DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de JESSE JUNIO OLIVEIRA DE SOUZA, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento do Agravo em Execução Penal n. 0003380-54.2025.8.26.0099.<br>Extrai-se dos autos que o Juízo da Vara de Execução Penal indeferiu o pedido, formulado pelo paciente, de aplicação do Tema 506 do Supremo Tribunal Federal - STF ao caso (fls. 46/48).<br>O Tribunal de origem negou provimento ao agravo interposto pelo paciente, nos termos do acórdão a seguir ementado:<br>"DIREITO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DESPROVIDO.<br>I. Caso em Exame<br>1. Agravo em execução penal interposto por Jesse Junior Oliveira de Souza contra decisão que manteve a condenação por tráfico de drogas, sem desclassificação para porte de drogas para uso pessoal, conforme artigo 28 da Lei nº 11.343/06, e sem reconhecimento da extinção da punibilidade.<br>II. Questão em Discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se é possível a desclassificação do crime de tráfico de drogas para porte de drogas para uso próprio, considerando a pequena quantidade de droga apreendida.<br>III. Razões de Decidir<br>3. A desclassificação do crime de tráfico de drogas para porte de uso próprio não é cabível, pois os elementos colhidos durante a instrução, assim como o histórico do réu, indicam a prática da traficância. A presunção de usuário, conforme Tema 506 do STF, é relativa e pode ser afastada quando presentes elementos que indiquem a traficância, como a forma de acondicionamento da droga e as circunstâncias da apreensão.<br>IV. Dispositivo e Tese<br>4. Recurso desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1. A desclassificação do crime de tráfico de drogas para porte de uso próprio não é cabível quando os elementos colhidos na instrução indicam a prática de tráfico.<br>Jurisprudência Citada: STJ, AgRg no HC n. 994.196/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 3.9.2025, Dje 8.9.2025; Agravo de Execução Penal 0007970-06.2024.8.26.0521, 10ª Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Jucimara Esther de Lima Bueno, j. 30.10.2024, Dje 30.10.2024" (fls. 14/15).<br>No presente writ, a defesa sustenta nulidade absoluta da decisão que determinou o prosseguimento da execução penal, por violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, em razão da ausência de intimação prévia da Defensoria Pública para manifestação sobre o parecer ministerial.<br>Argui que a interposição de agravo não sana o vício decorrente da ausência de contraditório prévio, pois a devolutividade recursal não convalida ato nulo praticado sem a participação da defesa técnica.<br>Sustenta a aplicação do Tema 506 do STF (RE n. 635.659/SP), com efeitos vinculantes e sem modulação, para reconhecer que o porte de maconha para uso pessoal não constitui infração penal, com consequente extinção da punibilidade.<br>Assevera que a pequena quantidade de droga apreendida (9 gramas de maconha), aliada à inexistência de elementos objetivos de mercancia, impõe a desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei 11.343/2006 ou o reconhecimento da atipicidade material da conduta.<br>Requer, assim, a concessão da ordem para reconhecer a nulidade da decisão que determinou o prosseguimento da execução penal e declarar a extinção da punibilidade do paciente, em observância à tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 506.<br>A liminar foi indeferida por decisão de fls. 70/72.<br>As informações foram prestadas às fls. 78/81.<br>O Ministério Público Federal elaborou parecer que recebeu o seguinte sumário:<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO TEMA 506/STF. PRESUNÇÃO RELATIVA AFASTADA POR CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DE MERCANCIA (). PRELIMINAR DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO (). MATÉRIA EMINENTEMENTE DE DIREITO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. PARECER PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM" (fl. 63).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção.<br>O Tribunal a quo afastou a tese de absolvição do paciente com base nas seguintes motivações:<br>"Em que pese a quantidade de droga apreendida, a condenação (fls. 33/36), baseou-se em um conjunto probatório robusto que superou a presunção de usuário. Os autos demonstraram que, além da droga, a prática da traficância foi comprovada pelas circunstâncias da apreensão, as quais incluíam: a prisão em ponto de venda de drogas, a ocorrência após denúncia anônima de tráfico, a apreensão de dinheiro em espécie que o réu admitiu ser proveniente do comércio ilícito, e a forma como a droga estava acondicionada para venda em porções.<br>A condenação por tráfico, portanto, não se deu apenas pela posse da droga, mas sim pelas investigações e circunstâncias concretas da apreensão, elementos que o precedente vinculante do STF (Tema 506) expressamente reconhece como aptos a afastar a presunção de porte para uso próprio. Desse modo, a manutenção dos fundamentos da condenação e a negativa de desclassificação são medidas jurídicas corretas" (fl. 19).<br>Como se vê, a pretensão de absolvição foi afastada pelo Tribunal de origem por ter sido devidamente comprovado que o paciente praticava o tráfico de entorpecentes, não se subsumindo, pois, o caso dos autos ao Tema 506 do STF.<br>Dessa forma, desconstituir a conclusão do acórdão atacado acerca da autoria e materialidade do delito imputado ao paciente, com intuito de desclassificar o crime, demandaria o reexame de todo o conjunto fático-probatório, procedimento este incompatível com ação constitucional de rito célere e de cognição sumária da via eleita.<br>Nesse mesmo sentido, confiram-se os seguintes precedentes:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. NEGATIVA DE ABSOLVIÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus impetrado em favor de acusado condenado por tráfico ilícito de drogas e posse ilegal de arma de fogo, com pedido de absolvição.<br>2. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao julgar a apelação criminal, deu parcial provimento ao recurso para fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena de detenção relativa ao crime de posse ilegal de arma de fogo.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se o habeas corpus pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio para questionar a negativa de absolvição por tráfico de drogas, à luz do Tema 506 do STF.<br>4. A análise da existência de flagrante ilegalidade no acórdão impugnado que justificaria a concessão da ordem de ofício.<br>III. Razões de decidir<br>5. O habeas corpus não é a via adequada para apreciar pedidos de absolvição ou desclassificação de condutas, pois requer reexame aprofundado de fatos e provas, o que é incompatível com o rito célere do writ.<br>6. O acórdão impugnado não divergiu da tese firmada no Tema 506 do STF, afastando a presunção de posse de drogas para uso pessoal com base em elementos concretos.<br>7. Não se vislumbra ilegalidade flagrante que justifique a concessão da ordem de ofício, conforme o artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio para questionar negativa de absolvição. 2. A presunção de posse de drogas para uso pessoal pode ser afastada com base em elementos concretos que indiquem mercancia.<br>3. Não se concede habeas corpus de ofício na ausência de flagrante ilegalidade."<br>Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 654, § 2º; Lei 11.343/06, art. 33; Lei 10.826/03, art. 12.Jurisprudência relevante citada: STF, RE 635659, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tema 506; STJ, HC 535.063-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, j. 10.06.2020; STF, AgRg no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, j. 27.03.2020.<br>(AgRg no HC n. 977.690/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 11/3/2025, DJEN de 18/3/2025.)<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. POSSIBILIDADE PARA O CRIME DE ASSOCIAÇÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS CONCRETOS PARA A CONDENAÇÃO. MERA DEMONSTRAÇÃO DO CONCURSO DE AGENTES. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. O habeas corpus não se presta a apreciação de alegações que buscam a absolvição ou desclassificação do crime do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Precedentes.<br>2. As instâncias ordinárias ofertaram fundamentos concretos para a condenação pelo crime de tráfico de drogas, notadamente se considerada a prévia investigação policial, a qual redundou no flagrante, a forma de acondicionamento das drogas apreendidas, o que os vincula à conduta de guardar e ter em depósito entorpecentes para o comércio espúrio.<br>3. Já no que tange ao crime de associação para o tráfico, não obstante a Corte de origem tenha concluído haver prova do conluio, os fundamentos utilizados são idôneos apenas ao reconhecimento do concurso de agentes, mas não de associação para o tráfico, uma vez que as provas elencadas não indicam organização, estabilidade e permanência, com divisão de tarefas, voltadas para a traficância, sendo imperiosa a absolvição por insuficiência de provas.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 854.113/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023.)<br>Por fim, afasta-se a aventada nulidade por ausência de intimação da Defensoria Pública acerca do parecer ministerial prolatado antes da decisão do Juízo da Execução, pois o art. 128, I, da Lei Complementar, invocado pela defesa, nada dispõe acerca da necessidade dessa intimação após a elaboração do parecer ministerial, mas apenas prevê a forma como a Defensoria Pública deve ser intimada nas hipóteses previstas em lei, o que não se exige no caso.<br>Ante o exposto, nos termos do art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA