DECISÃO<br>A controvérsia tratada nos autos foi devidamente relatada no parecer ministerial acostado às e-STJ fls. 331/334, in verbis:<br>Trata-se de agravo interposto por HEITOR ALVES DE SOUSA em face de decisão do Presidente da Seção de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - TJSP, que, com base nas Súmulas 283/STF, 282/STF e 7/STJ, inadmitiu recurso especial ali apresentado, contra acórdão proferido pela 2ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, nos termos da seguinte ementa (e-STJ, fl. 250):<br>Tráfico de drogas. Recurso defensivo reclamando a redução da pena. Acolhimento parcial - Quantidade e variedade das drogas apreendidas a ser observada somente na terceira fase da dosimetria, sob pena de se incorrer em bis in idem - Pena-base reduzida ao mínimo legal - Atenuante da confissão que não interfere no cálculo da pena - Súmula 231, do STJ - Tráfico privilegiado inviável - Apreensão de significativa quantidade de crack, maconha e cocaína, inclusive no interior da residência do réu, indicando o sério envolvimento dele com o comércio nefasto. Regime semiaberto suficiente, diante da pena aplicada e da confissão do réu. Justiça gratuita Apreciação pelo Juízo das Execuções Pretensão de recorrer em liberdade prejudicada pelo julgamento concluído - Recurso parcialmente provido.<br>Sustenta a defesa, em seu apelo nobre, violação ao artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Requer, ao fim, a aplicação da minorante relativa ao tráfico privilegiado, tendo em vista que as instâncias ordinárias não teriam fundamentado, com base em elementos idôneos, a suposta dedicação do recorrente à atividade criminosa.<br>Inadmitido o recurso pelo Tribunal de origem (e-STJ, fls. 286-289), foi interposto o presente agravo (e-STJ, fls. 292-305), em que o agravante sustenta que "o recurso especial foi interposto para análise de uma única matéria, qual seja a correta adequação típica da conduta" (e-STJ, fl. 297), o que não demandaria reexame de provas; que "o objeto do recurso e as razões de reforma foram bem delimitadas, havendo o apontamento do cabimento do recurso ante a ofensa a lei federa" (e-STJ, fl. 298); e que houve o devido prequestionamento da matéria, tornando, portanto, equivocada a inadmissão do recurso especial.<br>Contraminuta às fls. 310-313 (e-STJ) Remetidos os autos a esse C. STJ, vieram, então, com vista ao Ministério Público Federal para a emissão do respectivo parecer.<br>Ao final, o Parquet opinou pelo provimento do recurso.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Tenho que assiste razão à defesa.<br>De acordo com o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 a 2/3 da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.<br>Digno de nota que, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, concluiu a Terceira Seção desta Casa que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Na espécie, acerca da controvérsia, o Tribunal de origem decidiu nos seguintes termos (e-STJ fl. 252):<br>Era mesmo inaplicável o benefício do § 4º do artigo 33 da lei de drogas, pois, embora primário, Heitor demonstrou significativo envolvimento com a prática criminosa, isso ao trazer consigo e guardar significativa quantidade de drogas (repita-se vez mais: 21,48g de crack, 9,46g de maconha e 253,66g de cocaína), capaz de atingir elevado número de pessoas, tudo a indicar sua séria dedicação ao comércio nefasto, a impedir a aplicação do §4º do artigo 33 da lei de drogas.<br>Da leitura do trecho precedente, constata-se que a dedicação à atividade criminosa foi assentada basicamente na quantidade e na natureza da droga apreendida e em fundamentação genérica, que diz respeito aos próprios elementos do tipo penal do tráfico de drogas.<br>No ponto, cabe a ponderação do Ministro Sebastião Reis Júnior, relator nos autos do HC n. 593.560/SP, que, em decisão monocrática em caso análogo, observou que "o paciente é primário, sem antecedentes e não houve nenhuma vetorial negativa. Além disso, a quantidade de drogas não se mostra excessiva para afastar o privilégio, além de que não poderem ser consideradas questões relativas a denúncias anônimas, ações penais em andamento, e a motivação do Magistrado sobre o armazenamento de entorpecentes ou local em que era guardado ou o fato de o paciente estar desempregado não são suficientes para afirmar que exista, de fato, dedicação ao tráfico ou que o paciente faça parte de alguma organização" (julgado em 24/3/2021, DJe 26/3/2021).<br>Evidente, portanto, o constrangimento ilegal, mostrando-se imperioso o reconhecimento da suscitada causa de diminuição de pena.<br>Assim, reconhecendo-se a incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3, a pena do agravante deve ser reduzida a 1 ano e 8 meses de reclusão.<br>Na situação analisada nos autos, a quantidade de droga apreendida não se revela expressiva o suficiente para justificar o regime prisional mais gravoso, mormente por se tratar de réu primário e sem antecedentes.<br>Dessa forma, diante do novo quantum da reprimenda, o agravante faz jus ao regime inicial aberto, o qual se revela como o mais adequado à prevenção e à repressão do delito em tela, conforme o art. 33, § 3º, do Código Penal.<br>Por fim, afastada a hediondez ou a gravidade abstrata do crime como critério para obstar a substituição das penas e preenchidos os pressupostos previstos no art. 44 do CP, resulta cabível a conversão da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das execuções criminais.<br>À vista do exposto e acolhendo o parecer do Ministério Público Federal, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial a fim de, reconhecendo a incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, reduzir a pena do agravante a 1 ano e 8 meses de reclusão, fixar o regime aberto de cumprimento de pena, bem como substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das execuções criminais.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA