DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por DANIEL DA SILVA, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, no qual se insurge contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, que deu parcial provimento aos recursos da defesa e da acusação.<br>Hipótese em que o recorrente foi condenado pela prática dos crimes previstos no art. 2º, caput, da Lei nº 12.850/13, e no art. 273, §§ 1º e 1º-B, inciso VI, do Código Penal, tendo a Corte local majorado a pena pela prática do crime contra a saúde pública, totalizando a pena privativa de liberdade em 12 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão.<br>Em suas razões, o recorrente aponta violação dos arts. 315, § 2º, 387, II, e 564, V, todos do Código de Processo Penal, diante da ausência de fundamentação satisfatória para justificar a exasperação da pena-base do crime contra a saúde pública.<br>Afirma que: " ..  o promover a reforma da dosimetria realizada pela r. sentença, o v. acórdão recorrido exasperou a pena-base relativa ao crime do art. 273 do Código Penal sem, contudo, apresentar a qualquer justificativa para tanto, o que representa gravíssima violação às regras legais acima enumeradas, as quais exigem adequada fundamentação das decisões judiciais" (fl. 25293).<br>Com contrarrazões (fls. 27310-27313), o recurso especial foi parcialmente admitido na origem (fls. 27607-27608).<br>Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo desprovimento do recurso (fls. 29122-29194).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Consta dos autos que o recorrente foi condenado em primeira instância a uma pena de 3 anos de reclusão, pela prática do crime de organização criminosa (art. 2º da Lei n. 12.850/2013), e a a 8 anos e 4 meses de reclusão por crimes contra a saúde pública (art. 273, §§ 1º e 1º-B, VI, do Código Penal), totalizando 11 anos e 4 meses de reclusão.<br>A Corte local, todavia, deu parcial provimento ao recurso da acusação, exasperando a pena-base do crime contra a saúde pública, e fixando a pena definitiva em 9 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão, pelo que a pena total alcançou 12 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão.<br>O recorrente limita-se a impugnar a exasperação de pena promovida por ocasião do julgamento do recurso de apelação, especificamente quanto ao crime tipificado no art. 273 do Código Penal, ao argumento de que faltaria idônea fundamentação.<br>Sem razão o recorrente.<br>Como é cediço, a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Destarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena.<br>Adotado o sistema trifásico pelo legislador pátrio, na primeira etapa do cálculo, a pena-base será fixada conforme a análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal.<br>No tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito.<br>Destaque-se, ainda, que a "jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação." (AgRg no AREsp n. 2.213.143/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/12/2022, DJe 14/12/2022).<br>Ademais, é firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que "não existe critério matemático obrigatório para a fixação da pena-base. Pode o magistrado, consoante a sua discricionariedade motivada, aplicar a sanção básica necessária e suficiente à repressão e prevenção do delito, pois as infinitas variações do comportamento humano não se submetem, invariavelmente, a uma fração exata na primeira fase da dosimetria" (AgRg no HC 563.715/RO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/9/2020, DJe 21/9/2020).<br>No caso, a pena do recorrente foi assim aplicada pelo Juízo de primeira instância (fls. 21529-21530):<br>" .. <br>III.9)- DANIEL DA SILVA:<br>O réu DANIEL DA SILVA ostenta mau antecedente (fls. 12829 - art. 32, Lei das Contravenções Penais).<br>Como, no entanto, a condenação anterior se refere a uma contravenção penal de pouca gravidade objetiva, fixam-se as penas nos mínimos legais, ou seja, cinco anos de reclusão, mais quinhentos dias-multa, para o crime do art. 273 do Código Penal, e três anos de reclusão, mais dez dias-multa, para o crime do art. 2o da Lei n. 12.850/2013.<br>O réu participou de inúmeros crimes contra a saúde pública, de modo que, presente a continuidade delitiva e na forma do art. 71 do Código Penal, eleva-se a pena na proporção de dois terços, resultando em oito anos e quatro meses de reclusão, mais oitocentos e trinta e três dias-multa.<br>Saliente-se que o réu DANIEL não pode ser beneficiado pelo disposto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, na medida em que se dedicava a atividade criminosa, qual seja, a falsificação de documentos de forma reiterada.<br>Por força da regra do art. 69 do Código Penal, as penas aplicadas individualmente aos delitos devem ser somadas, resultando em onze anos e quatro meses de reclusão, mais oitocentos e quarenta e três dias-multa.<br>Não havendo outras modificadoras, tais penas são as definitivas para DANIEL.<br>Por força do montante da pena, o regime inicial de cumprimento será o fechado.<br>O valor do dia-multa será calculado no piso mínimo." (grifei)<br>A Corte local, por sua vez, majorou a pena do crime contra a saúde pública nos seguintes termos (fl. 25137):<br>" .. <br>E com relação ao corréu Daniel o único reparo a ser feito diz respeito ao aumento de 1/6 na pena do artigo 273, do Código Penal, com o que a sanção desse crime se concretiza em nove anos, oito meses e vinte dias de reclusão e 971 dias/multa, no piso."<br>De fato, o trecho em destaque não seria suficiente para justificar a exasperação da pena-base, que pressupõe concreta fundamentação quanto à presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis.<br>Ocorre que consta do acórdão recorrido, em trecho diverso (fl. 25129), justificativa suficiente para o aumento da pena-base do crime tipificado no art. 273, § 1º-B, VI, do Código Penal. Veja-se:<br>" .. <br>Com o devido respeito à posição externada, a majoração da pena-base deve ser reduzida para a fração de 1/6, mesma fração agora adotada relativamente a Vânia, e que também se invocou quanto ao corréu José Marcos. Aliás, considero justo e razoável para a repressão e prevenção do delito, considerando a negociação de medicamentos oncológicos, de alto custo, de origem ilícita, entre pessoas físicas e empresas "fantasmas" criadas no nome de laranjas e com documentação falsa para maquiar todo o esquema criminoso , no decorrer de quase um ano, além do que foi fundamentado para o corréu João (cujo aumento foi maior por ser o "comandante" de toda a empreitada), o aumento da pena-base deste crime na fração de 1/6 para todos os corréus." (grifei)<br>A exasperação, portanto, em fração razoável (1/6), encontra-se plenamente justificada em circunstâncias específicas do caso, que envolveu negociação de medicamentos de alto custo (vários para tratamento oncológico), mediante uso de documentação falsa e empresas de fachada, revelando a necessidade de punição superior ao mínimo legal.<br>Não há, pois, ilegalidade a ser sanada no que diz respeito ao exame das circunstâncias judiciais realizado pela instância ordinária.<br>Por outro lado, verifico há ilegalidade a ser reconhecida de ofício quanto às penas abstratas levadas em consideração para sancionar o crime contra a saúde pública.<br>Isso porque, conforme já reconhecido por esta Corte Superior ao tempo do julgamento do HC n. 750531/SP, em decisão que beneficiou o paciente daquele writ (ARNALDO EGYDIO DOS SANTOS JUNIOR) e outros corréus (por incidência do art. 580 do CPP), ao crime do art. 273, § 1º-B, I, do CP, diante da declaração de inconstitucionalidade do respectivo preceito secundário, deve ser aplicada a pena prevista na redação originária do dispositivo legal (reclusão de 1 a 3 anos de reclusão).<br>Naquela oportunidade, assim decidi:<br>" .. <br>Com efeito, este STJ entendia reiteradamente que é inconstitucional a pena prevista no preceito secundário da norma incriminadora, devendo ser aplicada a reprimenda do delito do art. 33 da Lei 11.343/2006.<br>Nesse sentido:<br>" .. ARTIGO 273, § 1º-B, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. DECLARAÇÃO DEINCONSTITUCIONALIDADE DO PRECEITO SECUNDÁRIO PELA CORTE ESPECIAL DESTESUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. APLICAÇÃO DA PENA ESTABELECIDA PARA O CRIMEPREVISTO NO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGALEXISTENTE. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.<br>1. Ao julgar a arguição de inconstitucionalidade formulada no HCn. 239.363/PR, a Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça, por maioria, declarou a inconstitucionalidade do preceito secundário da norma do artigo 273, § 1º-B, inciso V, do Código Penal.<br>2. Em atenção à referida decisão, as Turmas que compõem a 3ª Seção deste Sodalício passaram a determinar a aplicação do preceito secundário do artigo 33 da Lei 11.343/2006 aos casos em que o acusado é condenado pelo crime previsto no artigo 273, § 1º-B, do Código Penal. Precedentes.<br>3. Na espécie, o paciente restou condenado à pena de 10 (dez) anos de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, além do pagamento de10 (dez) dias-multa, como incurso no artigo 273, § 1º-B, inciso I, do Código Penal, impondo-se o refazimento da dosimetria da sanção que lhe foi imposta a fim de que seja considerado o preceito secundário do artigo 33 da Lei de Drogas, que também constitui crime hediondo, de perigo abstrato, e que visa a tutelar a saúde pública.<br>4. Tendo em vista que o corréu João Vitor da Silva se encontra na mesma situação processual do paciente, os efeitos desta decisão devem lhe ser estendidos, nos termos do artigo 580 do Código de Processo Penal.4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para determinar que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo refaça a dosimetria da pena imposta ao paciente quanto ao delito previsto no artigo 273, § 1º-B,inciso I do Código Penal, aplicando o preceito secundário do artigo 33 da Lei 11.343/2006, estendendo-se os efeitos desta decisão ao corréu João Vitor da Silva".(HC 328.798/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em02/02/2016, DJe 15/02/2016)<br>"HABEAS CORPUS. ART. 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/06, ART. 16, CAPUT, VÁRIASVEZES, DA LEI Nº 10.826/2003 E ART. 273, § 1º-B, III E VI, DO CÓDIGOPENAL. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA.CONDENAÇÃO POR DOIS CRIMES PELO MESMO FATO. TEMA NÃO SUSCITADO/ENFRENTADONA ORIGEM. COGNIÇÃO. INVIABILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 273, §1.º, III E VI, DO CP. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO PRECEITOSECUNDÁRIO DO ART. 273, § 1º-B, DO CP (AI NO HC Nº 239.363/PR). NÃOCONHECIMENTO. ORDEM DE OFÍCIO.<br>1. Tratando-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, inviável o seu conhecimento.<br>2. Não é possível a esta Corte debruçar-se sobre tema não enfrentado pela Corte local, sob o risco de supressão de instância. Na espécie, a matéria relativa ao suposto constrangimento ilegal - paciente teria sido condenado por dois crimes (art. 273 do CP e art. 33 da Lei nº 11.343/06) pelo mesmo fato - não foi sequer suscitada perante o Tribunal a quo.<br>3. A Corte Especial, por meio do julgamento da AI no HC n.239.363/PR, por maioria, acolheu a arguição para declarar inconstitucional o preceito secundário do artigo 273, § 1.-B do Código Penal.<br>4. In casu, tendo em vista que o paciente foi condenado à pena de 10 (dez)anos de reclusão pela prática do crime tipificado no art. 273, § 1.-B, III e VI, do CP, de rigor que a Corte local proceda a novo julgamento do recurso de apelação, diante da declaração de inconstitucionalidade do preceito secundário do mencionado artigo.<br>5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para que o Tribunal de origem proceda a novo julgamento da Apelação nº0021719-39.2010.8.26.0050, a fim de que seja refeita a dosimetria da pena, apenas, no tocante ao crime previsto no art. 273, § 1º-B, do Código Penal, eis que o preceito secundário do referido dispositivo foi declarado inconstitucional". (HC 327.520/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA,julgado em 19/11/2015, DJe 03/12/2015; grifei)<br>Porém, em recente julgamento do RE 979.962/RS, de relatoria do Ministro ROBERTO BARROSO, realizado em 24/3/2021, o STF declarou a inconstitucionalidade da pena prevista para o art. 273, § 1º-B, I, do CP, à semelhança do que já afirmava esta Corte Superior.<br>Para o STF, contudo, a pena a ser aplicada ao delito não é a do crime de tráfico de drogas, mas sim a reprimenda antes cominada no art. 273 do CP (que é de 1 a 3 anos de reclusão), em virtude do fenômeno da repristinação. A tese de repercussão geral ficou assim redigida:<br>"É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 9.677/98 (reclusão, de 10 a 15anos, e multa), à hipótese prevista no seu § 1º-B, I, que versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para esta situação específica, fica repristinado o preceito secundário do art. 273, na redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa)".<br>Não se ignora que a condenação do recorrente foi lastreada nos inciso VI do art. 273, § 1º-B, do CP. Todavia, como indicam os precedentes acima colacionados, o STJ reconhece a inconstitucionalidade da pena de 10 a 15 anos também para as condutas tipificadas nos demais incisos. Por conseguinte, mantida a declaração de sua inconstitucionalidade pela Suprema Corte, é aplicável ao presente caso a pena em abstrato de 1 a 3 anos, prevista na redação originária do art.273 do CP, seguindo a ratio da tese firmada pelo STF.A respeito:<br>RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, § 4.º, DA LEI DE DROGAS, E ART. 273, § 1.º-B, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO AO TIPO PENAL PREVISTO NO ART. 273, § 1.º-B, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO ESPECIAL PREJUDICADO. REPRISTINAÇÃO DO PRECEITO SECUNDÁRIO ORIGINAL DO ART. 273 DO CÓDIGO PENAL. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DA CORTE SUPREMA. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.<br>1. Hipótese em que o Parquet busca afastar a minorante prevista no § 4.º da Lei n. 11.343/2006 reconhecida em favor do Recorrido, que foi condenado como incurso no art. 273, § 1.º-B, inciso I, do Código Penal.<br>2. A despeito do que julgou a Terceira Seção desta Corte na Revisão Criminal n. 5.627/DF, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário n. 979.962/RS (Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, julgado em 24/03/2021), decidiu que é inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal à hipótese prevista no seu § 1.º-B, inciso I, que versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária, determinando-se que, para esta situação específica, deve ser aplicado o preceito secundário do art. 273 na sua redação originária.<br>3. Recurso especial prejudicado. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício, para aplicar ao Recorrido o preceito secundário da redação original do art. 273 do Código Penal, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 979.962/RS, redimensionando a dosimetria da pena.<br>(REsp n. 1.870.212/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 16/11/2021, DJe de 25/11/2021.)<br>Destarte, à luz destas considerações, a Corte de origem deverá fazer novo cálculo da pena do réu, no tocante ao crime do art. 273 do Código Penal, atendo-se aos limites objetivos de 1 a 3 anos de reclusão e multa." (grifei)<br>Em consulta ao processo na origem (Apelação Criminal n. 0010162-79.2016.8.26.0071), constata-se que a Corte local já deu cumprimento à decisão desta Corte Superior, realizando nova dosimetria da pena quanto aos seguintes réus: ARNALDO EGYDIO DOS SANTOS JUNIOR; DIEGO SIMÃO MOEDANO; MAURICIO CARLOS SOARES DAHER; DEBORA APARECIDA BICUDO DE ARAUJO; ALESSANDRO RODRIGUES DE ANDRADE; VÂNIA DE ALMEIDA CAMPOS BRESSAGLIA; e JOÃO CARLOS BRESSAGLIA.<br>O mesmo deve ocorrer, por óbvio, quanto ao ora recorrente.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, do RISTJ, conheço e nego provimento ao recurso especial.<br>Concedo, todavia, com fundamento no art. 647-A do Código de Processo Penal, ordem de habeas corpus de ofício, para determinar que o Tribunal de Justiça de São Paulo realize nova dosimetria da pena do recorrente, considerando a reprimenda de 1 a 3 anos de reclusão e multa prevista na redação originária do art. 273 do CP.<br>Comunique-se ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA