DECISÃO<br>Trata-se  de  habeas  corpus,  com  pedido  liminar,  em  favor  de  PEDRO HENRIQUE APARECIDO TEODORO,  contra  o  acórdão  proferido  pelo  TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal  n.  1500088-11.2024.8.26.0555).<br>Conforme consta dos autos o paciente foi condenado à pena de 05 anos de reclusão, além do pagamento de 500 dias-multa, no regime inicial fechado, pela suposta prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Irresignada, a Defesa interpôs recurso de apelação, ao qual o Tribunal de origem deu parcial provimento, fixando a pena em 05 (cinco) anos de reclusão, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, por infração do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, mantendo os demais termos da sentença.<br>No presente writ, o impetrante alega que a busca pessoal realizada no paciente foi nula, tendo em vista que se baseou em denúncia anônima.<br>Sustenta que a condenação do paciente foi fundamentada em presunções, sem prova concreta de sua participação no crime de tráfico de drogas.<br>A Defesa argumenta, ainda, que o paciente é primário, possui bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa, preenchendo os requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, bem como para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>Requer, liminarmente, a imediata expedição de alvará de soltura em favor do paciente, suspendendo os efeitos da condenação até o julgamento definitivo do presente habeas corpus.<br>No mérito, requer a concessão da ordem para absolver o paciente, com fundamento no art. 386, incisos II e VII, do CPP, reconhecendo a nulidade absoluta da busca pessoal. Subsidiariamente, pleiteia a desclassificação do fato para porte para consumo pessoal nos termos do art. 28 da Lei n. 11.343/2006; a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, reduzindo a pena em dois terços; a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos; e a fixação do regime inicial aberto para cumprimento da pena.<br>Liminar indeferida (fls. 175/176).<br>Informações prestadas às fls. 180/181 e 186/220.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão parcial do writ (fls. 246/251).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram o entendimento de que não cabe habeas corpus como substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese ou da revisão criminal, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (STJ, AgRg no HC n. 1.014.903/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1/10/2025, DJEN de 6/10/2025; STJ, AgRg no HC n. 904.291/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 11/3/2025; STF, HC 227171 AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 15/8/2023, publicado em 21/8/2023 e STF, HC 257524 AgR, Relator(a) Ministro Flávio Dino, Primeira Turma, julgado em 12/8/2025, publicado em 18/8/2025).<br>De qualquer modo, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>Ao julgador é atribuída certa discricionariedade para, à vista das circunstâncias do caso concreto, fixar a pena e o seu modo de cumprimento. Tal liberdade - por certo regrada no âmbito de Estado Democrático de Direito - visa assegurar a razoabilidade da sanção penal, de maneira a atender às finalidades axiológicas da resposta penal, seja no caráter geral preventivo, seja na perspectiva especial retributiva e ressocializadora.<br>No tocante à tese de nulidade das provas oriundas da busca pessoal, colhe-se do acórdão impugnado (fls. 32/34; grifamos):<br>No mais, rejeita-se a questão preliminar invocada pela Defesa de Pedro, atinente a nulidade das provas obtidas em razão da ausência de fundada suspeita para a busca pessoal nos réus, por absoluta falta de amparo legal.<br>Isso porque nenhuma violação ao artigo 240, nem mesmo ao artigo 244, ambos do CPP, emergiu da forma de proceder das testemunhas compromissadas policiais, que após receberem denúncia dando conta da prática do tráfico de drogas no local dos fatos, e indicação das vestes que os traficantes usavam, avistou os acusados dentro no local informado, apresentando essas características indicadas, constatando que o corréu Edson carregava uma sacola plástica, enquanto Pedro contava cédulas de dinheiro, tendo frisado os milicianos que ao notarem a presença da sua guarnição, eles abandonaram a sacola e atravessaram a rua, quando foram detidos, sendo encontrada nela substância semelhante ao crack, além de dinheiro em notas de pequeno valor, acrescentando, ainda, que na posse de ambos foi apreendido mais dinheiro, destacando que com Edson havia cédulas de valores diversos, daí porque plenamente demonstrado o lastro para a fundada motivação a ensejar a abordagem realizada, que, aliás, resultou exitosa, com a apreensão na posse de ambos, no interior de sacola que manuseavam, de nada menos que 25 eppendorfs contendo crack, além de quantia em dinheiro, sintomaticamente sempre em notas variadas, inexistindo, pois, a nulidade invocada pela Defensoria.<br>(..)<br>Nenhuma irregularidade emerge do fato de diligência policial se iniciar embasada em denúncia anônima, vez que as provas produzidas na ação são decorrentes da diligência efetivada, e não da simples denúncia anônima que a gerou. Demais, o próprio Poder Público disponibiliza a linha telefônica 181 para tal fim, com ampla divulgação, notadamente nos meios de transportes públicos, uma vez que é comum, e compreensível, que os denunciantes tenham fundado temor decorrente da possibilidade de vendetta quando denunciam delitos graves, em especial os ligados ao narcotráfico.<br>No caso em apreço, o Tribunal a quo afastou a alegação de nulidade da busca pessoal por vislumbrar justa causa para a medida. De fato, nos moldes delimitados pelas instâncias ordinárias, soberanas na análise do acervo fático-probatório, a existência de denúncia prévia apontando o tráfico e as vestes dos suspeitos, somada à visualização dos acusados no local com as características indicadas  momento em que um portava uma sacola e o outro contava cédulas de dinheiro  , bem como a tentativa de dissimulação ao abandonarem o objeto e atravessarem a via pública ao notarem a aproximação da guarnição, são elementos que, em análise superficial, configuram a fundada suspeita de que eles estariam em posse de entorpecentes.<br>Neste sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL . INOCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA DEMONSTRADA. LEGALIDADE DA MEDIDA. INVIABILIDADE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS . SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, para a realização de busca pessoal, nos termos do art . 244, do Código de Processo Penal, exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 2. Nos moldes delimitados pelas instâncias ordinárias, soberanas na análise do acervo fático-probatório, a forma como o recorrente tentou empreender fuga ao perceber a fiscalização de trânsito, aliada à percepção de que o passageiro do veículo dispensou pedras de crack no chão, é elemento que funda a suspeita concreta da posse de corpo de delito ou de instrumentos do crime. 3 . Ademais, Verificada justa causa para a realização da abordagem policial, tomando-se como base o quadro fático delineado pelas instâncias antecedentes, alcançar conclusão em sentido diverso demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, incabível na via do habeas corpus (HC 230232 AgR, Relator (a): ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 02-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n, DIVULG 06-10-2023, PUBLIC 09-10-2023). No caso dos autos, desconstituir a premissa fática da situação de fundada suspeita não prescinde do revolvimento fático-probatório dos autos, providência vedada em sede de recurso especial, a teor da Súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no AREsp: 2434261 SP 2023/0294784-8, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 06/02/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2024).<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES . INTELIGÊNCIA POLICIAL. ATITUDE SUSPEITA DO AGENTE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO . 1. Nos termos do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 2 . A busca pessoal é legítima se amparada em fundadas razões, se devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto. 3. Em recurso especial, a análise da tese defensiva em toda a sua extensão fica inviabilizada se há necessidade de revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado pela Súmula n. 7 do STJ . 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 2093117 SC 2022/0084525-7, Data de Julgamento: 21/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/06/2022).<br>Destaco que hipótese diferente seria em caso da exclusiva presença do paciente em local conhecido pela prática de drogas, assim como já reconhecido por esta Corte, sem outras circunstâncias adicionais como no caso dos autos.<br>Da mesma forma, o acórdão impugnado encontra-se lastreado em elementos de convicção que ratificam a autoria e a materialidade, assim como a validade da abordagem policial restou assentada nas premissas fáticas delineadas na origem. Destarte, a modificação de tais entendimentos  tanto para absolver o paciente quanto para inquinar a diligência  exigiria o revolvimento do conjunto fático-probatório, providência vedada na via estreita do writ.<br>Conforme salientado pelas instâncias ordinárias, revela-se incabível a desclassificação da conduta atribuída ao paciente, especialmente porque, no âmbito do processo penal, prevalece princípio do livre convencimento motivado, segundo o qual compete ao magistrado apreciar o mérito da pretensão punitiva, para condenar ou absolver, desde que de forma devidamente motivada, como se verificou na hipótese em análise.<br>Além disso, não se pode ignorar que, para se admitir a desclassificação da conduta atribuída ao paciente (para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006), seria indispensável o reexame integral do acervo fático-probatório constante dos autos, medida que, como já destacado, mostra-se inviável na estreita via do habeas corpus.<br>Nesse diapasão, menciono o seguinte julgado: "A Corte a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que ficou comprovada nos autos, de forma indene de dúvidas, a prática do crime de tráfico de drogas. Assim, rever tais fundamentos, para possibilitar a desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, como requer a parte recorrente, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ." (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.713.569/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 13/10/2020).<br>Observa-se ainda o seguinte julgado:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. RECURSO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, no qual se alegava ausência de fundamentação idônea para negar a desclassificação da conduta do agravante para o delito de uso de drogas, previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>2. O agravante foi condenado em primeira instância à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, por infração ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. A apelação criminal foi negada pelo Tribunal de Justiça.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>3. A questão em discussão consiste em saber se há fundamentação idônea para a negativa de desclassificação da conduta do agravante para o delito de uso de drogas, previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>4. As instâncias ordinárias fundamentaram suficientemente o dolo da mercancia, considerando a quantidade de droga apreendida, as cédulas encontradas, os depoimentos dos policiais, que foram considerados idôneos e coerentes, bem como as circunstâncias do delito.<br>5. A análise da desclassificação da conduta demandaria reexame de matéria fático-probatória, incompatível com a via do habeas corpus.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento:<br>1. A desclassificação de conduta para uso de drogas requer análise aprofundada de provas, inviável em habeas corpus.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, arts. 28 e 33;<br>CPP, art. 654, § 2º.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 738.224/SP, Min. Rel. Joel Ilan Paciornik, DJe 12/12/2023; STJ, AgRg no HC 836.113/SP, Min. Rel. Ribeiro Dantas, DJe 16/10/2023.<br>(AgRg no HC n. 1.021.071/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 29/10/2025, DJEN de 5/11/2025.)<br>No tocante à fase da dosimetria, também não assiste razão.<br>Na terceira fase, não se verificam causas de aumento de pena. De igual modo, inaplicável a causa especial de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. Isso porque a apreensão de 25 eppendorfs de crack evidencia a dedicação a atividades criminosas e o elevado potencial lesivo da conduta.<br>Adicionalmente, a benesse resta prejudicada ante a comprovação de dedicação à vida delituosa. A condenação por ato infracional equiparado ao crime de estupro de vulnerável revela não apenas a periculosidade do agente, mas uma propensão reiterada ao cometimento de ilícitos de natureza gravíssima.<br>Nesse sentido:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE PROPORCIONAL. REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO. REGIME PRISIONAL<br>ADEQUADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que negou provimento ao recurso especial, mantendo a dosimetria da pena aplicada ao agravante, condenado por tráfico de drogas.<br>2. A defesa sustenta que o aumento de 1/6 na pena-base, fundamentado na quantidade e variedade das drogas apreendidas, seria desproporcional. Requer a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, alegando que os atos infracionais pretéritos não deveriam ser considerados para afastar o benefício. Pleiteia, ainda, a alteração do regime prisional para semiaberto ou aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>3. O Tribunal de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado, considerando os registros de atos infracionais do agravante, e fixou o regime inicial fechado, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas.<br>II. Questão em discussão<br>4. Há três questões em discussão: (i) saber se o aumento de 1/6 na pena-base, fundamentado na quantidade e variedade das drogas apreendidas, é proporcional; (ii) saber se os atos infracionais pretéritos podem ser utilizados para afastar o redutor do tráfico privilegiado; e (iii) saber se o regime inicial fechado e a não substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos são adequados.<br>III. Razões de decidir<br>5. É assente na jurisprudência que a dosimetria da pena-base no crime de tráfico de drogas deve considerar, com preponderância sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade das drogas apreendidas (art. 42 da Lei nº 11.343/2006). A majoração da pena-base na fração de 1/6, quando justificada pela multiplicidade de tipos e pela quantidade das substâncias entorpecentes, é considerada razoável e proporcional, alinhando-se à discricionariedade motivada do julgador.<br>6. O entendimento consolidado da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça permite a utilização de registros de atos infracionais pretéritos como fundamento idôneo para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), desde que tais atos estejam devidamente documentados nos autos, demonstrem gravidade e possuam razoável proximidade temporal com o delito em análise, indicando a dedicação do agente a atividades criminosas e descaracterizando-o como traficante eventual.<br>7. A fixação de regime prisional mais gravoso do que o permitido pela pena aplicada, no crime de tráfico de drogas, é legítima e fundamentada quando há valoração negativa da circunstância preponderante da quantidade e natureza das drogas (art. 42 da Lei nº 11.343/2006), bem como a presença de outras circunstâncias judiciais desfavoráveis, em conformidade com os artigos 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e as Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF.<br>8. A impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos decorre tanto da pena fixada quanto da valoração desfavorável de circunstâncias judiciais, como a natureza e a quantidade da substância entorpecente (art. 42 da Lei nº 11.343/2006), que revelam maior reprovabilidade da conduta e tornam a medida alternativa inadequada para a prevenção e reprovação do crime de tráfico.<br>IV. Dispositivo e tese<br>9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental improvido.<br>Tese de julgamento:<br>1. A dosimetria da pena em crimes de tráfico de drogas deve observar a preponderância da quantidade e natureza das substâncias entorpecentes, conforme o art. 42 da Lei nº 11.343/2006.<br>2. Os atos infracionais pretéritos podem ser utilizados para afastar o redutor do tráfico privilegiado, desde que devidamente fundamentados e próximos temporalmente ao delito.<br>3. O regime inicial fechado pode ser fixado em razão da gravidade concreta do delito e das circunstâncias judiciais desfavoráveis, mesmo quando a pena-base é fixada no mínimo legal.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 42; Código Penal, art. 33, §§ 2º e 3º.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, EREsp 1916596/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ Acórdão Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 08.09.2021.<br>(AgRg no AREsp n. 3.015.685/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/10/2025, DJEN de 15/10/2025.)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA