DECISÃO<br>Cuida-se de Agravo apresentado pela FAZENDA NACIONAL à decisão que não admitiu seu Recurso Especial.<br>O apelo, fundamentado no artigo 105, III, alínea "c", da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, assim resumido:<br>APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESTITUIÇÃO - VALORES NÃO REPASSADOS À FAZENDA E ARRECADOS PELA MASSA FALIDA - NÃO COMPROVADO - SÚMULA 417 SO STF - NÃO APLICAÇÃO - SENTENÇA MANTIDA. A RESTITUIÇÃO DE DINHEIRO A FAVOR DA FAZENDA PÚBLICA PRESSUPÕE TRIBUTO NÃO RETIDO NA FONTE E ARRECADAÇÃO DOS VALORES PELA MASSA FALIDA, NOS TERMOS DO ART. 86, INCISO IV, DA LEI 11.101, DE 200. NÃO COMPROVADA A ARRECADAÇÃO PELA MASSA FALIDA, NÃO É POSSÍVEL A RESTITUIÇÃO PELA UNIÃO.<br>Quanto à controvérsia, pela alínea "c" do permissivo constitucional, a parte recorrente alega a ocorrência de divergência jurisprudencial do acórdão recorrido com julgado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na interpretação dos arts. 85 e 86, ambos da Lei n. 11.101/2005. Sustenta que a efetiva arrecadação de tributos descontados de terceiros, cuja restituição se requer contra a massa falida, não é condição necessária para a procedência do incidente de restituição proposto pela Fazenda Pública, trazendo a seguinte argumentação:<br>O presente recurso se funda em patente dissídio jurisprudencial, enquadrando-se nos termos previstos no art. 105, III, "c", da Constituição da República.<br>Como paradigma, apresenta-se o acórdão da 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, extraído da Apelação Cível nº 1032456- 11.2022.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, julgada em 19/03/2024, com relatoria do Desembargador Jorge Tosta. O referido julgado apresenta a seguinte ementa:<br>"Apelação - Falência - Omninvest do Brasil - Pedido de restituição e habilitação de crédito - Sentença que julgou improcedente o pedido de restituição formulado pela União, mas determinou a habilitação do crédito no Quadro Geral de Credores nas classes tributária (valor principal) e subquirografária (multa) - Insurgência da credora. Preliminar de inadmissibilidade do recurso - Rejeição - Demanda que versa tanto sobre pedido de restituição como habilitação de crédito - Objeto recursal limitado ao julgamento de improcedência apenas do pedido de restituição - Art. 90 da Lei 11.101/05 - Recurso conhecido. Mérito - Pedido de restituição - Dever de restituição de quantias retidas pela falida, cuja obrigação era repassar aos cofres públicos, que não está condicionado à arrecadação do bem pela Massa Falida - Precedentes das Câmaras Reservadas de Direito Empresarial deste E. Tribunal de Justiça - Súmula nº 417 do STF - Art. 86, IV, da Lei nº 11.101/05 - Ausência de irregularidades nos cálculos apresentados pela União quanto ao pedido de restituição, considerando que abrange apenas o valor principal do crédito, não integrando ao montante os juros de mora e o encargo legal - Sentença reformada em parte - Recurso Provido."<br>Do inteiro teor do citado julgado extrai-se:<br>(..)<br>Recorre a apelante a sustentar, em síntese, que: a) a falida, em razão da obrigação legal de repassar aos cofres públicos o imposto de renda ou a contribuição social, devidos por beneficiários de pagamentos por ela realizados, encontrava-se na qualidade de fiel depositária do dinheiro arrecadado e, ao não fazê-lo, violou a legislação de regência ao apoderar-se de valores que não lhe pertenciam; b) o não recolhimento dos valores aos cofres públicos constitui crime contra a ordem tributária; c) é desnecessária a arrecadação dos valores como condição para o deferimento do pedido de restituição, que devem ser pagos preferencialmente, nos termos do art. 88 da Lei nº 11.101/05.<br>(..)<br>No mérito, o recurso comporta provimento.<br>A sentença recorrida afastou a pretensão de restituição de valores postulados pela União em razão da ausência de "demonstração de que tenha havido arrecadação de dinheiro pela Massa Falida, da mesma forma que também não há demonstração de que tais valores estivessem em poder da falida ao tempo da quebra, embora não arrecadado" (fls. 1672).<br>Contudo, prevalece nas Câmaras Reservadas de Direito Empresarial desta E. Corte de Justiça o entendimento de que o dever de restituição de quantias retidas pela falida, cuja obrigação era repassar aos cofres públicos, não está condicionado à arrecadação do bem pela Massa Falida. Nesse sentido:<br> .. <br>Dessa forma, dada a natureza fungível do dinheiro, e sendo incontroverso o direito de propriedade da União sobre os valores retidos na fonte pela responsável tributária, não integrando, portanto, o patrimônio da falida, bem como o fato de que houve retenção, sem o necessário repasse, de rigor a procedência do pedido de restituição, independentemente da arrecadação de dinheiro."<br>Cumprindo ao necessário cotejo analítico, a tabela adiante demonstra a similitude fática e a dissonância de interpretações jurídicas adotadas:<br> .. <br>Induvidosas, portanto, as interpretações diametralmente opostas adotadas pelos referidos Tribunais estaduais, a desafiar decisão pacificadora a ser emanada desse E. STJ (fls. 365-369).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Quanto à controvérsia, não foi demonstrado o dissídio jurisprudencial, pois inexistente a necessária similitude fática entre o acórdão recorrido e aquele apontado como paradigma, tendo em vista que são diversas as circunstâncias concretas neles delineadas e o direito aplicado.<br>Nesse sentido, o STJ decidiu: "Quanto à apontada divergência jurisprudencial, observa-se que os acórdãos confrontados não possuem a mesma similitude fática e jurídica, uma vez que, enquanto o acórdão recorrido trata da prescrição quanto à indenização pela demora injustificada na concessão de aposentadoria, os acórdãos paradigmas cuidam do termo inicial da prescrição para requerer a conversão de licença-prêmio não gozada em pecúnia". (AgInt no REsp 1.659.721/SC, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 29/5/2020.)<br>Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AREsp 1.241.527/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 26/3/2019; AgInt no AREsp 1.385.820/RS, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe de 2/4/2019; AgInt no AREsp 1.625.775/RS, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe de 25/6/2020.<br>Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do Agravo para não conhecer do Recurso Especial.<br>Nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários de advogado em desfavor da parte recorrente em 15% sobre o valor já arbitrado nas instâncias de origem, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão de justiça gratuita.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA