DECISÃO<br>Trata-se de agravo (e-STJ, fls. 1177-1182) contra a decisão de fls. 1150-1156, que inadmitiu o recurso especial interposto por CRISTIANO FAGUNDES SILVARES, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a" da Constituição da República, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (e-STJ, fls. 1067-1077).<br>No recurso especial inadmitido, aponta violação aos artigos 240 e 244 do Código de Processo Penal; artigos 59 e 68 do Código Penal; e artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.<br>Pleiteou, em primeiro lugar, o reconhecimento da ilegalidade das buscas pessoal e domiciliar realizadas, argumentando que foi fundamentada em denúncia anônima.<br>Ademais, sustentou que os policiais não relataram terem visualizado o manuseio de substâncias ilícitas ou armamentos pelo recorrente antes da abordagem.<br>Em continuidade, alegou que a entrada na residência, cujo quintal é parte integrante do domicílio, ocorreu sem autorização e sem fundadas suspeitas prévias, e que a posterior constatação de ilícitos não pode validar a medida.<br>Por consequência, pugnou pela declaração de nulidade das provas obtidas a partir dessas buscas e a consequente absolvição por ausência de materialidade.<br>Em relação à dosimetria da pena, apontou ilegalidades na fixação da pena-base, que foi estabelecida em 3 (três) anos acima do mínimo legal, pela culpabilidade e na previsão do artigo 42 da Lei 11.343/2006.<br>A defesa entendeu que a justificativa utilizada, de "três diferentes naturezas de droga", seria inerente ao próprio tipo penal de tráfico na modalidade "manter em depósito", tornando a exasperação desproporcional.<br>A seguir, a defesa argumentou que a aplicação da fração de aumento de 1/4 (um quarto) na terceira fase da dosimetria, referente à majorante prevista no inciso IV do artigo 40 da Lei 11.343/2006, careceu de fundamentação concreta, devendo ser aplicada a fração mínima de 1/6 (um sexto).<br>Por fim, o recorrente alegou a ocorrência de bis in idem na sentença ao negar a incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) com os mesmos argumentos utilizados para o reconhecimento da majorante do artigo 40, inciso IV, da Lei 11.343/06.<br>Instado, o recorrido apresentou contrarrazões ao recurso especial (e-STJ, fls. 1132-1139).<br>O recurso especial foi inadmitido na origem (e-STJ, fls. 1150-1156), ao que se seguiu a interposição do presente agravo (e-STJ, fls. 1177-1182).<br>O agravante sustenta que o objetivo não é o reexame do suporte fático-probatório, mas sim uma revaloração das provas e dados delineados nos autos.<br>Além disso, em relação à alegada violação ao artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, aduz que houve prequestionamento por parte dos corréus e manifestação expressa do Tribunal de origem sobre a matéria, sendo aplicável o artigo 580 do Código de Processo Penal ao agravante.<br>Remetidos os autos a esta Corte Superior, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo parcial provimento do agravo e, nessa extensão, pelo provimento do recurso especial a fim de reduzir a pena-base (e-STJ, fls. 1289-1306).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito.<br>O agravante foi condenado como incurso no artigo 33, c/c 40, inciso IV, ambos da Lei 11.343/2006, à pena de 11 (onze) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1.125 (mil, cento e vinte e cinco) dias-multa.<br>No tocante à legalidade das provas obtidas por meio de busca pessoal e domiciliar, a instância anterior assim se manifestou (e-STJ, fls. 1052-1087):<br>"Há preliminares, que passo a examinar. De início, as defesas pretendem, em uníssono, a declaração da nulidade das provas que ensejaram a condenação, sob o argumento de que, foram obtidas, a partir de buscas, realizadas ilegalmente. Contudo, extrai-se que, a apreensão de entorpecentes, arma de fogo, e petrechos relacionados ao tráfico, ocorreu como desdobramento de investigações prévias, que indicavam que o réu CRISTIANO, estaria transportando e entregando drogas. Durante as diligências, CRISTIANO foi visto entregando um volume para GISLANE, e, posteriormente, tentou se esquivar da equipe policial, ignorando ordem de parada, em clara tentativa de fuga. Consta mais que, o ora apelante IURY, foi flagrado arremessando uma mochila, contendo drogas e arma de fogo, do andar superior da residência, em que CRISTIANO e GISLANE, foram vistos juntos. Tais circunstâncias, em conjunto, ultrapassam o mero subjetivismo, e indicam a existência de fundadas suspeitas, a justificar a revista, independente da prévia expedição de mandado, nos termos do que preveem os arts. 240, § 2º1 , e 2442 , ambos, do Código de Processo Penal. Via de consequência, REJEITO A PRELIMINAR, pois comprovada a regularidade da atuação da polícia"<br>Conforme se observa, a dinâmica fática revelou que a apreensão de entorpecentes, arma de fogo e outros petrechos relacionados ao tráfico foi o desdobramento de investigações prévias que indicavam que o réu Cristiano estaria envolvido no transporte e entrega de drogas na região de Sernamby, em São Mateus/ES, utilizando um veículo específico.<br>Durante as diligências, a equipe de inteligência da Polícia Militar identificou um automóvel correspondente às denúncias estacionado em frente à residência de nº 67, na Rua Licínio Bastos.<br>No local, os agentes observaram Cristiano entregando uma sacola para Gislane e, subsequentemente, ele tentou evadir-se da equipe policial, ignorando a ordem de parada.<br>Em um momento posterior, ao retornarem à residência onde Cristiano e Gislane foram vistos juntos, os policiais presenciaram o corréu Iury dos Santos Barbosa arremessando uma mochila pela janela do andar superior, que caiu no quintal do imóvel.<br>Dentro dessa mochila, foram encontradas uma pistola calibre .25 com carregador e munições, 22 pedras de crack, uma balança de precisão, uma bola de haxixe, além de buchas e pedaços de maconha embalados para venda, uma pedra e um papelote de cocaína, bem como diversas embalagens.<br>No interior da residência, foram localizados outros tabletes e porções de maconha, uma pedra de cocaína, uma bola de haxixe, pedras de crack e material para embalo de entorpecentes.<br>Diante desses eventos, a defesa argumentou que a entrada na residência, cujo quintal faz parte do perímetro domiciliar, ocorreu sem autorização e sem fundadas suspeitas que justificassem a violação da garantia constitucional de inviolabilidade de domicílio, e que a validação a posteriori pela constatação de ilícitos não supriria a ilegalidade inicial.<br>Contudo, o acórdão recorrido rejeitou veementemente as preliminares defensivas, entendendo que o conjunto de circunstâncias - investigações prévias, a conduta de Cristiano entregando um volume e tentando fugir, e o flagrante de Iury descartando uma mochila com drogas e arma de fogo da residência - ultrapassou o mero subjetivismo e configurou "fundadas suspeitas".<br>Tais elementos justificaram a revista pessoal e o ingresso no domicílio, independentemente de mandado, nos termos dos artigos 240, § 2º, e 244, ambos do Código de Processo Penal, que permitem a busca pessoal quando há fundada suspeita de que alguém oculte consigo objetos que constituam corpo de delito, e a busca domiciliar em caso de flagrante delito em crimes de natureza permanente.<br>Não há, portanto, violação aos artigos acima mencionados, tampouco aos preceitos constitucionais invocados pelo recorrente, pois a ação policial se deu em estrita observância à lei e à jurisprudência aplicável.<br>No ponto, destaco o recente precedente do STF:<br>"Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Agravante, reincidente, preso com drogas, arma e balança. 3. A Constituição que assegura o direito à intimidade, à ampla defesa, ao contraditório e à inviolabilidade do domicílio é a mesma que determina punição a criminosos e o dever do Estado de zelar pela segurança pública. O policiamento preventivo e ostensivo, próprio das Polícias Militares, a fim de salvaguardar a segurança pública, é dever constitucional. 4. Fugir ao avistar viatura, pulando muros, gesticular como quem segura algo na cintura e reagir de modo próprio e conhecido pela ciência aplicada à atividade policial, objetivamente, justifica a busca pessoal em via pública. 5. Alegação de violação a domicílio. Caso concreto. Inocorrência. 6. Agravo improvido." (RHC 229514 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 02-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO, DJe-s/n DIVULG 20-10-2023, PUBLIC 23-10-2023)<br>"EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. BUSCAS PESSOAL E VEICULAR. ARTS. 240, § 2º, E 244 DO CPP. FUNDADA SUSPEITA. JUSTA CAUSA. LEGALIDADE DA MEDIDA. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. Não há que se falar em inobservância do disposto nos arts. 240, § 2º, e 244 do CPP, pois as buscas realizadas pelos agentes policiais se deram em vista de fundadas suspeitas de prática delitiva, sobretudo pelos elementos que envolviam a própria conduta do corréu, que buscou, ativamente, esquivar-se da equipe policial, acelerando o veículo, ignorando ordem de parada, em clara tentativa de fuga. 2. Verificada justa causa para a realização da abordagem policial, tomando-se como base o quadro fático delineado pelas instâncias antecedentes, alcançar conclusão em sentido diverso demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, incabível na via do habeas corpus. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento." (HC 230232 AgR, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 02-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n, DIVULG 06- 10-2023, PUBLIC 09-10-2023)<br>No mesmo sentido, seguem julgados desta Corte:<br>"DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCAS PESSOAL E DOMICILIAR. VALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DE PROVA. REGIME MAIS GRAVOSO. JUSTIFICAÇÃO IDÔNEA. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus impetrado em substituição a recurso próprio, estando ausente constrangimento ilegal que justificasse a concessão da ordem de ofício. 2. A defesa alega nulidade das provas devido à ilegalidade da busca pessoal e domiciliar realizada, sustentando que a apreensão das drogas derivou de atuação ilícita dos policiais militares, baseada apenas em "atitude suspeita". Busca, também, a desclassificação do delito e a fixação de regime prisional mais brando. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se as buscas pessoal e domiciliar realizadas pelos policiais foram legais, considerando a alegação de que a abordagem se baseou apenas em "atitude suspeita" e se houve violação de domicílio. 4. A questão também envolve a análise da possibilidade de desclassificação do crime de tráfico para uso pessoal, sem revolvimento fático-probatório e a fixação do regime prisional semiaberto. III. Razões de decidir 5. As buscas pessoal e domiciliar foram consideradas legais, pois os policiais agiram com justa causa, diante da fuga do agravante ao avistar a viatura e da dispensa de sacola contendo drogas, além de terem autorização de moradores para entrar no domicílio. 6. A desclassificação do crime de tráfico para uso pessoal não é possível na via do habeas corpus, pois requer reexame de provas, o que é inviável nesse tipo de ação. 7. O regime inicial fechado foi justificado pela reincidência do agravante, sendo mantido conforme a legislação aplicável. IV. Dispositivo e tese 8. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. A busca pessoal e domiciliar é legal quando há justa causa e autorização dos moradores. 2. O habeas corpus não é substitutivo de recurso próprio e não se presta para reexame de provas. 3. A reincidência justifica a fixação de regime inicial fechado". Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 240, §§ 1º e 2º; CPP, art. 244; Lei nº 11.343 /06, art. 33. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 10/5/2016; STJ, AgRg no HC 951.977/ES, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 17/12/2024." (AgRg no HC n. 959.351/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/3/2025, DJEN de 18/3/2025.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. FUGA DO ACUSADO AO AVISTAR A GUARNIÇÃO DISPENSANDO DROGAS. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que denegou a ordem de habeas corpus pleiteada, visando à nulidade de diligência realizada mediante ingresso em domicílio, alegadamente infundada e baseada em atitude suspeita, sem elemento objetivo a configurar justa causa. 2. Moldura fática a indicar que, durante patrulhamento, policiais avistaram o acusado diante de sua residência e este, ao avistar a guarnição policial, empreendeu fuga, dispensando uma sacola que continha entorpecentes. Realizadas buscas pessoal e domiciliar, nesta encontradas mais substâncias ilícitas e petrechos. 3. Tendo os fatos ocorrido desde a frente da casa do paciente, verifica-se conjunto de elementos apto ao deslinde de fundadas razões para a busca domiciliar, uma vez que as Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça têm o entendimento firmado no sentido de que, quando o acusado é avistado pelos policiais e vem a dispensar drogas que estavam na sua posse, presente está a justa causa que viabiliza a busca pessoal e a consequente busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial (AgRg no AREsp n. 2.464.319/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/05/2024, DJede 17/05/2024). 4. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC n. 837.551/GO, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 11/3/2025.)<br>Prosseguindo, quanto à dosimetria da pena, a Corte a quo assim se manifestou (e-STJ, fls. 1052-1087):<br>"Avanço, para os pedidos subsidiários, relacionados à dosimetria da pena. Sobre a pena-base, não há reparo a ser feito, em especial por se tratar de questão afeta ao livre convencimento do Juiz, passível de revisão, somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização. Vale frisar que a fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que, não há direito subjetivo do réu, à adoção de fração específica, para cada circunstância judicial, exigindo-se apenas que seja proporcional, e devidamente justificado, o critério utilizado. E no caso, o Magistrado, atento às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, que preponderam sobre as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, considerou a variedade, quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos (81 porções de crack, 2 porções de haxixe, 52 porções de maconha, e 03 de cocaína - laudo de fls. 131/132), para exasperar a penabase, que fixou em 08 (oito) anos de reclusão, e 800 (oitocentos) diasmulta, para cada um dos apelantes. Tendo sido apresentado elemento idôneo, para a majoração da reprimenda básica, e levando-se em conta, as penas, mínima, e máxima, abstratamente cominadas, ao crime de tráfico de drogas (05 a 15 anos), reputo adequado, e suficiente, o patamar fixado, a título de pena-base. Como última tese do recurso, a defesa postula o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, em favor de GISLANE e IURY. No ponto, alega que, a sentença, incorreu em bis in idem, ao negar a incidência da causa especial de diminuição, sob os mesmos argumentos utilizados para o reconhecimento da majorante do art. 40, inc. IV, da Lei 11.343/06. No entanto, a decisão do Magistrado, está alinhada à jurisprudência das Cortes Superiores, no sentido de que, a apreensão de entorpecentes, associada a outras circunstâncias, em especial, o concurso de agentes, o recolhimento de arma de fogo, e de balança de precisão, no contexto de crime de tráfico de drogas, como na hipótese, são elementos capazes de impedir o reconhecimento do tráfico privilegiado, por evidenciar a dedicação do réu às atividades criminosas."<br>Em relação à dosimetria da pena-base, o acórdão manteve a exasperação para 8 (oito) anos de reclusão, fundamentando-se na variedade, quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos (81 porções de crack; 2 de haxixe, com 104g; 52 de maconha, com 507,5g; e 3 de cocaína, com 271g.<br>Como se sabe, a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.<br>Adotado o sistema trifásico pelo legislador pátrio, na primeira etapa do cálculo, a pena-base será fixada conforme a análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal.<br>Tratando-se de condenado por delitos previstos na Lei de Drogas, o art. 42 da referida norma estabelece a preponderância dos vetores referentes a quantidade e a natureza da droga, assim como a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais elencadas no art. 59 do Código Penal.<br>Ademais, convém salientar que a fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias.<br>Na hipótese, em que pese a natureza das drogas, a quantidade não justifica a majoração da pena-base em 3 anos, mostrando-se adequado o incremento em 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima.<br>No que concerne à aplicação da fração de aumento na terceira fase da dosimetria, referente à majorante do artigo 40, inciso IV, da Lei 11.343/2006 (emprego de arma de fogo), o Tribunal de origem aplicou a fração de 1/4 (um quarto).<br>O recorrente pleiteia a aplicação da fração mínima de 1/6 (um sexto), alegando ausência de fundamentação concreta para a adoção de um percentual superior.<br>De fato, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a aplicação de uma fração de aumento acima do mínimo legal (1/6) em causas de aumento de pena exige fundamentação concreta que demonstre as particularidades do caso que justifiquem tal elevação.<br>A simples menção à previsão legal da majorante ou à apreensão da arma em si, sem que se detalhe como as circunstâncias específicas (e.g., o calibre da arma, seu potencial ofensivo, a forma como foi utilizada ou a sua efetiva contribuição para a empreitada criminosa) justificam a escolha da fração de 1/4 em detrimento de 1/6, configura deficiência na fundamentação.<br>Assim, neste ponto, a argumentação defensiva encontra robusto amparo na orientação jurisprudencial.<br>A propósito:<br>"Direito Penal. Agravo Regimental. Tráfico de Drogas. Majorante do Uso de Arma de Fogo. Redimensionamento de Pena. Agravo parcialmente provido.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus impetrado em benefício dos agravantes, visando ao afastamento da majorante do art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006 ou à redução da fração de aumento para 1/6, além da aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, com fixação de regime aberto e substituição da pena corporal por restritivas de direitos.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a fração de aumento da pena pela majorante do uso de arma de fogo no tráfico de drogas deve ser reduzida, considerando a desproporcionalidade do patamar de 2/3 aplicado.<br>III. Razões de decidir<br>3. A jurisprudência desta Corte indica que a fração de aumento pela majorante do art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006 deve ser proporcional à gravidade das circunstâncias, sendo desproporcional a aplicação do valor máximo para uma única causa de aumento.<br>4. A presença de armas de fogo no contexto do tráfico de drogas justifica a incidência da majorante, mas a fração de aumento deve ser ajustada para 1/6, conforme precedentes que orientam a proporcionalidade na dosimetria da pena.<br>IV. Dispositivo e tese<br>5. Agravo parcialmente provido para redimensionar as penas impostas aos agravantes."<br>Tese de julgamento:<br>1. A fração de aumento pela majorante do uso de arma de fogo no tráfico de drogas deve ser proporcional às circunstâncias do caso concreto.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 40, IV; Código Penal, art. 33, § 2º, "a"; art. 44, I.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 593.599/RJ, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23.02.2021;STJ, AgRg no HC 628.836/RJ, Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 09.02.2021; STJ, REsp 1.994.424/RS, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 27.11.2024.(AgRg no HC n. 1.009.453/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 1/10/2025, DJEN de 7/10/2025.)<br>Por fim, o recorrente contesta o afastamento do tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, sustentando a ocorrência de bis in idem e a possibilidade de extensão do benefício, caso deferido aos corréus, com base no artigo 580 do Código de Processo Penal.<br>O acórdão recorrido denegou o privilégio ao réu sob o argumento de que a "apreensão de entorpecentes, associada ao concurso de agentes, recolhimento de arma de fogo e balança de precisão" evidencia a dedicação do réu às atividades criminosas.<br>A jurisprudência das Cortes Superiores, de fato, permite que a presença de elementos como a existência de apetrechos como balança de precisão, e o concurso de agentes, especialmente quando há arma de fogo, sejam considerados indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, afastando a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.<br>Neste sentido:<br>"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. POSSE DE ARMA DE FOGO. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. ELEMENTOS CONCRETOS E IDÔNEOS A JUSTIFICAR O INDEFERIMENTO DA BENESSE. MODIFICAÇÃO DAS CONCLUSÕES DA CORTE ORIGINÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.II - Pedido de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. O Tribunal a quo - dentro do seu livre convencimento motivado- apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, motivo pelo qual não há como se aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor da paciente. Para tanto, destacou o Tribunal de origem o contexto da apreensão das drogas e a da prisão, bem como o modus operandi empregado: i) o concurso de agentes, o qual contava com a participação de um adolescente; ii) a realização de campana e investigações preliminares e, seguida a expedição e cumprimento de mandado de busca e apreensão na barraca em que se processava o comércio espúrio e na residência dos acusados; iii) o fato de a barraca de produtos naturais à beira da estrada funcionar 24h por dia e ter intensa movimentação no local, inclusive à noite, além do nome do paciente ter sido citado como traficante; iv) a apreensão na residência do paciente de 251 (duzentos e cinquenta e uma) munições, calibre 22. marca EBC, e 1 (uma) arma de fogo com luneta acoplada, sendo uma espingarda calibre 22, marca Rossi.III - Não há falar em bis in idem quando o tráfico privilegiado é afastado e a pena-base é exasperada pela quantidade de droga, na hipótese em que a dedicação do agente a atividades criminosas leva em consideração, além da quantidade de entorpecente, outros elementos conforme a jurisprudência do STJ.IV - A jurisprudência desta Corte Superior tem mantido o afastamento do tráfico privilegiado, na hipótese em que o comércio espúrio é cometido em contexto em que há apreensão de arma de fogo ou de munições. Precedentes.V - De mais a mais, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente não se dedicaria a atividades delituosas e/ou não integraria organização criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus. Precedentes.Agravo regimental desprovido.(AgRg no HC n. 918.786/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 26/8/2024, DJe de 30/8/2024.)<br>Ademais, tal análise não configura, em regra, bis in idem com a valoração da natureza e quantidade na pena-base ou com a majorante do artigo 40, inciso IV, pois a dedicação à atividade criminosa é um requisito autônomo para a concessão do benefício.<br>A utilização desses elementos para afastar o privilégio se baseia na constatação de que o tráfico não é meramente eventual ou esporádico, mas sim uma prática habitual ou organizada.<br>Além do mais, eventual alteração do acórdão demandaria reexame de prova, inviável em recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ.<br>Portanto, diante da alteração acima realizada, passo à nova dosimetria da pena.<br>Na primeira fase, considerando um incremento de 1/8 da diferença entre as penas mínima e máxima, fixo a pena-base em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, mais 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.<br>Na segunda fase, diante da agravante da reincidência, e seguindo o padrão de aumento indicado na sentença de 1 (um) ano e 100 (cem) dias-multa, a pena intermediária fica estabelecida em 7 (sete) anos e 3 (três) meses de reclusão, e 725 (setecentos e vinte e cinco) dias-multa.<br>Na terceira fase, aplico a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei 11.343/2006 (emprego de arma de fogo) na fração mínima de 1/6 (um sexto), ante a ausência de fundamentação concreta para percentual superior.<br>Assim, fixo a pena, em definitivo, em 8 (oito) anos, 5 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, mais 846 (oitocentos e quarenta e seis) dias-multa.<br>Por fim, diante desta pena, mantenho o regime inicial fechado.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "b" e "c", do RISTJ, conheço do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de fixar a pena em 8 (oito) anos, 5 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais 846 (oitocentos e quarenta e seis) dias-multa.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA