DECISÃO<br>Trata-se de recursos que se insurgem contra o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS assim ementado (fl. 1.172):<br>APELAÇÃO CÍVEL - DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO/TRIBUTÁRIA - ICMS/DIFAL - OPERAÇÃO INTERESTADUAL - CONSUMIDOR FINAL - AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR REGULAMENTADORA - INCONSTITUCIONALIDADE - TEMA Nº 1.093/STF - HONORÁRIOS - SENTENÇA ILÍQUIDA - ARBITRAMENTO APÓS A LIQUIDAÇÃO.<br>- É inconstitucional a exigência do diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais de venda de mercadorias para contribuintes finais localizados no Estado de Minas Gerais, enquanto não editada lei complementar regulamentadora da Emenda Constitucional nº 87/2015 (Tema 1093, STF).<br>- A declaração inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15, no julgamento do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469 (Tema 1093), produz efeitos em relação às ações ajuizadas até a data da publicação da ata de julgamento (03/03/2021).<br>- Tratando-se de sentença ilíquida, os honorários de sucumbência deverão ser fixados após a liquidação do julgado, observando-se os percentuais previstos no art. 85, § 3º, do CPC.<br>Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 1.208 e 1.241):<br>EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - FINALIDADE INTEGRATIVA DA DECISÃO - ERRO MATERIAL - OBSCURIDADE - CONTRADIÇÃO - OMISSÃO.<br>- Os embargos de declaração não tem autonomia recursal objetiva, tendo finalidade meramente integrativa da decisão, não se prestando para rediscutir o mérito, ainda que voltados ao prequestionamento, para fins de interposição de recurso especial ou extraordinário.<br>- O acolhimento dos embargos declaratórios depende da existência de erro material, obscuridade, contradição ou omissão.<br>EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - FINALIDADE INTEGRATIVA DA DECISÃO - ERRO MATERIAL - OBSCURIDADE - CONTRADIÇÃO - OMISSÃO.<br>- Os embargos de declaração não tem autonomia recursal objetiva, tendo finalidade meramente integrativa da decisão, não se prestando para rediscutir o mérito, ainda que voltados ao prequestionamento, para fins de interposição de recurso especial ou extraordinário.<br>- O acolhimento dos embargos declaratórios depende da existência de erro material, obscuridade, contradição ou omissão.<br>Nas razões de seu recurso especial, HIDRELETRICA PIPOCA S.A e SERRA DAS AGULHAS ENERGIA S.A alegam ter havido ofensa ao disposto nos arts. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional (CTN), 13 da Lei 9.065/1995 e 39, § 4º, da Lei 9.250/1995.<br>Sustentam que o acórdão recorrido expressamente reconhece que a legislação estadual determina a aplicação dos mesmos índices federais na atualização dos créditos discutidos. Entretanto, em vez de determinar a aplicação da taxa Selic durante todo o período em que se verifica a mora estatal, afirmam que o acórdão determinou a aplicação de índices diversos (fls. 1.386/1.387).<br>Apontam a existência de divergência jurisprudencial quanto à interpretação dos critérios adotados para atualização do indébito tributário, indicando para confronto a decisão proferida no Recurso Especial 879.844/MG (fls. 1.386/1.392).<br>Requerem o conhecimento e o provimento do recurso especial para se determinar que o indébito tributário seja integralmente atualizado pela taxa Selic, afastando-se, assim, a aplicação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) a uma parte do período.<br>O ESTADO DE MINAS GERAIS, por sua vez, nas razões de seu recurso especial, alega ter havido contrariedade aos seguintes dispositivos legais, pelos motivos na sequência apresentados:<br>(1) art. 1.022, I e II, do Código de Processo Civil (CPC), ao argumento de que houve negativa de prestação jurisdicional porque o acórdão complementar não apreciou as questões relevantes suscitadas nos embargos de declaração (fls. 1.258/1.264).<br>(2) art. 166 do Código Tributário Nacional (CTN), porque o acórdão afastou a exigência de prova sobre o repasse do encargo econômico do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS)-Diferencial de alíquota (DIFAL) sem análise de mérito, sob o fundamento de inovação recursal, a despeito de o presente caso tratar de condicionante legal para restituição de tributo indireto. Defende que "a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la" (fl. 1.264), requerendo a reforma para se julgar improcedente o pedido de repetição/compensação, por ausência de prova de não repasse ou de autorização do contribuinte de fato. Argumenta, ainda, que o Tribunal de origem afirmou que, "quanto à aplicação do art. 166 do CTN, verifica-se que a questão não foi discutida em primeiro grau" e, por isso, não a enfrentou "por se tratar de matéria de prova" (fls. 1.179 e 1.210), o que, para ela, parte recorrente, contraria a natureza de ordem pública da condicionante legal do art. 166 do CTN (fls. 1.264/1.270).<br>Aponta, ainda, a existência de divergência jurisprudencial com julgados do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que exigem a observância do art. 166 do CTN na restituição de ICMS, inclusive em regime de substituição tributária, e reconhecem ilegitimidade ativa ou necessidade de prova específica do não repasse do encargo (fls. 1.265/1.269).<br>As contrarrazões foram apresentadas (fls. 1.305/1.320 e 1.436/1.444).<br>No juízo de admissibilidade, o recurso especial de HIDRELETRICA PIPOCA S.A. e SERRA DAS AGULHAS ENERGIA S.A foi admitido e o recurso especial do ESTADO DE MINAS GERAIS não foi admitido, razão pela qual foi interposto o agravo em recurso especial de fls. 1.454/1.473.<br>É o relatório.<br>Passo ao exame de cada um dos recursos.<br>RECURSO DE HIDRELETRICA PIPOCA S.A. e SERRA DAS AGULHAS ENERGIA S.A<br>Na origem, cuida-se de ação declaratória cumulada com repetição de indébito cujo objetivo é a declaração do direito das autoras ao não recolhimento do diferencial de alíquotas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS/DIFAL) até a edição de lei complementar, além do direito à restituição/compensação dos valores indevidos.<br>Prefacialmente, destaco que a Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, ao realizar o juízo de admissibilidade, deixou de adotar o procedimento previsto no art. 1.030, II, do Código de Processo Civil porque, não obstante tenham as partes recorrentes suscitado, nos embargos de declaração, que a questão controvertida havia sido decidida pelo Superior Tribunal de Justiça em recurso submetido ao rito dos recursos repetitivos, a turma julgadora manteve o seu entendimento quanto ao tema, afastando, desse modo, a aplicação ao presente caso da tese firmada (fl. 1.450).<br>O Tribunal de origem, ao apreciar o recurso de apelação, asseverou o seguinte quanto à incidência da taxa Selic (fls. 1.179/1.180, sem destaques no original):<br>Da atualização monetária e dos juros de mora<br>As autoras requerem a reforma da sentença para que o indébito tributário seja atualizado pelo mesmo critério de atualização do crédito tributário, com aplicação da taxa Selic (art. 127 e 226 da Lei Estadual nº 6.763/1975).<br>A sentença determinou a incidência do juros de mora a partir do trânsito em julgado da decisão, na forma do artigo 167, parágrafo único, do CTN, e Súmula 188 do STJ, e correção monetária, pelo IPCA, desde cada recolhimento indevido, de acordo com a Súmula 162 do STJ, até o trânsito em julgado, a partir de quando, diante do disposto nos artigos 127 e 226 da Lei Estadual n.º 6.763/1975 e no artigo 13 da Lei Federal n.º 9.430/1996, a atualização monetária deverá ocorrer exclusivamente pela taxa SELIC, que inclui os juros de mora e a correção monetária.<br>O art. 161 do CTN dispõe que o crédito não integralmente pago é acrescido de juros de mora e o seu §1º determina que, se a lei não dispuser de modo diverso, os juros se computam na base de 1% ao mês.<br>O STJ, no julgamento do R Esp 1.111.189/SP, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, realizado sob o rito do artigo 543-C, do CPC, concluiu ser devida a incidência da taxa SELIC nas repetições de indébito tributário estadual, desde que haja na legislação local norma autorizando a adoção de referido índice.<br>Neste contexto, a lei estadual prevê como critério de aplicação dos juros moratórios em débitos tributários (Lei 6.763/75, artigos 127 e 226) o mesmo adotado na esfera federal (Lei 9.250/95, art. 39, § 4º), ou seja, o da taxa SELIC.<br>Considerando que a taxa SELIC se trata de indexador composto, uma vez que já inclui os juros e a correção monetária, é vedada a sua cumulação com outros índices de reajustamento, sob pena de se incidir em bis in idem.<br>Assim, os juros de mora incidirão a partir do trânsito em julgado e a correção monetária incidirá, de forma isolada, a partir de cada recolhimento indevido, pelo IPCA-E, até o trânsito em julgado, quando passa a incidir a SELIC como índice único. Não há fundamento jurídico, portanto, para reformar a sentença neste ponto.<br>O posicionamento do Tribunal de origem merece reparos.<br>A Primeira e a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça possuem o entendimento de que, ainda que o art. 167 do CTN imponha a incidência dos juros moratórios somente a partir do trânsito em julgado, é adequada a incidência da taxa Selic, a partir do recolhimento indevido, se o ente federado estabelecer sua incidência para os pagamentos atrasados.<br>A propósito:<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÓRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TRIBUTO ESTADUAL (ICMS). ESTADO DO PARANÁ. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. ACÓRDÃO RECORRIDO PELA INCIDÊNCIA A PARTIR DO RECOLHIMENTO INDEVIDO. CONFORMIDADE COM A JURISPRUDENCIAL DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.<br>1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015 - CPC/2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ.<br>2. A Primeira Seção, ao julgar o REsp 1.111.189/SP, repetitivo, definiu tese segundo a qual: "incide a taxa SELIC na repetição de indébito de tributos estaduais a partir da data de vigência da lei estadual que prevê a incidência de tal encargo sobre o pagamento atrasado de seus tributos e, relativamente ao período anterior, incide a taxa de 1% ao mês, nos termos do art. 161, § 1º, do CTN, observado o disposto na súmula 188/STJ, sendo inaplicável o art. 1º-F da Lei 9.494/97".<br>3. No julgamento do REsp n. 879.844/MG, também repetitivo, a Primeira Seção definiu tese segundo a qual "a Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, diante da existência de Lei Estadual que determina a adoção dos mesmos critérios adotados na correção dos débitos fiscais federais" (tema 199).<br>4. Portanto, ainda que o art. 167 do CTN imponha a incidência dos juros moratórios somente a partir do trânsito em julgado, é adequada a incidência da taxa Selic, a partir do recolhimento indevido, se o ente federado estabelecer sua incidência para os pagamentos atrasados. Precedentes.<br>5. No caso dos autos, o acórdão recorrido observou a jurisprudência deste Tribunal Superior e determinou a incidência da taxa Selic a partir do recolhimento indevido, ao tempo em que o recurso do Estado do Paraná não trata do termo inicial que deveria ser adotado para sua incidência, à luz da lei estadual, e sequer pediu essa integração nos embargos de declaração opostos no âmbito do Tribunal de Justiça, o que seria relevante caso quisesse alterar, na via do especial, o termo inicial de incidência.<br>6. Agravo interno não provido.<br>(AgInt no REsp n. 2.124.590/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 10/2/2025, DJEN de 14/2/2025, sem destaque no original.)<br>TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INOCORRÊNCIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. SELIC. TERMO INICIAL. RECOLHIMENTO INDEVIDO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. INADEQUADA AO CASO CONCRETO.<br>I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.<br>II - A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade.<br>III - Este Superior Tribunal tem posicionamento consolidado segundo o qual o montante a ser restituído a título de repetição de indébito tributário, segundo o princípio da isonomia, deve ser atualizado pelos mesmos índices de correção monetária e de juros de mora aplicados ao tributo em atraso, sendo legítima a utilização da Taxa Selic desde o recolhimento indevido, inclusive na esfera estadual, a partir da vigência da lei local que a tenha estabelecendo.<br> .. <br>V - Agravo Interno improvido.<br>(AgInt no REsp n. 2.017.187/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 17/11/2022, sem destaque no original.)<br>TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ATUALIZAÇÃO. TERMO INICIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. DATA DO RECOLHIMENTO INDEVIDO. PRECEDENTES. ACLARATÓRIOS ACOLHIDOS.<br> .. <br>2. Esta Corte Superior possui orientação de que os valores a serem recolhidos a título de repetição de indébito tributário devem ser atualizados desde o recolhimento indevido. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.991.778/MG, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 11.11.2022; AgInt no REsp 1.940.005/PR, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 22.3.2022; e AgInt no REsp 1.923.585/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 24.3.2022.<br> .. <br>4. Embargos de Declaração acolhidos com efeitos modificativos.<br>(EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp n. 1.760.009/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 19/12/2022.)<br>Dessa forma, na linha dos julgados destacados , o indébito tributário deve ser integralmente atualizado pela taxa Selic, afastando-se, assim, a aplicação do IPCA-E a uma parte do período.<br>RECURSO DO ESTADO DE MINAS GERAIS<br>A decisão de admissibilidade foi devidamente refutada na petição de agravo e, por isso, passo ao exame do recurso especial.<br>Na origem, cuida-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária ajuizada com o objetivo de ser afastada a exigência do diferencial de alíquotas do ICMS nas operações interestaduais destinadas às partes autoras.<br>O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, ao apreciar a apelação, negou provimento ao recurso sob os seguintes fundamentos (fls. 1.177/1.179, sem destaques no original ):<br>O mérito recursal limita-se à inconstitucionalidade da exigência do diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais de venda de mercadorias para contribuintes finais localizados no Estado de Minas Gerais, enquanto não editada lei complementar regulamentadora da Emenda Constitucional nº 87/2015.<br>A Emenda Constitucional nº 87/2015 alterou o art. 155, § 2º, incisos VII e VIII, da CR/88, autorizando a exigência da diferença de alíquota do ICMS entre o Estado destinatário e a alíquota interestadual, nestes termos:<br> .. <br>Assim, nos casos de remessa de mercadorias de outro Estado de federação para o Estado de Minas Gerais, destinada a estabelecimento não contribuinte do imposto, a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquota coube ao remetente e, caso o destinatário seja contribuinte do ICMS, a responsabilidade será atribuída a este.<br>A regulamentação da cobrança do ICMS/DIFAL se deu por meio do Convênio ICMS nº 93/2015.<br>Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469 (Tema 1093), declarou a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15 e fixou a seguinte tese:<br>A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. (Tema nº 1093, STF).<br>Assim, está pacificada a questão da inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/2015 na parte em que dispõe sobre a exigência do diferencial de alíquotas do ICMS, por se tratar de matéria a ser regulamentada em Lei Complementar.<br>Considerando-se a ausência de Lei Complementar regulamentando o diferencial de alíquotas na remessa de mercadorias para consumidor final situado em outro Estado, afigura-se inconstitucional a exigência.<br>Cabe destacar que o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade em relação às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15 para o exercício seguinte (2022), ressalvando da modulação as ações judiciais em curso, considerando, para fins de marco temporal do ajuizamento da ação, a data de publicação da ata de julgamento (03/03/2021), embora o julgamento tenha ocorrido em 24/02/2021 (Rcl 48731 MC/SP, Relator Min. EDSON FACHIN, Julgamento em 21/09/2021, Publicação em 22/09/2021).<br>Verificando-se que a presente ação foi distribuída em 09/01/2020, antes da publicação da ata de julgamento do Tema nº 1093, conclui-se pelo direito das autoras de não recolherem o diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais de venda de mercadorias para contribuintes finais localizados no Estado de Minas Gerais, enquanto não editada lei complementar regulamentadora da Emenda Constitucional nº 87/2015.<br>Quanto à aplicação do art. 166 do CTN, verifica-se que a questão não foi discutida em primeiro grau e não cabe, em grau recursal, inovar na discussão para exigir das autoras a prova de que tenham suportado o encargo financeiro ou que tenham autorização daquele que o suportou.<br>Da leitura do excerto transcrito, verifico que o pedido inicial foi rejeitado na instância de origem à luz da análise da modulação de efeitos do julgamento de mérito do Tema 1.093 do Supremo Tribunal Federal (STF).<br>Ao Superior Tribunal de Justiça é vedado revisar a conclusão do Tribunal de origem, que, ao solucionar o caso concreto, aprecia a modulação de efeitos de precedente vinculante (Tema 1.093/STF), sob pena de configurar usurpação de competência da Suprema Corte.<br>Nesse mesmo sentido:<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. DIFAL-ICMS. PEDIDO COMPENSATÓRIO NEGADO. TEMA 1.093/STF. REPERCUSSÃO GERAL. APRECIAÇÃO DA MODULAÇÃO DE EFEITOS. INVIÁVEL EM RECURSO ESPECIAL. PROVIMENTO NEGADO.<br>1. É vedado ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) revisar a conclusão do Tribunal de origem que, ao solucionar o caso concreto, aprecia a modulação de efeitos de precedente vinculante (Tema 1.093/STF), sob pena de configurar usurpação de competência da Suprema Corte. Precedentes.<br>2. Agravo interno a que se nega provimento.<br>(AgInt nos EDcl no REsp n. 2.053.057/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 24/2/2025, DJEN de 27/2/2025.)<br>Dessa forma, não é possível conhecer do recurso especial.<br>Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial interposto por HIDRELETRICA PIPOCA S.A. e OUTRA para determinar a incidência da taxa Selic a partir do recolhimento indevido, e conheço do agravo interposto pelo ESTADO DE MINAS GERAIS para não conhecer de seu recurso especial.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA