos embargos, e a decisão impugnada encontra-se devidamente fundamentada segundo a orientação da Quinta Turma sobre o tema.<br>Assim, à luz dos elementos dos autos e da jurisprudência transcrita, o acórdão embargado está em consonância com a Súmula 7/STJ e com a distinção entre reexame e valoração da prova afirmada no paradigma.<br>Nos termos do art. 266 do RISTJ, "cabem embargos de divergência contra acórdão de Órgão Fracionário que, em recurso especial, divergir do julgamento atual de qualquer outro Órgão Jurisdicional deste Tribunal", nas hipóteses em que os acórdãos, embargado e paradigma, sejam ambos de mérito, ou um de mérito e outro que não tenha conhecido do recurso, embora tenha apreciado a controvérsia. No caso, o acórdão embargado não tratou do mérito do recurso especial. Não há, pois, dissídio jurisprudencial sobre tese de mérito em sede de recurso especial apta a ensejar o conhecimento dos embargos de divergência, tampouco demonstração de acórdão paradigma válido e contemporâneo com identidade fática e jurídica capaz de configurar divergência interna.<br>Como é notório, os embargos de divergência, nos termos do art. 1.043 do CPC, pressupõem a existência de acórdãos de mérito, em recurso extraordinário ou especial, com teses jurídicas divergentes entre órgãos do mesmo tribunal. A norma dispõe: "Art. 1.043. É embargável o acórdão de órgão fracionário que: I - em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo os acórdãos, embargado e paradigma, de mérito;  § 2º A divergência que autoriza a interposição de embargos de divergência pode verificar-se na aplicação do direito material ou do direito processual. § 4º O recorrente provará a divergência com certidão, cópia ou citação de repositório oficial  e mencionará as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados."<br>Diante desse quadro processual, é inviável a utilização dos embargos de divergência para rediscutir matérias meritórias não apreciadas em razão de inadmissibilidade na via do recurso especial. Ausente acórdão de mérito em recurso especial no caso concreto, não há pressuposto objetivo de cabimento dos embargos de divergência.<br>Tal situação impede, por si só, o conhecimento desta via de impugnação, pois não se admite a interposição de embargos de divergência na hipótese de não ter sido analisado o mérito do recurso especial, a teor da Súmula 315 desta Corte Superior, que dispõe que não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial.<br>No caso concreto, na sequência de etapas antecedentes, o recurso especial não foi conhecido (vide relatório acima), por óbices processuais, não havendo julgamento de mérito em recurso especial que permita a confrontação exigida pelo inciso I ou III do art. 1.043 do CPC.<br>Diante da situação, é cabível a compreensão de incidência do óbice da Súmula 315/STJ, na medida em que não se examinou mérito do recurso especial no ponto recorrido, de modo a obstar a admissibilidade dos embargos de divergência, porquanto não evidenciada divergência de teses jurídicas, nos termos do art. 266, § 1º, do RISTJ, e do art. 1.043 do Código de Processo Civil. Nesse diapasão: AgInt nos EAREsp n. 1.441.916/SC, Ministro Og Fernandes, Corte Especial, DJe 26/08/2020; AgRg nos EREsp n. 1.803.43726/8/2020 /SC, Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, DJe 17/06/2020; e AgInt nos EAREsp n. 1.022.112/SP, Ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe 4/4/2018.<br>Desse modo, as demais questões alegadas, inclusive em paradigmas, restam prejudicadas. Sem prévia decisão de mérito em sede de recurso especial, não se há falar em divergência quanto à aplicação do direito material ou processual. Desse modo, o uso dos embargos de divergência, quando não há julgamento de mérito e a negativa de conhecimento do recurso anterior se dá por óbices processuais, não se afigura adequado para uniformizar entendimento sobre temas não apreciados, sob pena de subversão dos pressupostos recursais e da competência processual das Turmas.<br>Os julgados paradigmas invocados não alteram a premissa processual do caso concreto: a decisão embargada não apreciou o mérito em sede de recurso especial por óbices processuais, situação em que não se configura divergência útil a ser dirimida por embargos de divergência.<br>Em síntese, a decisão atacada está devidamente fundamentada, em conformidade com a jurisprudência do STJ. Não houve admissão do recurso especial, não tendo havido apreciação de mérito a permitir a configuração de dissenso útil. Por tais razões, impõe-se negar conhecimento aos embargos de divergência.<br>Portanto, deve-se concluir pelo não conhecimento dos embargos de divergência, por ausência de cabimento e por estar a decisão impugnada devidamente fundamentada na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, destacando-se, ainda, que não houve admissão de recurso especial, circunstância que impede a instauração da divergência interna exigida para o conhecimento do presente meio de impugnação.<br>Ante o exposto, nego conhecimento aos embargos de divergência.<br>É o voto.