DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de FELIPE NASCIMENTO DOMINGUES e LEONARDO NASCIMENTO DOMINGUES, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1500167-10.2022.8.26.0571.<br>Extrai-se dos autos que os pacientes foram condenados à pena de 5 anos de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>O Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pelos pacientes, nos termos do acórdão que restou assim ementado (fl. 38):<br>"Tráfico de drogas - Recurso defensivo pleiteando, preliminarmente, o oferecimento de acordo de não persecução penal e, no mérito, absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer-se a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas e regime mais brando para início do cumprimento da reprimenda - Preliminar afastada - Momento processual inadequado e ausência dos requisitos para oferecimento de acordo - Provas francamente incriminadoras Palavras dos policiais merecedoras de credibilidade - Crime de perigo abstrato, não se exigindo que o infrator seja flagrado no próprio ato de venda da mercadoria proibida - Crime de tráfico bem demonstrado, não havendo base para absolvição - Penas fixadas com critério, atendendo aos parâmetros da suficiência e da reprovabilidade - Inaplicabilidade do redutor legal - Apreensão de entorpecentes em conjunto com caderno de anotações de tráfico e grande quantidade de dinheiro em notas pequenas, demonstrando a habitualidade da conduta - Necessidade de imposição de tratamento mais rigoroso ao traficante - Regime prisional fixado com critério - Crime equiparado a hediondo, o que ensejaria a aplicação, inicialmente, do regime mais gravoso - Negado provimento".<br>No presente writ, a defesa sustenta a nulidade das provas que embasaram a condenação dos pacientes, pois oriundas de busca domiciliar desprovida de mandado judicial e de fundadas razões que legitimassem a diligência, em desobediência ao disposto no art. 240 do Código de Processo Penal - CPP.<br>Observa que o mandado de busca foi expedido em desfavor de FELIPE por equívoco, porquanto o paciente não era o alvo da diligência, tendo a ordem sido posteriormente revogada por determinação judicial.<br>Alega que o representante dos réus instruiu que confessassem a posse dos entorpecentes, porquanto haveria a possibilidade de serem condenados por tráfico privilegiado.<br>Assevera que a defesa dos pacientes deixou de impugnar a legalidade da apreensão das drogas, porquanto, informados do erro na expedição do mandado de busca, os policiais deveriam sair imediatamente do imóvel. Afirma que, ao permanecerem e prosseguirem a diligência sem ordem judicial válida, ficou configurada a violação de domicílio.<br>Salienta a deficiência da defesa, uma vez que o advogado dos réus deixou de se manifestar para elucidar a dinâmica fática e reiterar o requerimento de exame de dependência química.<br>Defende a nulidade do recebimento da denúncia, considerando que não foram analisados os requerimentos apresentados na resposta à acusação.<br>Afirma que os pacientes atendem aos requisitos legais para a concessão da redutora penal prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.<br>Requer, em liminar, a suspensão da persecução penal e, no mérito, a concessão da ordem para que seja reconhecida a nulidade da ação penal, ou o reconhecimento do tráfico privilegiado, com o abrandamento do regime prisional e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Medida liminar indeferida conforme decisão de fls. 152/154.<br>Parecer ministerial de fls. 162/168 pelo não conhecimento da impetração.<br>É o relatório. Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.<br>Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.<br>São estes os pertinentes excertos do aresto combatido, litteris:<br>" .. <br>Preliminarmente, incabível o oferecimento de acordo de não persecução penal. Além de se tratar de momento processual inadequado, por ser instituto pré-processual, não estão preenchidos os requisitos para a sua aplicação, uma vez que o crime imputado aos apelantes tem pena mínima superior a quatro anos de reclusão.<br>No mérito, a r. sentença recorrida bem apreciou as provas dos autos, à luz do melhor direito, dando acertada solução no desfecho da ação penal.<br>A materialidade está comprovada pelo auto de exibição e apreensão de fls. 17/18, pelo laudo de constatação preliminar de fls. 21/24 e pelo laudo de exame químico-toxicológico de fls. 126/127.<br>E a autoria também restou inconteste. Os réusconcorreram para a prática do crime de tráfico de drogas, pois mantinham em depósito 4 (quatro) invólucros contendo 1,17g de cocaína e 3 (três) porções de maconha, pesando 32,15g, sem autorizaçãoe em desacordo com a determinação legal e regulamentar, para fins de comércio a terceiro.<br>A par disso, a prova oral produzida sob o crivo do contraditório é isenta e incriminadora, emergindo absoluta certeza da prática do delito, exatamente como narrado na peça incoativa.<br>Com efeito, o policial civil Wilson narrou que, na data dos fatos, a equipe de policiais civis se dirigiu ao local para cumprir mandado de busca e apreensão, haja vista que havia suspeita de que os réus estivessem envolvidos nos delitos de homicídio e ocultação de cadáver. Afirmou que, durante as buscas, foram apreendidos no quarto do acusado Leonardo 03 (três) porções de maconha e um caderno com anotação da venda de drogas; já no quarto do réu Felipe, foram encontradas 4 (quatro) porções de crack e grande quantidade de dinheiro em notas pequenas. Disse que o acusado Leonardo lhe falou que o caderno seria do irmão dele, mas que a perícia grafotécnica indicou que seria dele. Informou que a investigação de inicial versava sobre homicídio e ocultação de cadáver, relacionados ao tribunal do crime do PCC", e que um dos autores dos crimes, de vulgo "JJ" entrou em contato com o acusado Felipe. Narrou que, segundo informações, o acusado Felipe foi a pessoa que conduziu a vítima até outro local. Relatou que chegou depois no local, que as buscas foram conduzidas pelos policiais Edson e Luiz e que foram apreendidos apenas os objetos apreendidos no auto de exibição e apreensão. Indagado, afirmou que, diante dos objetos apreendidos, realmente ocorria tráfico de entorpecentes naquele local.<br>A testemunha policial civil, Luiz, informou que participou da busca e apreensão na casa dos acusados. Narrou que no interior da residência dos réus foram achadas porções de maconha e crack, caderno com anotações de controle de tráfico e um maço de notas de real. Disse que os entorpecentes foram encontrados em quartos separados, não se lembrando o local exato onde estavam guardados. Aduziu que foi outra equipe que fez a investigação, não sabendo informar se houve campana.<br>Sobre os policiais, importante frisar que eles exercem função pública relevante e presumidamente cumprem a lei. Não existe razão para desmerecer seus depoimentos, considerando que não tinham eles qualquer motivo para incriminar pessoa inocente.<br> .. <br>Em juízo, o réu Leonardo negou a traficância, afirmando ser usuário de maconha e que as anotações decorrem da venda de queijo que eram feitas em kits com queijos grandes e pequenos. Não soube responder quando indagado sobre os preçosvultuosos dos queijos, dizendo que devia ter anotado errado, sendo uma peça de dez quilos.<br>Em seu interrogatório judicial, Felipe afirmou que a acusação é falsa. Disse ser usuário de drogas e que o dinheiro decorre da entrega de lanches, que guarda para entregar ao dono do estabelecimento no dia seguinte. Narrou não ter ciência do caderno de anotações e que as drogas estavam em cima de armário que fica em um quarto onde apenas ele tinha acesso.<br>Contudo, a versão exculpatória não convence, seja porque isolada da prova produzida sob o crivo do contraditório, seja porque nada trouxe para corroborá-la, conforme lhe incumbia, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal.<br>De outro lado, os policiais foram claros ao trazer detalhes sobre o cumprimento do mandado de busca e apreensão na casa dos réus, onde foram encontradas e apreendidas as drogas, bem como anotações e dinheiro que indicam a traficância por parte dos acusados.<br>Deste modo, não restam dúvidas de que os réusmantinham em depósito droga descrita na denúncia, sem autorização e em desacordo à determinação legal e regulamentar.<br>Saliente-se, ademais, que o crime de tráficoé de perigo abstrato, punindo-se a conduta pelo risco que ela representa para a saúdepública, de modo que não há necessidade de efetiva prática de ato de comércio, bastando que o agente seja apanhado trazendo consigo, guardando ou mantendo em depósito substância entorpecente com finalidade de venda.<br> .. <br>E o fato de o réu ser eventualmente usuário de drogas não elide a concomitante atividade de traficância, muitas vezes praticada para manter o próprio vício.<br> .. <br>A prova, como se nota, é plenamente desfavorável aos apelantes, não restando dúvida quanto ao seu intuito comercial, levandose em consideração a quantidade e forma de acondicionamento das drogas, o dinheiro encontrado em notas picadas (30 cédulas de R$ 20,00  30 cédulas de R$ 10,00  7 cédulas de R$ 50,00  10 cédulas de R$ 5,00) e o caderno de anotações apreendido (cujo laudo pericial atesta que a caligrafia é de Leonardo). O crime de tráfico de drogas restou bem tipificado e comprovado, não havendo se falar em absolvição ou mesmo em desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06.<br>A pena foi fixada com critério, atendendo aos parâmetros da suficiência e da reprovabilidade, pelo que não comporta reparo.<br>E, ao final, não era realmente caso de aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.<br>O redutor não pode incidir como regra, mas sim excepcionalmente ao traficante eventual. E essa não é a situação dos autos, em que ficou demonstrado que os réus exerciam a práticailícitade forma habitual o que, novamente, se extrai da análise conjunta das anotações, da quantidade de dinheiro encontrada e dos entorpecentes.<br>Sobre as argumentações trazidas pela defesa no recurso, ressalta-se que não se trata, nestes autos, de reconhecimento de organização criminosa ou de associação para o tráfico. Contudo, as provas demonstram habitualidade necessária para que não incida a minorante.<br>Ainda, descabida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. O crime de tráfico de drogas énefasto, causador de grande desassossego social, pelo que é preciso maior reprovabilidade àqueles que enveredam para a prática de tal conduta ilícita, de modo que prevaleça o parâmetro da suficiência e proporcionalidade na fixação da pena, mostrando-se de todo inviávelqualquer benefício, sob pena de indisfarçável impunidade, na contramãodo anseio social voltado para a melhoria da segurança pública.<br>Sabe-se que o tráfico de drogas é uma espécie de mola propulsora à prática de outros crimes graves, principalmente roubos. E, é justamente atento a isso, que se impõe tratamento com maior rigor ao traficante, delinquente que, por conclusão lógica, não tem mérito para benesses legais.<br>O regime inicial fechado para o cumprimento das penas foi corretamente fixado. A gravidade do crime assim o recomenda, sendo comparado a crime hediondo, o que enseja a aplicação, inicialmente, de um regime mais severo, mostrando à sociedade a eficaz repressão a esse tipo de delito.<br> .. <br>Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação, mantendo-se a r. sentença por seus próprios fundamentos" (fls. 39/47).<br>Da leitura dos referidos excertos, tem-se que as teses trazidas na irresignação referentes à nulidade da decisão que recebeu a denúncia e à violação de domicílio, considerando a nulidade do mandado de busca e apreensão, não foram examinadas pelo TJSP. Como cediço, "matéria não apreciada pelo Juiz e pelo Tribunal de segundo grau não pode ser analisada diretamente nesta Corte, sob pena de indevida supressão de instância" (AgRg no HC n. 525.332/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019).<br>A Corte de origem tampouco enfrentou a tese relativa à deficiência de defesa, de sorte que, em razão do mesmo óbice - supressão de instância - inviável a este Superior Tribunal de Justiça decidir a matéria.<br>Noutro lado, verifica-se que inexiste constrangimento ilegal a ser sanado na estreita via do mandamus relativamente à negativa de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, uma vez que as instâncias ordinárias deixaram de aplicá-la por entender que houve demonstração de efetiva e concreta dedicação dos pacientes às atividades criminosas, sobretudo em razão da quantidade e forma de acondicionamento das drogas apreendidas, além do dinheiro encontrado em notas picadas (30 cédulas de R$ 20,00  30 cédulas de R$ 10,00  7 cédulas de R$ 50,00  10 cédulas de R$ 5,00) e do caderno de anotações apreendido (cujo laudo pericial atesta que a caligrafia é de Leonardo), evidenciando que o caso não é condizente com o mero vendedor ocasional de drogas. Desta feita, sobejam elementos a confirmar a dedicação dos pacientes à atividade delitiva.<br>Essa orientação está em consonância com o entendimento firmado por esta Corte, no sentido de que a aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa.<br>Ilustrativamente:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS A APONTAR A DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE DELITIVA. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS PARA CONCLUIR EM CONTRÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.<br>II - A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.<br>III - Pedido de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. O Tribunal a quo - dentro do seu livre convencimento motivado - apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, motivo pelo qual não há como se aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor da paciente. Para tanto, destacou as instâncias ordinárias o modus operandi do crime: "os policiais militares abordaram o menor de idade  ..  em local conhecido como boca de fumo, e apesar da tentativa de dispensa, encontraram um invólucro plástico contendo maconha esfarelada, pronta para uso. O menor, quando interpelado, informou que tinha acabado de comprar os entorpecentes do ora apelante  .. . Os policiais diligenciaram até a residência deste e arrecadaram o restante dos entorpecentes, que totalizaram 63 pedras de crack, com peso de 44g (quarenta e quatro gramas), e 579g (quinhentos e setenta e nove gramas) de maconha, divididos em 05 buchas, 01 tablete, 01 sacola plástica, 01 pote de vidro e 01 pacote plástico. Nesse contexto foi efetuada a apreensão das drogas. Somado à expressiva quantidade e diversidade das drogas, também arrecadaram uma balança de precisão, objeto comumente utilizado para a prática do comércio espúrio de entorpecentes".<br>IV - No caso, registro que a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com a justificativa de que a paciente se dedicava a atividades criminosas não somente pela quantidade e natureza da droga apreendida, mas também em razão das circunstâncias da prática delitiva, o que denota a sua dedicação à atividade criminosa.<br>V - De mais a mais, é imperioso enfatizar que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que a paciente não se dedicaria a atividades delituosas e/ou não integraria organização criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus.<br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 839.681/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 16/4/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTO IDÔNEO. HISTÓRICO DE ATOS INFRACIONAIS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. A Terceira Seção deste Superior Tribunal, quando do julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP, "decidiu que o histórico infracional do Réu pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração, ressalvado o meu entendimento". (AgRg no HC n. 823.197/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 21/8/2023.)<br>2. No caso, embora o agravante seja primário, a minorante foi afastada não só pela quantidade e natureza da droga apreendida - 43, 1g de maconha e 15,1g de cocaína - mas também em razão do histórico infracional do agravante que, por ocasião da prisão em flagrante, em 16/6/2016, contava com 5 execuções de medidas socioeducativas em andamento, de modo que, estando o acórdão em consonância com a jurisprudência desta Corte, não há ilegalidade a ser sanada.<br>3. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 851.252/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024.)<br>Ademais, para se acolher a tese de que os pacientes não se dedicam a atividades criminosas seria necessário o reexame aprofundado das provas, inviável em habeas corpus. Confira-se, a propósito, o seguinte julgado:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRAFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONDIÇÃO DE MULA. MOLDURA FÁTICA FIRMADA PELO TRIBUNAL ESTADUAL EM SENTIDO CONTRÁRIO. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE PROVAS. BIS IN IDEM. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Da leitura atenta da sentença de primeiro grau e do acórdão objurgado, a partir das circunstâncias delineadas no momento da prisão e apuradas na instrução processual, evidenciou-se a dedicação do agente em atividades criminosas em grau incompatível com a aplicação do benefício em questão. Outrossim, as instâncias de origem entenderam não estar configurada a atuação do paciente na condição de mula do tráfico. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao escopo do habeas corpus, na medida em que demanda a revisão do conjunto probatório, o que é inviável na via eleita. Precedentes.<br>2. A alegação de que haveria bis in idem na dupla valoração da circunstância da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para exasperar a pena-base, quanto para negar a aplicação do tráfico privilegiado é inovação recursal aventada pela primeira vez neste agravo, não devendo ser conhecida.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 690.548/SP, da minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 2/3/2022.)<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA