DECISÃO<br>Trata-se de agravo contra a decisão que inadmitiu o recurso especial interposto por ARNALDO EGYDIO DOS SANTOS JUNIOR, com fundamento nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, em oposição a acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (fls. 24913-25149), que deu parcial provimento aos recursos da defesa e da acusação.<br>Hipótese em que o agravante foi condenado, pelo Juízo de primeira instância, nas seguintes penas: a) 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão (por integrar organização criminosa - art. 2º da Lei n. 12.850/2013); b) 10 anos, 10 meses e 22 dias de reclusão (por crimes contra a saúde pública - art. 273, §§ 1º e 1º-B, VI, do Código Penal).<br>Interpostos recursos de apelação, a Corte local majorou a pena dos crimes contra a saúde pública para 11 anos, 4 meses e 3 dias de reclusão, e reduziu a pena aplicada ao crime de organização criminosa, fixada em 3 anos e 6 meses de reclusão, totalizando uma pena privativa de liberdade de 14 anos, 10 meses e 3 dias de reclusão.<br>Em suas razões recursais (fls. 26719-26779), a parte recorrente sustenta, inicialmente, cerceamento de defesa, decorrente da juntada de delação no decorrer da instrução, em desrespeito aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório (fls. 26727-26730), bem como cerceamento de defesa em razão do julgamento da apelação sem a presença dos advogados constituídos, o que afrontaria princípios constitucionais e o art. 940, §§ 1º e 2º, do CPC (fls. 26730-26734).<br>Defende, ainda, a inconstitucionalidade da aplicação do preceito secundário do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 para penalizar a conduta tipificada no art. 273 do Código Penal (fls. 26734-26739); quanto ao crime do art. 273, § 1º-B, VI, do Código Penal, afirma que a conduta que lhe foi atribuída seria atípica (por ausência de prova de aquisição dos produtos de estabelecimento sem licença de autoridade sanitária), razão pela qual deveria ser absolvido nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal (fls. 26739-26754).<br>Aduz que a ausência de avaliação, por parte da Corte local, dos novos documentos acostados aos autos pelo agravante, que comprovariam a atuação regular de sua empresa, afrontaria o art. 231 do CPP (fls. 26754-26758); suscita violação do art. 158 do CPP, já que não realizada perícia para atestar a procedência dos produtos negociados (fls. 26754-26762).<br>Quanto às penas aplicadas, afirma que: a) houve exasperação da pena-base sem a necessária fundamentação, em violação ao art. 59 do CP (fls. 26762-26770); b) não estaria caracterizada a reincidência em relação à condenação transitada em julgado no dia 6/3/2015 (fls. 26770-26772); c) faltaria fundamentação idônea para justificar o acréscimo de pena decorrente da continuidade delitiva (fls. 26772-26778).<br>Com contrarrazões (fls. 27369-27375), o recurso especial foi inadmitido na origem (fls. 27617-27619), ao que se seguiu a interposição de agravo (fls. 27635-27647).<br>Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo desprovimento do recurso (fls. 29122-29194).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido.<br>Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito.<br>Como visto, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo reformou, em parte, a sentença condenatória, reduzindo a pena aplicada pelo crime de integrar organização criminosa para 3 anos e 6 meses de reclusão e majorando a pena aplicada aos crimes contra a saúde pública para 11 anos, 4 meses e 3 dias de reclusão.<br>O recurso especial, fundamentado no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição da República, suscita nulidades processuais, sustenta a ausência de provas para manutenção da sentença condenatória e requer, subsidiariamente, o redimensionamento das penas aplicadas.<br>Na sequência, analiso de forma individualizada as teses recursais.<br>1) Cerceamento de defesa diante de juntada de delação premiada no decorrer da instrução - alegada violação a princípios constitucionais:<br>A parte recorrente sustenta, em primeiro momento, que a juntada de documentos relacionados às delações premiadas no decorrer da instrução, após ouvida de testemunhas da acusação, ensejaria afronta aos princípios constitucionais da ampla defesa e da isonomia de tratamento.<br>Ocorre que não compete ao Superior Tribunal de Justiça o enfrentamento de dispositivos constitucionais, ainda que para efeito de prequestionamento da matéria, sob pena de invasão da competência do Supremo Tribunal Federal.<br>Ilustrativamente:<br>"DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu parcialmente do recurso especial e negou-lhe provimento, ante incidência da Súmula n. 284 do STF, da falta de prequestionamento e da inexistência de ilegalidade no montante de exasperação da pena-base.<br>II. Questão em discussão<br>2. Há quatro questões em discussão: a) saber se há violação ao art. 93, IX, da CF; b) saber se os óbices ao integral conhecimento do recurso são devidos; c) saber se há ilegalidade na exasperação da pena-base; e d) saber se há flagrante ilegalidade na dosimetria da pena para concessão de habeas corpus de ofício.<br>III. Razões de decidir<br>3. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que não cabe ao Superior Tribunal de Justiça examinar alegações de violação constitucional, sob pena de usurpação da competência do STF, mesmo que para fins de prequestionamento.<br>4. A ausência de indicação de dispositivos legais federais violados e a falta de enfrentamento ao contido no acórdão recorrido implicam em deficiência de fundamentação do recurso especial, atraindo a aplicação da Súmula n. 284 do STF.<br>5. A valoração negativa da culpabilidade não foi objeto de prequestionamento. Por seu turno, o montante de exasperação da pena-base (4 anos e 9 meses) não é desproporcional, considerando a valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime (apreensão de 60kg de crack).<br>6. A concessão de habeas corpus de ofício é de iniciativa exclusiva do julgador, quando se deparar com flagrante ilegalidade, o que não se vislumbra no caso em questão.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.664.781/AL, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJEN de 9/12/2024, grifei.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. OFENSA A PRECEITO CONSTITUCIONAL. DESCABIMENTO. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA A TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE A QUO. NÃO CONSTATAÇÃO. IMPUGNAÇÃO GENÉRICA E DEFICIENTE À SÚMULA N. 7/STJ E À SÚMULA N. 83/STJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO PELA RELATORIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182/STJ. MANUTENÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1.1 Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão exarada por esta Relatoria que, em juízo de admissibilidade ad quem, não conheceu do agravo em recurso especial, com base na incidência da Súmula n. 182/STJ.<br> .. <br>III. Razões de decidir<br>3.1 Consoante iterativo posicionamento desta Corte, o recurso especial - por possuir fundamentação (eminentemente) vinculada e destinado (precipuamente) à uniformização interpretativa da legislação federal - não se presta à análise de eventual violação a dispositivo e/ou princípio de estirpe constitucional (in casu, ao art. 93, IX da CF/88), ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação à competência estabelecida pelo constituinte originário (ex vi do art. 102, inciso III, da Carta Magna) ao Pretório Excelso.<br>3.2 O princípio da dialeticidade recursal impõe que a parte recorrente impugne "todos" os fundamentos da decisão recorrida e demonstre, de forma oportuna, congruente, concreta e pormenorizada (minudente), seu eventual desacerto.<br> .. <br>IV. Dispositivo e tese<br>4. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido."<br>(AgRg no AREsp n. 2.614.929/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 8/4/2025, DJEN de 15/4/2025, grifei.)<br>Por estas razões, o recurso especial não deve ser conhecido quanto à alegação de cerceamento de defesa por afronta a dispositivos constitucionais.<br>2) Cerceamento de defesa decorrente de realização de sessão de julgamento sem participação dos advogados constituídos - suposta violação ao art. 5º, LV, da Constituição da República e ao art. 940, §§ 1º e 2º, do CPC:<br>Segundo a parte recorrente, a realização da sessão de julgamento dos recursos de apelação sem a necessária participação da defesa acabou por afrontar o art. 5º, LV, da Constituição da República e o art. 940, §§ 1º e 2º, do CPC.<br>Afirma que a sessão de julgamento ocorreu mesmo após a defesa ser informada pela secretaria da Corte que o processo havia sido retirado de pauta, o que impossibilitou a presença dos advogados constituídos pelos réus, em ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da isonomia de tratamento entre acusação e defesa.<br>A questão foi assim decidida pela Corte local, em sede de julgamento de embargos de declaração (fls. 27184-27189):<br>" .. <br>Conforme já me manifestei nos Embargos de Declaração opostos por João Carlos Bresságlia e Vânia de Almeida Campos Bresságlia, o julgamento da apelação foi iniciado na sessão do dia 17/02/20, oportunidade em que cinco advogados sustentaram oralmente, o Procurador de Justiça usou da palavra, e constou na súmula que o processo foi "retirado de pauta a pedido do Relator e o 3º Juiz, des. Costabile e Solimene, pediu vista sucessiva" (fls. 25.023).<br>No dia 09/03/20 foi aberta conclusão, no mesmo dia o feito foi encaminhado ao 3º juiz, e naquela data, no período vespertino, foi dado prosseguimento ao julgamento, constando na súmula que "descabe nova sustentação oral, pois o julgamento já havia começado" (fls. 25.264).<br>Pois bem. O processo foi retirado de pauta para o exame de uma das alegações da defesa (o novo "juiz de garantias"), e o terceiro juiz pediu vista sucessiva. Retomado o julgamento não é admitida nova sustentação oral. E para o início do julgamento assim como para a nova data (fls. 25.315) todos os defensores haviam sido regularmente intimados, tanto que na primeira sessão cinco advogados compareceram e sustentaram.<br>Não houve, portanto, afronta aos princípios do contraditório e do direito à ampla defesa." (grifei)<br>Como visto, a alegação de nulidade foi afastada diante da constatação de que os advogados constituídos pelos réus exerceram a prerrogativa de sustentar oralmente na primeira sessão realizada, antes do pedido de retirada de pauta, pelo que nova sustentação não seria admitida na sessão designada para dar continuidade ao julgamento.<br>Deste modo, a ausência de participação dos advogados na nova assentada, motivada, segundo afirma a parte recorrente, por equivocada informação prestada pela secretaria da Corte, não teria acarretado afronta aos princípios do contraditório e ampla defesa.<br>A insurgência recursal, mais uma vez, não merece conhecimento.<br>Por um lado, conforme já afirmado, não compete ao Superior Tribunal de Justiça o enfrentamento de dispositivos constitucionais, sob pena de invasão da competência do Supremo Tribunal Federal.<br>Por outro lado, a parte recorrente não fundamenta, de forma adequada, a razão pela qual o contexto processual descrito (ausência de participação de advogado na sessão que deu continuidade ao julgamento, por falta de regular cientificação da reinclusão em pauta) implica em violação do invocado art. 940, §§ 1º e 2º, do CPC.<br>Como se sabe, não basta ao recorrente invocar, de forma genérica, dispositivos legais supostamente violados, cabendo-lhe demonstrar, concretamente, como foram eles desrespeitados pelo acórdão recorrido, sob pena de restar configurada fundamentação deficiente, atraindo a incidência da Súmula n. 284/STF.<br>A propósito:<br>"Processo penal militar. Réus condenados por roubo qualificado, abandono de posto, tráfico de entorpecentes e porte ilegal de arma de fogo. Militares que abandonaram posto, ingressaram em residência civil e subtraíram um aparelho de televisão. Prisão em posse de drogas, valores e munição. Competência do juízo singular para crimes militares praticados contra civis. Recurso especial. Ausência de prequestionamento. Deficiência na fundamentação. Súmulas 282 e 356 do STF. Súmula 284 do STF. Súmula 7 do STJ. Recurso desprovido.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial manejado em oposição a acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, que condenou os agravantes pela prática dos crimes militares de roubo qualificado, abandono de posto, tráfico de entorpecentes e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido.<br>2. Os agravantes alegam nulidade do feito por ausência de formação do Conselho de Justiça, incidência do princípio da insignificância, aplicação de agravantes genéricas, incidência do tráfico privilegiado e redução dos dias-multa ao mínimo legal, além de pleitearem a absolvição.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se o recurso especial pode ser conhecido diante da ausência de prequestionamento, deficiência na fundamentação e necessidade de reexame de fatos e provas.<br>III. Razões de decidir<br>4. A ausência de prequestionamento impede o conhecimento do recurso especial, conforme as Súmulas 282 e 356 do STF, que exigem o enfrentamento direto e aprofundado da matéria pela instância ordinária.<br>5. A deficiência na fundamentação do recurso especial, caracterizada pela mera invocação de dispositivos legais sem correlação específica com os fundamentos do acórdão recorrido, atrai a aplicação da Súmula 284 do STF.<br>6. A pretensão de reexame de fatos e provas para modificar os fundamentos adotados pelo Tribunal de origem quanto à tipificação das condutas, dosimetria das penas e valoração das circunstâncias do caso concreto esbarra no óbice da Súmula 7 do STJ.<br>7. A ausência de cotejo analítico indispensável para a demonstração de dissídio jurisprudencial impede o conhecimento do recurso especial pela alínea "c" do permissivo constitucional.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no AREsp n. 2.839.909/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 7/10/2025, DJEN de 13/10/2025, grifei.)<br>"DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO FICTO. INEXISTÊNCIA. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 211/STJ, N. 284/STF, N. 283/STF E N. 126/STJ. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PARCIAL PROVIMENTO APENAS PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 207/STJ. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto por T de F R e W R C dos S contra decisão monocrática que conheceu do agravo para, com fundamento no art. 932, III, do CPC, não conhecer do recurso especial. Os agravantes sustentam que houve prequestionamento ficto da matéria, impugnam a incidência das Súmulas n. 211/STJ, n. 284/STF e n. 283/STF e requerem a concessão da ordem de habeas corpus de ofício para viabilizar o cultivo e a extração de óleo de cannabis para fins medicinais.<br>II. Questão em discussão<br>2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se houve o prequestionamento ficto da matéria, nos termos do art. 1.025 do CPC; (ii) estabelecer se a fundamentação do recurso especial é suficiente para afastar a incidência das Súmulas n. 211/STJ, n. 284/STF, n. 283/STF e n. 126/STJ; (iii) verificar se o julgamento do Tribunal de origem afastaria a necessidade de embargos infringentes, tornando inaplicável a Súmula n. 207/STJ; e (iv) determinar se há constrangimento ilegal evidente que justifique a concessão de habeas corpus de ofício.<br>III. Razões de decidir<br>3. O prequestionamento ficto, previsto no art. 1.025 do CPC, exige a alegação de violação ao art. 619 do CPP para afastar a aplicação da Súmula n. 211/STJ. A simples oposição de embargos de declaração não supre esse requisito, conforme consolidada jurisprudência do STJ.<br>4. A alegação genérica de violação ao "art. 69 e seguintes" do CPP e ao Decreto 54.216/64, sem particularização dos dispositivos infringidos, configura deficiência na fundamentação recursal, ensejando a aplicação da Súmula n. 284/STF.<br> .. <br>9. Agravo regimental parcialmente provido apenas para afastar a incidência da Súmula n. 207/STJ."<br>(AgRg no AREsp n. 2.799.348/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/3/2025, DJEN de 26/3/2025.)<br>3) Ausência de análise de novos documentos - suposta afronta ao art. 231 do CPP:<br>Defende o recorrente que a ausência de análise de novos documentos acostados aos autos por ocasião da interposição do recurso de apelação, que comprovariam a atuação regular de sua empresa, violaria o art. 231 do CPP, que admite a apresentação de documentos em qualquer fase do processo.<br>Ocorre que a tese não foi objeto do necessário prequestionamento, a inviabilizar o conhecimento do recurso, nos termos das Súmulas n. 211/STJ e n. 282/STF.<br>Cumpre lembrar que, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, até mesmo matérias de ordem pública exigem prequestionamento, conforme indica o julgado a seguir reproduzido:<br>"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. NECESSÁRIO DEMONSTRAR PREJUÍZO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO ESPECIAL. NULIDADE. IRRELEVÂNCIA. NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE.<br>I - A ausência de impugnação dos fundamentos da decisão que não admitiu o recurso especial impõe o não conhecimento do agravo em recurso especial.<br>II - In casu, parte agravante deixou de infirmar, de maneira adequada e suficiente, as razões apresentadas pelo eg. Tribunal de origem para negar trânsito ao recurso especial com relação à incidência das Súmulas 282, 356 e 284, todas do STF.<br>III - "A alegação de que seriam matérias de ordem pública ou traduziriam nulidade absoluta não constitui fórmula mágica que obrigaria as Cortes a se manifestar acerca de temas que não foram oportunamente arguidos ou em relação aos quais o recurso não preenche os pressupostos de admissibilidade" (AgRg no AREsp n. 982.366/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 12/03/2018). Agravo regimental desprovido".<br>(AgRg nos EDcl no AREsp 1721960/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 12/11/2020, grifei)<br>Em verdade, constata-se que a parte recorrente busca, por meio da alegação de violação ao art. 231 do CPP, promover reexame do conjunto fático-probatório que resultou em sua condenação, o que não se admite, nos termos do entendimento consolidado na Súmula n. 7/STJ.<br>4) Atipicidade dos crimes contra a saúde pública (art. 273, § 1º-B, VI, do Código Penal):<br>Pretende o recorrente a absolvição quanto aos crimes contra a saúde pública, uma vez que a instrução não teria sido capaz de demonstrar as elementares típicas do art. 273, § 1º-B, VI, do Código Penal.<br>Aduz que: " ..  Ante a inexistência de provas que os medicamentos constantes na Nota Fiscal expedida pela empresa do recorrente, não fornecidos, e os medicamentos oferecidos ao co-acusado João Bresságlia, existentes nas escutas telefônicas, foram adquiridos pelo requerente de Estabelecimento sem Licença da Autoridade Sanitária, não resta alternativa não ser a absolvição do requerente por insuficiência de provas nos termos do artigo 386, II, III e IV do Código de Processo Penal" (fls. 26753-26754).<br>A Corte local manteve a condenação do recorrente nos seguintes termos (fls. 25108- 25114):<br>" .. <br>Com relação a Arnaldo, também fica mantida a condenação.<br>Apurou-se que uma das fornecedoras da Castro era a empresa "Silvio José Augusto Batista - ME", conhecida por COFARMA, responsável por 3% dos medicamentos em valores apurados, de acordo com as notas fiscais de entrada da Castro, no período de setembro de 2014 a outubro de 2015. Todavia, há apenas duas notas fiscais desse período. E embora registrada no nome de terceiro, Arnaldo era o responsável de fato. Ele também já foi sócio da empresa "Medlecy Distribuidora Ltda." E figurava como um dos fornecedores, na condição de pessoa física, de medicamentos de origem ilícita obtidos por João, além de vender notas fiscais da COFARMA, mediante pagamento de comissão, para que a Castro pudesse "esquentar", no aspecto contábil, os medicamentos obtidos ilicitamente.<br>Há diversos diálogos entre ele e João Carlos, além de e-mails interceptados. Numa ligação de 29/06/15 ele ofereceu para João medicamentos desviados de uma empresa, falando que um colega pegava "umas caixinhas amassadas da Servimed e veio um Casodex  medicamento para tratamento de câncer de próstata " (fls. 5.114). Também há diálogo interceptado entre ele e Maurício a respeito da venda de vários medicamentos, inclusive Maurício reclamava da falta do medicamento hydrea, para tratamento de leucemia crônica e melanoma.<br>A delatora Débora disse que a "Cofarma era uma empresa do Júnior  Arnaldo  que se falava, parece que o João comprava nota para esquentar alguns medicamentos que tinha no estoque"; Arnaldo também negociava medicamento oncológico para João como pessoa física, era fornecedor desde 2007/2008, porque João dizia que ele oferecia produtos e lhe pedia para pesquisar o preço para passar para "Júnior". Ouviu João "falar que precisava passar lotes de medicamento, olhar no sistema e pegar lote, validade e quantidade, para ele poder montar a nota para lançar para o Arnaldo". Salientou, contudo, que Arnaldo não era subordinado a João, pois cada um tinha seu próprio negócio.<br>O delator Maurício confirmou que a COFARMA pertencia a Arnaldo, esclarecendo que a empresa não vendia medicamentos oncológicos; apenas Arnaldo, na condição de pessoa física, fornecia medicamentos para João. Não soube dizer a origem dos medicamentos, mas Arnaldo dizia que eram de Goiás. No mais, pelo seu conhecimento, ele não possuía vínculo com João, não era subordinado dele.<br>E nos termos das colaborações premiadas constou que "João passava para Arnaldo a relação de produtos com descrição do lote, do preço e da validade, sendo que, posteriormente, Arnaldo emitia a nota"; e que os medicamentos oncológicos que ele fornecia, os quais necessitavam de acondicionamento adequado no que diz respeito à temperatura, não eram enviados com gelo.<br>Assim, não procede a alegação dele de que não vendeu medicamentos oncológicos para a Castro, assim como a explicação dada para a expedição das duas notas fiscais para João.<br>Arnaldo admitiu ser o proprietário de fato da COFARMA, mas negou ter sido sócio da Medlecy, procurando justificar o motivo de ter permanecido no quadro social durante algum tempo.<br>Além da prova oral, a documental também o incrimina.<br>Nesse contexto, vale destacar diálogo entre ele e João Carlos no dia 28/08/15, ocasião em que conversaram a respeito de valores e medicamentos, e João disse: ""Aquele lá não vende porque aquele lá é importado e só uma distribuidora vende, ninguém pode vender aquele lá" (..) que tem determinados medicamentos que só a Oncoprod vende".<br>E através da interceptação telemática apurou-se que João Carlos recebeu mensagem de Arnaldo contendo um "rol de nomes de diversos medicamentos e respectivas quantidades". Destacou-se a existência de um diálogo mantido entre eles, no qual Arnaldo perguntou se João "recebeu um e-mail que havia encaminhado, com cerca de dez itens, que um "menino" havia arrumado e ele ficou de ver se JOÃO teria interesse" (fls. 1.536).<br>No mais, no endereço da COFARMA foram localizados diversos medicamentos.<br>Assim, é caso de manter a condenação de Arnaldo, valendo destacar trecho da sentença recorrida: "a defesa não cuidou de anexar aos autos uma única nota fiscal, seja de entrada dos medicamentos que disse terem sido adquiridos pelo réu de laboratórios ou fabricantes situados em Goiás e São Paulo, seja de saída dos produtos para farmácias e drogarias, inclusive estabelecimentos do corréu" João Carlos (fls. 21.613).<br>As notas fiscais apresentadas com as razões de apelação não se referem a nenhum medicamento mencionado na denúncia (casodex, hydrea, zoladex e ramicade) muitos são remédios "comuns" ou produtos comercializados em farmácias , tampouco compra ou venda com a Castro (fls. 23.208/23.346).<br>Arnaldo não comprovou a licitude do fornecimento de medicamentos para João Carlos, e "o ônus de afirmar e comprovar o alegado seria da defesa, bastando que se trouxessem aos autos o contrato comercial firmado junto ao laboratório/fabricante detentor do registro dos produtos e as respectivas notas fiscais de aquisição" (fls. 21.611/21.612).<br>Foram transcritos diversos diálogos na sentença recorrida, destacando-se conversa mantida no dia 28/08/15, quando Arnaldo e João Carlos falam a respeito da aquisição de medicamentos, tendo este concordado em pagar cerca de R$ 19.000,00 (dezenove mil reais). Nesse diálogo Arnaldo falou de medicamentos oferecidos por um terceiro ("ele"), ou seja, pessoa física, e não estabelecimento comercial com licença e autorização da vigilância sanitária.<br>A sentença refutou com propriedade as afirmações de Arnaldo no interrogatório judicial: "não se tratou de medicamentos de farmácia popular (..), porém de outros produtos, da linha hospitalar e de alto custo. Não se tratou, igualmente, de medicamentos oriundos de sobras de farmácia e trocados por elas com ARNALDO (..). Do contrário, não teriam sido mencionados, como fornecedores, "menino" e "outro rapaz", mas sim a drogaria ou farmácia tal ou qual" (fls. 21.616).<br>A condenação pela organização criminosa também fica mantida, porque estão comprovadas nos autos ao menos sete negociações entre Arnaldo e João Carlos, além do fornecimento de notas fiscais falsas para a Castro através da sua empresa COFARMA.<br>A respeito do fornecimento das notas fiscais, conforme salientou o juízo "a quo" "Não se trata de conduta ingênua, de quem supunha tratar- se apenas de favor para regularizar mercadorias adquiridas sem nota fiscal e que não tinham origem criminosa. Afinal, o próprio ARNALDO fornecia medicamentos de forma clandestina a JOÃO CARLOS e seu grupo, de modo que sabia muito bem para quê se destinavam as notas fiscais "frias" que confeccionou para a empresa Castro" (fls. 21.617/21.618).<br>E a própria defesa, nas razões de apelação, após argumentar que há apenas uma única nota fiscal, dizendo que não é "fria", pois constava o número do lote e a data de validade dos produtos, em seguida admitiu a emissão de duas notas fiscais. Ademais, o réu admitiu ter fornecido duas notas, embora não tenha efetivamente vendido os produtos respectivos.<br>Havia estabilidade, permanência e divisão de tarefas. Ele fornecia medicamentos de origem ilícita para o grupo criminoso, sabendo que seriam revendidos em escala empresarial. Arnaldo tinha conhecimento que João Carlos era o proprietário da Castro. Ele também obteve vantagem patrimonial, pois auferia renda com a venda dos medicamentos negociados, e negociava os medicamentos com João Carlos e com Maurício.<br>Além disso, há conversa pelo aplicativo WhatsApp por meio da qual Arnaldo e João falaram sobre elevadas quantias: "só a minha parte é uns 70 mil, vi por cima as notas" e "Total dá 800 mil" (fls. 14.044). E os documentos encontrados no computador apreendido na sede da Castro, relacionados às despesas do grupo nos meses de janeiro a março de 2016, evidenciaram pagamentos significativos para a COFARMA, com destaque para três depósitos nos valores de aproximadamente cento e trinta mil reais, cada um.<br>Donde o acerto da sentença ao enfatizar que "quanto ao fato de ARNALDO não ser subordinado a JOÃO CARLOS, nenhuma relevância tem. O que verdadeiramente importa é que JOÃO CARLOS liderava a atividade um grupo criminoso e tinha posição hierárquica superior à de seus integrantes, o que também era de pleno conhecimento de ARNALDO", que "tinha igual compreensão de sua função no esquema criminoso, que era o de fornecer medicamentos clandestinamente ao grupo" (fls. 21.619/21.620)." (grifei)<br>Verifica-se, portanto, que a condenação encontra-se amparada em robusto conjunto probatório (com destaque para informações ofertadas em delações premiadas, confirmadas por depoimentos colhidos em juízo, além de dados extraídos de interceptações telefônicas e telemáticas), que revelou a determinante participação do recorrente na empreitada criminosa, por meio da negociação de medicamentos (vários de alto custo, muitos deles para tratamento oncológico) obtidos no mercado clandestino, fora da cadeia regular e normatizada de comercialização.<br>Segundo constatado pelas instâncias ordinárias, o recorrente, proprietário da COFARMA, não apenas adquiria produtos para fins terapêuticos ou medicinais de forma clandestina (sem que fossem fornecidos por estabelecimento detentor de licença de autoridade sanitária competente), como seria responsável, ainda, por negociá-los, também à margem da cadeia regular de distribuição, com o corréu João Carlos Bressaglia, tido como líder da organização criminosa investigada.<br>Diante deste contexto, acolher a pretensão absolutória veiculada pela parte recorrente demandaria aprofundado reexame dos elementos de prova produzidos no decorrer da instrução processual, o que encontra óbice na Súmula n. 7/STJ.<br>A propósito:<br>"DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E TRÁFICO DE DROGAS. CONFIGURAÇÃO DOS DELITOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu do agravo em recurso especial, para não conhecer do recurso especial.<br> .. <br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>5. A configuração do crime de organização criminosa foi fundamentada adequadamente, com base em elementos concretos extraídos dos aparelhos celulares dos agravantes, que evidenciaram estrutura hierarquizada, divisão de tarefas e vinculação à facção criminosa PCC.<br>6. A pequena quantidade de entorpecente apreendida não impede a tipificação do crime de tráfico de drogas, sendo necessário considerar outros elementos concretos, como circunstâncias da prisão, forma de acondicionamento, instrumentos típicos do tráfico e conversas obtidas dos celulares dos réus.<br>7. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a quantidade de droga não constitui o único critério para aferição da finalidade do entorpecente, devendo-se considerar também o local e as circunstâncias da apreensão, conforme disposto no art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006.<br>8. A pretensão absolutória exigiria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada pela Súmula n. 7 do STJ.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>9. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no AREsp n. 2.921.854/TO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/9/2025, DJEN de 15/9/2025, grifei.)<br>Acrescente-se que a circunstância dos medicamentos terem sido adquiridos através de pessoas físicas (mencionadas nas comunicações interceptadas) não afasta a tipicidade da conduta, já que a norma possui um objetivo claro, qual seja, penalizar aquele que negocia produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais adquiridos na clandestinidade, à margem do controle estatal, colocando em risco a saúde pública.<br>Sobre o tema discorre Guilherme de Souza Nucci:<br>" .. <br>Vinculando os produtos previstos nos incisos com as condutas de importar, vender, expor à venda, ter em depósito para vender, distribuir e entregar a consumo, há um novo acréscimo quanto ao objeto do crime (§ 1º.-B). Incluem-se, também, os seguintes produtos:<br> .. <br>f) adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente: isto é, compõem o universo dos produtos originários de comércio clandestino de substâncias medicinais ou terapêuticas. Tendo em vista o perigo abstrato existente na comercialização de produtos sem o controle sanitário, é natural que não se possa adquiri-los de lugares não licenciados."<br>(NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de direito penal: parte especial: arts. 213 a 361 do Código Penal. 9ª ed., rev. e reform. - Rio de Janeiro: Forense, 2025, p. 225-226).<br>Configura o crime, portanto, a negociação de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais que tenha sido adquirido de fornecedor (seja pessoa física ou pessoa jurídica) que não possua a necessária licença da autoridade sanitária competente, colocando em risco a saúde pública, bem jurídico tutelado pela norma penal.<br>Não se vislumbra, por outro lado, ofensa ao art. 158 do CPP por ausência de perícia nos produtos ilicitamente comercializados.<br>A Corte local assim se manifestou sobre o tema (fls. 24999-25000):<br>" .. <br>Com relação à materialidade do crime contra a saúde pública, esta E. Câmara, por ocasião do julgamento do habeas corpus já mencionado em preliminar, havia destacado que "a denúncia imputa (..) a conduta de comercializar medicamentos de origem espúria, sem autorização da autoridade sanitária competente, e de ter constituído verdadeira organização criminosa para realizar essa atividade, contexto em que seria despiciendo cogitar da existência de laudo que ateste a adulteração ou falsificação dos medicamentos".<br>Assim, como se trata de acusação da prática do delito tipificado no artigo 273, parágrafos 1º e 1º-B, do Código Penal - "§ 1º - Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expõe à venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado (..) § 1º-B - Está sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas no § 1º em relação a produtos em qualquer das seguintes condições: (..) VI - adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente" - não há necessidade de exame pericial, porque não se faz alusão a produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado, mas em produto adquirido de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente." (grifei)<br>De fato, em se tratando de imputação da conduta tipificada no art. 273, § 1º-B, VI, do Código Penal, que penaliza quem negocia produtos terapêuticos ou medicinais adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente, não há que se falar em indispensabilidade de prova pericial, mostrando-se plenamente viável a comprovação dos elementos típicos através de outros meios, como no caso presente, em que o comércio clandestino foi demonstrado por interceptações telefônicas e telemáticas, delações premiadas confirmadas em juízo, buscas e apreensões, além de outras provas documentais.<br>Em sentido análogo:<br>"DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. CRIME DE COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTOS TERAPÊUTICOS SEM REGISTRO NA ANVISA. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA PARA CERTIFICAÇÃO DA SUBSTÂNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que deu provimento ao recurso especial, restabelecendo a sentença condenatória de primeiro grau pela prática do crime previsto no art. 273, §2º, do Código Penal, na modalidade culposa.<br>2. O Tribunal Regional Federal da 1ª Região absolveu o réu, de ofício, por ausência de materialidade delitiva, considerando a falta de perícia nos produtos apreendidos.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a ausência de perícia nos produtos apreendidos impede a configuração do crime previsto no art. 273, §2º, do Código Penal.<br>III. Razões de decidir<br>4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça dispensa a elaboração de laudo pericial para a configuração do crime previsto no art. 273, §2º, do Código Penal, por se tratar de crime formal.<br>5. A comercialização de produtos terapêuticos sem o necessário registro na ANVISA caracteriza a materialidade do delito, mesmo sem a realização de perícia nos produtos apreendidos.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no REsp n. 2.138.985/PI, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 2/9/2025, DJEN de 8/9/2025, grifei.)<br>"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. AFRONTA AOS ARTS. 50 E 70 DA LEI 11.343/2006. RECORRENTE NÃO CONDENADO COMO INCURSO NA LEI DE DROGAS. FALTA DE CORRELAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. 2. OFENSA AOS ARTS. 619 E 381, III, DO CPP. NÃO VERIFICAÇÃO. MATÉRIAS EXAMINADAS PELA CORTE A QUO. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. 3. VIOLAÇÃO DO ART. 399, § 2º, DO CPP E DO ART. 132 DO CPC/1973. IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. PRINCÍPIO NÃO ABSOLUTO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. 4. AFRONTA AO ART. 381, III, DO CPP. NÃO VERIFICAÇÃO. SENTENÇA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. 5. OFENSA AOS ARTS. 41 E 395 DO CPP E AOS ARTS. 18 E 26 DO CP. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA. TESE ENFRAQUECIDA. 6. DENÚNCIA CLARA E CONCATENA. REQUISITOS OBSERVADOS. AMPLA DEFESA ASSEGURADA. 7. VIOLAÇÃO DO ART. 273 DO CP. ATIPICIDADE DA CONDUTA. NÃO VERIFICAÇÃO. 8. AFRONTA AO ART. 155 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. UTILIZAÇÃO DE ELEMENTOS INQUISITIVOS. POSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS. 9. VIOLAÇÃO DO ART. 273 DO CP E DOS ARTS. 156 E 386, IV, DO CPP. EXISTÊNCIA DE PROVAS. CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME. SÚMULA 7/STJ. 10. APLICAÇÃO DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO CRIME DE CONTRABANDO. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STJ. AI NO HC 239.363/PR. 11. INCIDÊNCIA DA CAUSA REDUTORA. ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. NÃO VERIFICAÇÃO. RÉU REINCIDENTE. 12. OFENSA AOS ARTS. 44 E 77 DO CP. NÃO INCIDÊNCIA NO CASO CONCRETO. REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO. 13. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br> .. <br>7. No que diz respeito à alegada afronta ao art. 273, caput e § 1º-B, inciso I, do Código Penal, tem-se devidamente assentada a tipicidade da conduta imputada ao recorrente, haja vista a ausência de registro na ANVISA, bem como a sua materialidade, uma vez que não se revela necessária a realização de perícia para sua comprovação.<br>8. Quanto à alegada violação do art. 155 do CPP, registra-se, de pronto, que mencionado dispositivo legal não veda o uso de elementos informativos colhidos na investigação, mas apenas sua utilização com exclusividade, quando não houver outras provas judicializadas, o que não é a hipótese dos autos.<br>9. No que diz respeito à suposta afronta ao art. 273, caput e § 1º-B, inciso I, do Código Penal; 156, caput, e 386, inciso IV, ambos do Código de Processo Penal, tem-se que, desconstituir a conclusão das instâncias ordinárias, a respeito da efetiva existência de provas da comercialização, demandaria indevida incursão nos elementos fáticos e probatório dos autos, o que não se admite na via eleita, nos termos do óbice do enunciado 7/STJ.<br> .. <br>13. Agravo regimental a que se nega provimento."<br>(AgRg no AREsp n. 1.305.392/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/5/2020, DJe de 27/5/2020, grifei.)<br>5) Teses defensivas relacionadas à dosimetria das penas:<br>Conforme relatado, a parte recorrente busca, subsidiariamente, o redimensionamento das penas aplicadas, sustentando: a) a inconstitucionalidade da aplicação do preceito secundário do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 para penalizar a conduta tipificada no art. 273 do Código Penal; b) exasperação indevida da pena-base quanto ao crime do art. 273, § 1º-B, VI, do Código Penal; c) a não caracterização de reincidência; d) ausência de fundamentação idônea para justificar o acréscimo de pena decorrente da continuidade delitiva.<br>A pena do recorrente foi assim calculada pelo Juízo de primeira instância (fls. 21528-21529):<br>" .. <br>III.8)- ARNALDO EGYDIO DOS SANTOS JÚNIOR:<br>O réu ARNALDO EGYDIO ostenta mau antecedente (fls. 12826 - art. 180, caput, Código Penal).<br>Diante disso, fixam-se as penas-bases em um oitavo acima do mínimo legal, resultando em cinco anos, sete meses e quinze dias de reclusão, mais quinhentos e sessenta e dois dias-multa, para o delito do art. 273 do Código Penal, e em três anos, quatro meses e quinze dias de reclusão, mais onze dias-multa, para o crime do art. 2o da Lei n. 12850/2013.<br>O réu ARNALDO é, ainda, reincidente (fls. 12830/12831 - art. 180, § 1o, Código Penal - trânsito em julgado em 06/03/2015).<br>Por força da agravante da reincidência, elevam-se as penas na proporção de um sexto, resultando em seis anos, seis meses e vinte e dois dias de reclusão, mais seiscentos e cinquenta cinco dias-multa, para o crime contra a saúde pública, e em três anos, dez meses e vinte dias de reclusão, mais doze dias-multa, para o crime de organização criminosa.<br>No tocante ao delito do art. 273 do Código Penal, o réu praticou vários fatos em continuação, de modo que, na forma do art. 71 do mesmo diploma legal, a pena deve ser aumentada na proporção de dois terços, resultando em dez anos, dez meses e vinte e dois dias de reclusão, mais mil e noventa e um dias-multa.<br>Por força da regra do art. 69 do Código Penal, as penas aplicadas individualmente a cada delito devem ser somadas, resultando em quatorze anos, nove meses e doze dias de reclusão, mais mil cento e três dias-multa.<br>Não havendo outras modificadoras, tais penas são as definitivas para ARNALDO.<br>Em razão da reincidência e do montante da pena aplicada, o regime inicial de cumprimento da pena será o fechado.<br>O valor do dia-multa será calculado no piso mínimo." (grifei)<br>A Corte local, por sua vez, redimensionou as penas diante dos seguintes fundamentos (fls. 25133-25135):<br>" .. <br>Arnaldo pretende o afastamento do aumento pelos maus antecedentes, porque decorrido o período depurador; o reconhecimento da confissão espontânea e o afastamento da reincidência, porque a condenação citada transitou em julgado depois dos fatos; da continuidade delitiva, porque não vendeu sete medicamentos de estabelecimento sem licença da ANVISA; ou a redução da fração aplicada.<br>As básicas foram majoradas em 1/8 por conta dos maus antecedentes. Todavia, conforme salientado pela defesa, a certidão de fls. 12.826 retrata fatos muito antigos (1999), com trânsito em julgado em 2004, a pena de um ano e dois meses de reclusão foi substituída por prestação de serviços comunitários, e o INTINFO revelou que foi julgada extinta a pena em razão da prescrição, no dia 18/10/2010. Assim, deve ser afastado esse aumento.<br>Todavia, com relação ao crime contra a saúde pública a pena-base deve ser majorada em 1/6, conforme já fundamentado.<br>Em seguida, a pena para os dois crimes foi majorada em 1/6 por força da reincidência, que fica mantido, pois o trânsito em julgado ocorreu em 06/03/2015, ou seja, durante a prática desses crimes.<br>Vale dizer, os fatos relacionados ao crime de organização criminosa foram praticados de setembro de 2014 até 13/04/2016, e o crime contra a saúde pública, em continuidade delitiva, foi praticado de 07/11/2014 até 26/10/2015.<br>A pretendida atenuante não tem cabimento, pois Arnaldo não confessou os fatos. Na verdade, ele disse que não comprava mercadoria de origem ilícita, sem documentação, nem vendia para empresa que não tivesse documentação; desconhecia a origem ilícita dos medicamentos constantes nas duas notas fiscais que forneceu para João Carlos; fornecia medicamentos para João Carlos da farmácia popular; e que apenas ofereceu medicamentos mais caros para João, que eram sobras de farmácias, mas o negócio não se concretizou.<br>Assim, a pena para o crime contra a saúde pública alcança seis anos, nove meses e vinte dias de reclusão e 680 dias/multa, no piso, e a aplicada ao crime de organização criminosa se concretiza em três anos e seis meses de reclusão e 11 dias/multa, no piso.<br>Por fim, o aumento máximo pela continuidade delitiva fica mantido, a despeito de a sentença recorrida ter considerado que Arnaldo e os demais fornecedores de medicamentos ao grupo não poderia ser responsabilizado "por todas as vendas subsequentes feitas pela empresa Castro, na medida em que não tinham participação nas demais negociações" (fls. 21.617), porque a decisão também destacou que "dentre ofertas e aquisições efetivadas, ARNALDO negociou com JOÃO CARLOS ao menos em sete ocasiões, referentes a razoável número de medicamentos diversos. Lembre-se que, mesmo nas ocasiões em que houve mera oferta, sem comprovação da aceitação por parte de JOÃO CARLOS, a incriminação de ARNALDO é igualmente de rigor, pois evidenciam que ele expunha à venda ou tinha em depósito para vender os medicamentos, condutas típicas previstas no § 1º do art. 273 do Código Penal. Sendo assim, o aumento de pena, com base na continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal), deverá se dar no máximo previsto de dois terços, soando irrelevante considerar ou não a imputação por mil vezes" (fls. 21.617).<br>Desta feita, a sanção do crime contra a saúde pública se concretiza em onze anos, quatro meses e três dias de reclusão e 1.133 dias/multa, no piso." (grifei)<br>Destaque-se, de início, que se encontra prejudicada a tese de inconstitucionalidade da aplicação do preceito secundário do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 para penalizar a conduta tipificada no art. 273 do Código Penal.<br>Isso porque a pretensão já foi alcançada por meio do julgamento, por esta Corte Superior, do HC n. 750531/SP, quando a questão foi assim decidida:<br>" .. <br>Com efeito, este STJ entendia reiteradamente que é inconstitucional a pena prevista no preceito secundário da norma incriminadora, devendo ser aplicada a reprimenda do delito do art. 33 da Lei 11.343/2006.<br>Nesse sentido:<br> ..  ARTIGO 273, § 1º-B, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. DECLARAÇÃO DEINCONSTITUCIONALIDADE DO PRECEITO SECUNDÁRIO PELA CORTE ESPECIAL DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. APLICAÇÃO DA PENA ESTABELECIDA PARA O CRIME PREVISTO NO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EXISTENTE. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.<br>1. Ao julgar a arguição de inconstitucionalidade formulada no HCn. 239.363/PR, a Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça, por maioria, declarou a inconstitucionalidade do preceito secundário da norma do artigo 273, § 1º-B, inciso V, do Código Penal.<br>2. Em atenção à referida decisão, as Turmas que compõem a 3ª Seção deste Sodalício passaram a determinar a aplicação do preceito secundário do artigo 33 da Lei 11.343/2006 aos casos em que o acusado é condenado pelo crime previsto no artigo 273, § 1º-B, do Código Penal. Precedentes. 3. Na espécie, o paciente restou condenado à pena de 10 (dez) anos de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, além do pagamento de10 (dez) dias-multa, como incurso no artigo 273, § 1º-B, inciso I, do Código Penal, impondo-se o refazimento da dosimetria da sanção que lhe foi imposta a fim de que seja considerado o preceito secundário do artigo 33 da Lei de Drogas, que também constitui crime hediondo, de perigo abstrato, e que visa a tutelar a saúde pública. 4. Tendo em vista que o corréu João Vitor da Silva se encontra na mesma situação processual do paciente, os efeitos desta decisão devem lhe ser estendidos, nos termos do artigo 580 do Código de Processo Penal.4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para determinar que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo refaça a dosimetria da pena imposta ao paciente quanto ao delito previsto no artigo 273, § 1º-B,inciso I do Código Penal, aplicando o preceito secundário do artigo 33 da Lei 11.343/2006, estendendo-se os efeitos desta decisão ao corréu João Vitor da Silva".(HC 328.798/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em02/02/2016, D Je 15/02/2016)<br>"HABEAS CORPUS. ART. 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/06, ART. 16, CAPUT, VÁRIASVEZES, DA LEI Nº 10.826/2003 E ART. 273, § 1º-B, III E VI, DO CÓDIGOPENAL. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA. CONDENAÇÃO POR DOIS CRIMES PELO MESMO FATO. TEMA NÃO SUSCITADO/ENFRENTADONA ORIGEM. COGNIÇÃO. INVIABILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 273, §1.º, III E VI, DO CP. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO PRECEITOSECUNDÁRIO DO ART. 273, § 1º-B, DO CP (AI NO HC Nº 239.363/PR). NÃOCONHECIMENTO. ORDEM DE OFÍCIO.<br>1. Tratando-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, inviável o seu conhecimento.<br>2. Não é possível a esta Corte debruçar-se sobre tema não enfrentado pela Corte local, sob o risco de supressão de instância. Na espécie, a matéria relativa ao suposto constrangimento ilegal - paciente teria sido condenado por dois crimes (art. 273 do CP e art. 33 da Lei nº 11.343/06) pelo mesmo fato - não foi sequer suscitada perante o Tribunal a quo.<br>3. A Corte Especial, por meio do julgamento da AI no HC n.239.363/PR, por maioria, acolheu a arguição para declarar inconstitucional o preceito secundário do artigo 273, § 1.-B do Código Penal.<br>4. In casu, tendo em vista que o paciente foi condenado à pena de 10 (dez)anos de reclusão pela prática do crime tipificado no art. 273, § 1.-B, III e VI, do CP, de rigor que a Corte local proceda a novo julgamento do recurso de apelação, diante da declaração de inconstitucionalidade do preceito secundário do mencionado artigo.<br>5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para que o Tribunal de origem proceda a novo julgamento da Apelação nº0021719-39.2010.8.26.0050, a fim de que seja refeita a dosimetria da pena, apenas, no tocante ao crime previsto no art. 273, § 1º-B, do Código Penal, eis que o preceito secundário do referido dispositivo foi declarado inconstitucional". (HC 327.520/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA,julgado em 19/11/2015, D Je 03/12/2015; grifei)<br>Para o STF, contudo, a pena a ser aplicada ao delito não é a do crime de tráfico de drogas, mas sim a reprimenda antes cominada no art. 273 do CP (que é de 1 a 3 anos de reclusão), em virtude do fenômeno da repristinação. A tese de repercussão geral ficou assim redigida:<br>"É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 9.677/98 (reclusão, de 10 a 15anos, e multa), à hipótese prevista no seu § 1º-B, I, que versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para esta situação específica, fica repristinado o preceito secundário do art. 273, na redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa)".<br>Não se ignora que a condenação do recorrente foi lastreada nos inciso VI do art. 273, § 1º-B, do CP. Todavia, como indicam os precedentes acima colacionados, o STJ reconhece a inconstitucionalidade da pena de 10 a 15 anos também para as condutas tipificadas nos demais incisos. Por conseguinte, mantida a declaração de sua inconstitucionalidade pela Suprema Corte, é aplicável ao presente caso a pena em abstrato de 1 a 3 anos, prevista na redação originária do art.273 do CP, seguindo a ratio da tese firmada pelo STF. A respeito:<br>RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, § 4.º, DA LEI DE DROGAS, E ART. 273, § 1.º-B, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO AO TIPO PENAL PREVISTO NO ART. 273, § 1.º-B, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO ESPECIAL PREJUDICADO. REPRISTINAÇÃO DO PRECEITO SECUNDÁRIO ORIGINAL DO ART. 273 DO CÓDIGO PENAL. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DA CORTE SUPREMA. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.<br>1. Hipótese em que o Parquet busca afastar a minorante prevista no § 4.º da Lei n. 11.343/2006 reconhecida em favor do Recorrido, que foi condenado como incurso no art. 273, § 1.º-B, inciso I, do Código Penal.<br>2. A despeito do que julgou a Terceira Seção desta Corte na Revisão Criminal n. 5.627/DF, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário n. 979.962/RS (Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, julgado em 24/03/2021), decidiu que é inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal à hipótese prevista no seu § 1.º-B, inciso I, que versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária, determinando-se que, para esta situação específica, deve ser aplicado o preceito secundário do art. 273 na sua redação originária.<br>3. Recurso especial prejudicado. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício, para aplicar ao Recorrido o preceito secundário da redação original do art. 273 do Código Penal, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 979.962/RS, redimensionando a dosimetria da pena.<br>(REsp n. 1.870.212/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 16/11/2021, D Je de 25/11/2021.)<br>Destarte, à luz destas considerações, a Corte de origem deverá fazer novo cálculo da pena do réu, no tocante ao crime do art. 273 do Código Penal, atendo-se aos limites objetivos de 1 a 3 anos de reclusão e multa.<br>Diante disso, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, para determinar ao TJ/SP que realize nova dosimetria da pena do recorrente, considerando a reprimenda de 1 a 3 anos de reclusão e multa prevista na redação originária do art. 273 do CP."<br>Em consulta ao processo na origem (a partir do sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo), verifica-se que a Corte local deu cumprimento à ordem do STJ, redimensionando a pena privativa de liberdade para 2 (dois) anos, 3 (três) meses e 6 (seis) dias de reclusão, nos seguintes termos:<br>" .. <br>Passo, então, a recalcular a pena do Paciente, mantendo no mais os fundamentos adotados pela Turma Julgadora que analisou a apelação.<br>As básicas de ambos os crimes foram majoradas em um sexto pela gravidade e circunstâncias do crime e culpabilidade elevada. Na fase seguinte houve novo aumento, na mesma fração, em razão da reincidência, e acréscimo derradeiro na fração de dois terços pelo reconhecimento da continuidade delitiva.<br>Partindo da pena mínima determinada pelo STJ e seguindo os mesmos parâmetros já mencionados, a sanção se concretiza em dois anos, três meses e seis dias de reclusão e vinte dias/multa." (grifei)<br>Não há, por outro lado, evidência de ofensa ao art. 59 do Código Penal.<br>Como é cediço, a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Destarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena.<br>Adotado o sistema trifásico pelo legislador pátrio, na primeira etapa do cálculo, a pena-base será fixada conforme a análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal.<br>No tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito.<br>Destaque-se, ainda, que a "jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação." (AgRg no AREsp n. 2.213.143/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/12/2022, DJe 14/12/2022).<br>Ademais, é firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que "não existe critério matemático obrigatório para a fixação da pena-base. Pode o magistrado, consoante a sua discricionariedade motivada, aplicar a sanção básica necessária e suficiente à repressão e prevenção do delito, pois as infinitas variações do comportamento humano não se submetem, invariavelmente, a uma fração exata na primeira fase da dosimetria" (AgRg no HC 563.715/RO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/9/2020, DJe 21/9/2020).<br>No caso, defende o recorrente que falta idônea fundamentação ao acórdão recorrido quanto conclui que "com relação ao crime contra a saúde pública a pena-base deve ser majorada em 1/6, conforme já fundamentado."<br>De fato, o trecho em destaque não seria suficiente para justificar a exasperação da pena-base, que pressupõe concreta fundamentação quanto à presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis.<br>Ocorre que consta do acórdão recorrido, em trecho diverso (fl. 25129), justificativa suficiente para o aumento da pena-base do crime tipificado no art. 273, § 1º-B, VI, do Código Penal. Veja-se:<br>" .. <br>Com o devido respeito à posição externada, a majoração da pena-base deve ser reduzida para a fração de 1/6, mesma fração agora adotada relativamente a Vânia, e que também se invocou quanto ao corréu José Marcos. Aliás, considero justo e razoável para a repressão e prevenção do delito, considerando a negociação de medicamentos oncológicos, de alto custo, de origem ilícita, entre pessoas físicas e empresas "fantasmas" criadas no nome de laranjas e com documentação falsa para maquiar todo o esquema criminoso , no decorrer de quase um ano, além do que foi fundamentado para o corréu João (cujo aumento foi maior por ser o "comandante" de toda a empreitada), o aumento da pena-base deste crime na fração de 1/6 para todos os corréus." (grifei)<br>A exasperação, portanto, em fração razoável (1/6), encontra-se plenamente justificada em circunstâncias específicas do caso, que envolveu negociação de medicamentos de alto custo (vários para tratamento oncológico), mediante uso de documentação falsa e empresas de fachada, revelando a necessidade de punição superior ao mínimo legal.<br>Tampouco há demonstração de violação do art. 71 do Código Penal, uma vez que o aumento de pena decorrente da continuidade delitiva se justificou diante da constatação de que o recorrente teve participação em ao menos 7 (sete) negociações clandestinas de medicamentos, pelo que observada a Súmula n. 659 deste STJ, no sentido de que: "A fração de aumento em razão da prática de crime continuado deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de duas infrações, 1/5 para três, 1/4 para quatro, 1/3 para cinco, 1/2 para seis e 2/3 para sete ou mais infrações."<br>Inviável, ademais, acolher a tese de inexistência de provas quanto aos crimes atribuídos ao recorrente, a fim de afastar o acréscimo decorrente da continuidade delitiva, já que necessário para tanto amplo revolvimento fático-probatório, o que encontra óbice na Súmula n. 7/STJ.<br>A propósito:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. PECULATO-DESVIO. NULIDADE. PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO. TEORIA DA FONTE INDEPENDENTE. REEXAME DE PROVAS. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA E CONTINUIDADE DELITIVA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A decisão agravada, ao aplicar o óbice da Súmula n. 7/STJ, baseou-se no fato de que o Tribunal de origem, soberano na análise fático-probatória, consignou expressamente a existência de fonte probatória autônoma para a condenação, não contaminada pela prova considerada ilícita. A desconstituição de tal premissa para averiguar a contaminação das provas demandaria o reexame aprofundado do acervo probatório, providência vedada em recurso especial.<br>2. A análise das teses relativas à inaplicabilidade da causa de aumento do art. 327, § 2º, do Código Penal e à fração de exasperação da continuidade delitiva (art. 71 do CP) exigiria, da mesma forma, a incursão no conjunto fático-probatório para reavaliar a natureza do cargo ocupado pelo agente e o número de infrações praticadas, o que encontra óbice na Súmula n. 7/STJ.<br>3.Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no AREsp n. 2.798.792/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 9/9/2025, DJEN de 15/9/2025, grifei.)<br>A parte recorrente defende, por fim, que " ..  A não existência nos autos das datas exatas consumativas do artigo 273 do CP, pois a investigação foi de setembro de 2014 até 13/04/2016, que impedem o reconhecimento da reincidência por parte do embargante, uma vez que como esta cristalino na peça acusatória o embargante e tecnicamente primário, pois o crime pelo qual foi condenado processo 78/1979, que tramitou pela 4ª Vara Criminal da Comarca de Ribeirão Preto-SP, teve seu trânsito em julgado no dia 06/03/2015, data posterior a haver se associado aos demais coacusados." (fl. 26771)<br>A tese é no sentido de que não há prova nos autos de nova prática criminosa após o trânsito em julgado da condenação anterior, que ocorreu em 6/3/2015.<br>O acórdão recorrido, como visto, afastou a alegação defensiva por constatar que "os fatos relacionados ao crime de organização criminosa foram praticados de setembro de 2014 até 13/04/2016, e o crime contra a saúde pública, em continuidade delitiva, foi praticado de 07/11/2014 até 26/10/2015".<br>É dizer, de acordo com o conjunto probatório que resultou na condenação do recorrente, o crime de organização criminosa (de natureza permanente) continuou sendo praticado até 13/4/2016, enquanto o último crime contra a saúde pública imputado ao recorrente teria ocorrido em 26/10/2015, pelo que praticados novos crimes após o trânsito em julgado da sentença condenatória.<br>A modificação do entendimento firmado pela Corte local, para fins de afastar o reconhecimento da reincidência, demandaria, mais uma vez, inevitável reexame do conjunto fático-probatório, providência incabível em sede de recurso especial, nos termos da Súmula n. 7/STJ.<br>Conclusão:<br>Ante o exposto, c om fundamento no art. 253, parágrafo único, do RISTJ, conheço do agravo, para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA