DECISÃO<br>Trata-se de agravo em recurso especial interposto por NICOLAS PEREIRA MARTINS contra decisão do Tribunal de origem que inadmitiu o recurso especial, ante os óbices das Súmulas n. 7 e 518 do STJ.<br>Consta dos autos que o agravante foi condenado às penas de 5 anos e 4 meses em regime fechado e de 13 dias-multa, como incurso nas sanções do art. 157, § 2º, II, da Lei n. 2.848/1940.<br>A parte agravante sustenta que houve violação dos arts. 33, § 2º, a e b, § 3º, e 59 da Lei n. 2.848/1940, pois o regime inicial fechado foi fixado sem motivação concreta, apesar de a pena-base ter sido estabelecida no mínimo legal.<br>Alega que não pretende reexame de prova, mas a correta aplicação da lei federal, com base em premissas fáticas já reconhecidas pelas instâncias ordinárias.<br>Aduz que o réu é primário, possui bons antecedentes, teve reconhecida a menoridade relativa, recebeu pena-base mínima e pena definitiva inferior a 8 anos, o que impõe o regime semiaberto.<br>Afirma a tempestividade do recurso, com contagem em dobro dos prazos pela Defensoria Pública e que há prequestionamento explícito da matéria com esgotamento das vias ordinárias.<br>Entende que a controvérsia é jurídica e relevante, nos termos do art. 105, § 3º, da CF, por se tratar de ação penal.<br>Pondera que a sentença e o acórdão referiram gravidade do delito e concurso de agentes sem elementos concretos, mantendo o regime fechado indevidamente.<br>Relata que pretende a fixação do regime inicial semiaberto.<br>Alega, no agravo, que o recurso especial foi inadmitido com base nas Súmulas n. 7 e 518 do STJ, interpondo o agravo do art. 1.042 do CPC de forma tempestiva, com prazo em dobro.<br>Afirma que o recurso especial indicou violação dos arts. 33 e 59 da Lei n. 2.848/1940 e que não busca reexaminar provas, apenas aplicar o direito às premissas fáticas firmadas.<br>Informa que o acórdão manteve o regime fechado com fundamentos genéricos, apesar da pena-base mínima e das condições pessoais favoráveis.<br>Relata que busca o processamento, conhecimento e provimento do agravo.<br>Em contrarrazões, o recorrido alega ausência de impugnação específica (Súmula n. 182 do STJ), incidência da Súmula n. 7 do STJ, deficiência de fundamentação (Súmula n. 284 do STF) e não cabimento de recurso por violação de enunciado (Súmula n. 518 do STJ), pugnando pelo não conhecimento ou, no mérito, pela improcedência.<br>O parecer do Ministério Público Federal é pelo conhecimento do agravo para dar provimento ao recurso especial e fixar o regime semiaberto, afastando a Súmula n. 7 do STJ e destacando a ausência de fundamentação idônea, em consonância com a Súmula n. 440 do STJ.<br>É o relatório.<br>Impugnados os fundamentos da decisão de admissibilidade, passa-se ao exame do recurso especial.<br>Assim constou no acórdão a respeito do regime (fls. 313-315):<br>Na primeira fase, nos termos do art. 59, caput, do Código Penal, o MM. Juiz fixou as penas-base no mínimo legal, em 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, por considerar ausentes circunstâncias judiciais negativas.<br> .. <br>Nessa linha de intelecção, a especificidade do objeto material, a especialidade e profissionalismo, além de detida preparação, da culpabilidade exasperada, o comportamento da vítima (vítima ideal), que em nada contribuiu para o crime, a personalidade desviada, bem como a conduta social não recomendável exigiriam a fixação das basilares acima do mínimo legal, todavia, não interposto recurso pelo órgão acusatório, mantém-se o entendimento adotado na origem.<br>Na segunda fase, não verificadas agravantes para o réu Nicolas, as atenuantes consistentes na confissão espontânea e menoridade relativa foram inaptas para reduzir a reprimenda além do mínimo legal, diante do enunciado da Súmula nº 231 do C. Superior Tribunal de Justiça.<br> .. <br>Na derradeira fase, diante da majorante consistente no concurso de agentes, as reprimendas sofreram incremento à razão de 1/3, totalizando, para cada réu, a pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias- multa.<br>Por fim, bem eleito o regime inicial fechado, consoante disciplina o art. 33, §§ 2º, "a", e 3º, c. c. art. 59, III, todos do Código Penal, considerando-se o quantum de reprimenda aplicada, bem como a gravidade concreta da conduta, praticada mediante concurso de agentes, sendo vedada a substituição da pena corporal em alternativa, diante do disposto no art. 44 do Código Penal.<br>Como visto, o regime inicial fechado foi escolhido com amparo na gravidade abstrata do delito, sem que fossem apresentados fundamentos jurídicos capazes de justificar o recrudescimento do modo prisional, o que consubstancia o alegado constrangimento ilegal.<br>A propósito, esse entendimento foi fixado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no enunciado da Súmula n. 440, a saber (grifei):<br>Fixada a pena-base no mínimo legal, e" vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.<br>Em idêntica direção, são as Súmulas n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, respectivamente:<br>A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.<br>A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. REGIME FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA DO CRIME. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>2. No caso, não foi apresentado nenhum fundamento concreto para o agravamento do regime, além da gravidade abstrata do delito, em evidente afronta aos enunciados das Súmulas n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal e Súmula n. 440 desta Corte Superior, configurando-se, assim, o constrangimento ilegal.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 881.682/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador convocado do TJDFT -, Sexta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 22/5/2024.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NÃO DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. APLICAÇÃO. REGIME INICIAL. HEDIONDEZ DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. PROVIMENTO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME<br> .. <br>5. A fixação de regime inicial mais gravoso deve estar fundamentada em circunstâncias concretas, não bastando a gravidade abstrata do delito ou a equiparação do tráfico a crime hediondo, conforme entendimento consolidado pelas Súmulas 718 e 719 do STF e 440 do STJ.<br> .. <br>IV. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.<br>(AREsp n. 2.162.678/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 21/10/2024.)<br>Desse modo, constatada a flagrante ilegalidade, diante da quantidade de pena aplicada e considerando que o sentenciado é primário e todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal lhe foram valoradas positivamente, estando a pena-base no mínimo legal, deve ser fixado o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal.<br>Ante o exposto, conheço do agravo e dou provimento ao recurso especial para fixar o regime semiaberto.<br>Comunique-se. Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA