ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.<br>Os Srs. Ministros Maria Marluce Caldas, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.<br>EMENTA<br>Direito Penal. Agravo Regimental. Fraude à licitação. Prequestionamento. Reexame de provas. Ausência de materialidade. Responsabilização penal. Dosimetria da pena. Agravo regimental não provido.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial, em razão da ausência de prequestionamento e da aplicação das Súmulas n. 7 e 83 do STJ.<br>2. A defesa sustenta que há prequestionamento explícito das matérias e que as teses deduzidas demandam apenas correta aplicação do direito a fatos incontroversos. Argumenta que o acórdão de origem enfrentou, ainda que para rejeitar, as teses de inépcia da denúncia por ausência de materialidade, insuficiência probatória, atipicidade da conduta e inadmissibilidade da forma tentada.<br>3. Alega que a perícia foi realizada sobre apenas 10 de 155 unidades apreendidas, sem contraditório judicial, e que a condenação da agravante por participação societária reflete indevida responsabilização penal sem prova do elemento subjetivo. Sustenta que o crime do art. 96, inciso II, da Lei n. 8.666/93 exige prejuízo à administração, inexistente no caso, e que a tentativa não pode suprir a ausência de resultado típico.<br>4. Defende que a aplicação da tentativa por remissão ao art. 14, inciso II, do Código Penal configura analogia em prejuízo do réu, vedada pelo princípio da legalidade estrita. Subsidiariamente, pleiteia a redução máxima de 2/3 pela tentativa, considerando o iter criminis distante da consumação, a inexistência de prejuízo e a ínfima parcela supostamente irregular.<br>II. Questão em discussão<br>5. A questão em discussão consiste em saber se há prequestionamento explícito das matérias invocadas no recurso especial, se é possível o reexame do conjunto fático-probatório, se há ausência de materialidade e de dolo na conduta dos agravantes, e se a dosimetria da pena deve observar a redução máxima pela tentativa.<br>III. Razões de decidir<br>6. O prequestionamento não se caracteriza pela mera menção da matéria nas instâncias ordinárias, sendo necessário que os fundamentos jurídicos invocados no recurso especial tenham sido objeto de enfrentamento explícito e fundamentado pela decisão recorrida.<br>7. A análise da suficiência probatória e do elemento subjetivo da conduta insere-se no âmbito do livre convencimento motivado do magistrado, sendo insuscetível de reexame na via do recurso especial.<br>8. A perícia realizada sobre apenas 10 de 155 unidades apreendidas foi considerada suficiente para a configuração do delito, que se perfectibiliza com a entrega de mercadoria falsificada, independentemente da demonstração de prejuízo à administração.<br>9. O Tribunal de origem reconheceu a presença de dolo na conduta dos agravantes.<br>10. A forma tentada do delito de fraude à licitação é compatível com a estrutura do Código Penal, que admite a aplicação da norma de extensão prevista no art. 14, inciso II, aos demais tipos penais incriminadores.<br>11. A fixação da fração de redução da pena no patamar mínimo de 1/3 foi fundamentada no avançado iter criminis percorrido pelos agravantes, sendo inviável sua modificação sem reexame das provas produzidas, o que encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ.<br>IV. Dispositivo e tese<br>12. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento:<br>1. O prequestionamento exige enfrentamento explícito e fundamentado dos fundamentos jurídicos invocados no recurso especial pela decisão recorrida.<br>2. A análise da suficiência probatória e do elemento subjetivo da conduta insere-se no âmbito do livre convencimento motivado do magistrado, sendo insuscetível de reexame na via do recurso especial.<br>3. A forma tentada do delito de fraude à licitação é compatível com a estrutura do Código Penal, que admite a aplicação da norma de extensão prevista no art. 14, inciso II, aos demais tipos penais incriminadores.<br>4. A fixação da fração de redução da pena pela tentativa depende do iter criminis percorrido e das circunstâncias fáticas do caso concreto, cuja modificação em sede de recurso especial encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ.<br>Dispositivos relevantes citados:CPP, arts. 14, II; 155; 156; 160; Lei n. 8.666/93, art. 96, II.<br>Jurisprudência relevante citada:STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.555.601/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16.09.2025; STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp n. 2.160.076/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 02.09.2025; STJ, AgRg no REsp n. 2.001.962/DF, Rel. Min. Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 03.09.2025; STJ, AgRg no REsp n. 2.208.829/AL, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20.08.2025.

RELATÓRIO<br>Trata-se de agravo regimental interposto por DURVAL GARMS JUNIOR e IARA MONTEIRO SAMPAIO DE SOUZA GARMS contra decisão que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial, devido à ausência de prequestionamento, bem como pela aplicação das Súmulas n. 7 e 83, STJ (fls. 773-782).<br>Nas razões recursais, a defesa sustenta que visa ao conhecimento do recurso especial sem reexame do conjunto fático-probatório, ao argumento de que há prequestionamento explícito das matérias, inclusive reconhecido pelo Ministério Público Federal, e que as teses deduzidas demandam apenas correta aplicação do direito a fatos incontroversos. Alega que o acórdão de origem enfrentou, ainda que para rejeitar, as teses de inépcia da denúncia por ausência de materialidade, insuficiência probatória e atipicidade da conduta, bem como a inadmissibilidade da forma tentada, de modo a cumprir o requisito do prequestionamento.<br>Defende que é fato incontroverso a perícia parcial, realizada sobre apenas 10 de 155 unidades, produzida sem contraditório judicial, cuja validade e suficiência para lastrear a condenação da totalidade dos itens devem ser examinadas à luz dos artigos 155 e 160 do Código de Processo Penal, sem revolvimento probatório; que não se pode presumir o dolo a partir da experiência no ramo, sob pena de respo nsabilização objetiva. Alega que a condenação da agravante Iara, por participação societária e por suposta "cegueira deliberada", reflete indevida responsabilização penal sem prova do elemento subjetivo.<br>Sustenta que o crime do art. 96, inciso II, da Lei n. 8.666/93 é material e exige prejuízo à administração, inexistente no caso, pois a FAPESP não efetuou pagamento, razão pela qual a tentativa não pode suprir a ausência de resultado típico. Afirma que a aplicação da tentativa por remissão ao art. 14, inciso II, do Código Penal configura analogia em prejuízo do réu, vedada pelo princípio da legalidade estrita.<br>Ao final, aduz que, subsidiariamente, a dosimetria deve observar a redução máxima de 2/3 pela tentativa, à vista do iter criminis distante da consumação, da inexistência de prejuízo e da ínfima parcela supostamente irregular, tratando-se de revaloração jurídica dos fatos incontroversos, sem incidência da Súmula n. 7, STJ (fls. 768-802).<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>Direito Penal. Agravo Regimental. Fraude à licitação. Prequestionamento. Reexame de provas. Ausência de materialidade. Responsabilização penal. Dosimetria da pena. Agravo regimental não provido.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial, em razão da ausência de prequestionamento e da aplicação das Súmulas n. 7 e 83 do STJ.<br>2. A defesa sustenta que há prequestionamento explícito das matérias e que as teses deduzidas demandam apenas correta aplicação do direito a fatos incontroversos. Argumenta que o acórdão de origem enfrentou, ainda que para rejeitar, as teses de inépcia da denúncia por ausência de materialidade, insuficiência probatória, atipicidade da conduta e inadmissibilidade da forma tentada.<br>3. Alega que a perícia foi realizada sobre apenas 10 de 155 unidades apreendidas, sem contraditório judicial, e que a condenação da agravante por participação societária reflete indevida responsabilização penal sem prova do elemento subjetivo. Sustenta que o crime do art. 96, inciso II, da Lei n. 8.666/93 exige prejuízo à administração, inexistente no caso, e que a tentativa não pode suprir a ausência de resultado típico.<br>4. Defende que a aplicação da tentativa por remissão ao art. 14, inciso II, do Código Penal configura analogia em prejuízo do réu, vedada pelo princípio da legalidade estrita. Subsidiariamente, pleiteia a redução máxima de 2/3 pela tentativa, considerando o iter criminis distante da consumação, a inexistência de prejuízo e a ínfima parcela supostamente irregular.<br>II. Questão em discussão<br>5. A questão em discussão consiste em saber se há prequestionamento explícito das matérias invocadas no recurso especial, se é possível o reexame do conjunto fático-probatório, se há ausência de materialidade e de dolo na conduta dos agravantes, e se a dosimetria da pena deve observar a redução máxima pela tentativa.<br>III. Razões de decidir<br>6. O prequestionamento não se caracteriza pela mera menção da matéria nas instâncias ordinárias, sendo necessário que os fundamentos jurídicos invocados no recurso especial tenham sido objeto de enfrentamento explícito e fundamentado pela decisão recorrida.<br>7. A análise da suficiência probatória e do elemento subjetivo da conduta insere-se no âmbito do livre convencimento motivado do magistrado, sendo insuscetível de reexame na via do recurso especial.<br>8. A perícia realizada sobre apenas 10 de 155 unidades apreendidas foi considerada suficiente para a configuração do delito, que se perfectibiliza com a entrega de mercadoria falsificada, independentemente da demonstração de prejuízo à administração.<br>9. O Tribunal de origem reconheceu a presença de dolo na conduta dos agravantes.<br>10. A forma tentada do delito de fraude à licitação é compatível com a estrutura do Código Penal, que admite a aplicação da norma de extensão prevista no art. 14, inciso II, aos demais tipos penais incriminadores.<br>11. A fixação da fração de redução da pena no patamar mínimo de 1/3 foi fundamentada no avançado iter criminis percorrido pelos agravantes, sendo inviável sua modificação sem reexame das provas produzidas, o que encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ.<br>IV. Dispositivo e tese<br>12. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento:<br>1. O prequestionamento exige enfrentamento explícito e fundamentado dos fundamentos jurídicos invocados no recurso especial pela decisão recorrida.<br>2. A análise da suficiência probatória e do elemento subjetivo da conduta insere-se no âmbito do livre convencimento motivado do magistrado, sendo insuscetível de reexame na via do recurso especial.<br>3. A forma tentada do delito de fraude à licitação é compatível com a estrutura do Código Penal, que admite a aplicação da norma de extensão prevista no art. 14, inciso II, aos demais tipos penais incriminadores.<br>4. A fixação da fração de redução da pena pela tentativa depende do iter criminis percorrido e das circunstâncias fáticas do caso concreto, cuja modificação em sede de recurso especial encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ.<br>Dispositivos relevantes citados:CPP, arts. 14, II; 155; 156; 160; Lei n. 8.666/93, art. 96, II.<br>Jurisprudência relevante citada:STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.555.601/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16.09.2025; STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp n. 2.160.076/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 02.09.2025; STJ, AgRg no REsp n. 2.001.962/DF, Rel. Min. Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 03.09.2025; STJ, AgRg no REsp n. 2.208.829/AL, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20.08.2025.<br>VOTO<br>Nos autos, verifico que os agravantes foram condenados como incursos nas sanções previstas no art. 96, inciso II, da Lei n. 8.666/93, c/c o art. 29, caput, e art. 14, inciso II, do Código Penal. Inconformada, a defesa interpôs recurso especial, o qual foi inadmitido na origem. Nesta instância recursal, por ocasião da análise do agravo, o apelo nobre não foi conhecido em razão da ausência de prequestionamento, bem como pela incidência das Súmulas n. 7 e 83, STJ.<br>No que concerne ao prequestionamento, neste regimental, a defesa sustenta o seguinte (fls. 791-792):<br>"A decisão monocrática afirmou que a alegação de ausência de materialidade, vinculada à inépcia da denúncia, não foi debatida no acórdão recorrido nos termos em que foi apresentada no recurso especial, esbarrando na falta de prequestionamento (fls. 777).<br>Entretanto, as questões acerca da insuficiência probatória, da inépcia da denúncia por ausência de materialidade e da atipicidade da conduta (pela falta de prejuízo e pela inadmissibilidade da forma tentada) foram amplamente debatidas desde a fase instrutória.<br>(..)<br>O próprio Parecer do MPF (fls. 733-742), em seu item 2.4 (fls. 736), reconheceu expressamente:<br>(..)<br>A jurisprudência desta e. Corte é pacífica no sentido de que o enfrentamento da questão pelo Tribunal de origem, ainda que de forma implícita ou contrária aos interesses da parte, é suficiente para fins de prequestionamento. O debate exaustivo das teses defensivas em todas as instâncias ordinárias atesta o prequestionamento. O fato de o Tribunal a quo ter rejeitado as teses não significa que não as tenha analisado."<br>Não obstante, o prequestionamento não se caracteriza pela mera menção da matéria no âmbito das instâncias ordinárias, exigindo-se, para sua configuração, que os fundamentos jurídicos invocados no recurso especial tenham sido objeto de enfrentamento explícito e fundamentado pela decisão recorrida.<br>A propósito:<br>"5. Para atender ao requisito do prequestionamento, é necessário que a questão tenha sido objeto de debate pelo Tribunal de origem, à luz da legislação federal indicada, com emissão de juízo de valor acerca do dispositivo legal apontado como violado, o que não ocorreu na espécie em relação à análise do laudo apresentado pelo corréu. Incide, neste ponto, o óbice da Súmula n. 282 do STF." (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.555.601/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/9/2025, DJEN de 23/9/2025)<br>"2. O prequestionamento exige debate prévio e específico nas instâncias ordinárias, inclusive em matérias de ordem pública (Súmulas 282 e 356/STF)." (EDcl nos EDcl no AgRg no REsp n. 2.160.076/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/9/2025, DJEN de 9/9/2025)<br>No caso em exame, conforme consignado na decisão impugnada, "a alegação de ausência de materialidade, que levaria à inépcia da denúncia, não foi debatida no acórdão recorrido nos termos em que foi apresentada no recurso especial" (fl. 777). A apreciação da materialidade, no juízo de origem, restringiu-se à suficiência da prova pericial (fls. 615-616).<br>Nesse aspecto, conforme afirma a defesa, de fato é incontroverso que a perícia foi realizada em apenas 10 de 155 unidades apreendidas. Todavia, consoante expressamente destacado na decisão combatida, "o delito restaria configurado mesmo diante de um único item falso" (fl. 778), considerando a violação à moralidade administrativa decorrente da entrega de cartuchos de impressora falsificados como se fossem originais, conduta que se amolda à hipótese típica de fraude à licitação.<br>Consignou-se, ainda, que a avaliação da suficiência da referida prova pericial para embasar a condenação insere-se no âmbito do livre convencimento motivado do magistrado, circunstância insuscetível de reexame na estreita via do recurso especial.<br>Ademais, em sentido oposto ao sustentado pela defesa, não se trata de hipótese de responsabilização objetiva, porquanto o Tribunal a quo procedeu à minuciosa análise do elemento subjetivo da conduta, reconhecendo a presença de dolo na atuação dos recorrentes (fl. 621):<br>"A Defesa alega que os réus não agiram com dolo. Diz que eram apenas revendedores de produtos adquiridos de várias empresas nacionais idôneas, por isso não imaginavam que pudesse haver alguma irregularidade nos itens. Além disso, como eram várias as empresas fornecedoras não tinham como apurar de quem recebeu tais mercadorias. Contudo, Durval, em seu interrogatório, contraria e enfraquece esse argumento, afirmando que se tivesse acompanhado a abertura dos toners, teria identificado e acionado a importadora respectiva para a responsabilização.<br>Ademais, a Defesa não comprovou a origem lícita, a originalidade das mercadorias e a idoneidade dos fornecedores, como lhe competia fazer, nos termos do art. 156, do Código de Processo Penal, não passando a tese de mera argumentação.<br>Rechaça-se, também, o argumento de que a corré Iara não participava da administração da empresa. Na ficha cadastral da empresa na JUCESP (fls. 144/146) consta que essa acusada é sócia e administradora, assinando pela empresa com participação de 99% do capital, sendo, portanto, legal e juridicamente responsável pelos atos da pessoa jurídica.<br>Quanto ao acusado Durval, a despeito de não integrar o quadro societário, afirmou que participava da administração da empresa, possuindo procuração por escritura pública para tanto, o que foi corroborado pela prova oral."<br>Com efeito, tanto a aferição da suficiência probatória quanto a análise do elemento subjetivo da conduta não se enquadram na hipótese de revaloração jurídica, como sustenta a defesa. Isso porque a pretensão, a verdade, volta-se à reapreciação do acervo probatório, com reexame das provas e de seu peso, já valorados pelas instâncias ordinárias.<br>No que tange ao reconhecimento da forma tentada do delito de fraude à licitação, consignou-se na decisão monocrática que "não é necessária a previsão expressa da forma tentada no tipo penal, haja vista que a estrutura do Código Penal admite a aplicação da norma de extensão prevista no artigo 14, inciso II, aos demais tipos penais incriminadores", além de se destacar que "o crime em comento é classificado como formal e se perfectibiliza com a entrega de mercadoria falsificada, independentemente da demonstração de prejuízo à administração, o que o torna compatível com a tentativa" (fl. 780).<br>Por fim, no que se refere à fixação da fração de redução da pena no patamar mínimo de 1/3 (um terço), ressaltou-se que "tal escolha se fundamentou no avançado percorrido pelos agentes, que iter criminis chegaram a entregar a mercadoria falsificada, pendendo apenas a efetivação do pagamento para a consumação do delito" (fl. 781). Assim, é inviável a modificação desse patamar sem nova incursão nas provas produzidas.<br>Nesse sentido:<br>"3. A análise sobre a fração de redução da pena pela tentativa depende do iter criminis percorrido e das circunstâncias fáticas do caso concreto, cuja modificação em sede de recurso especial encontra óbice na Súmula 7 do STJ. As instâncias ordinárias concluíram que os réus iniciaram a execução do furto e se afastaram apenas para monitorar a movimentação policial, sendo presos antes de retornarem para consumar o delito, justificando a redução da pena em 1/2.<br>4. A alegação de revaloração jurídica dos fatos não afasta a necessidade de reexame probatório, sendo inviável em sede de recurso especial." (AgRg no REsp n. 2.001.962/DF, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 9/9/2025)<br>"6. A aplicação da Súmula 7/STJ impede o reexame de fatos e provas para alterar a fração da minorante da tentativa." (AgRg no REsp n. 2.208.829/AL, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/8/2025, DJEN de 25/8/2025)<br>Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.<br>É o voto.