ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.<br>Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto, Maria Marluce Caldas e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.<br>EMENTA<br>Direito Penal. Agravo Regimental NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Tráfico privilegiado. Redução de pena. Agravo regimental IMprovido.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu do agravo para negar provimento ao recurso especial, mantendo acórdão que aplicou a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração mínima de 1/6, em razão da quantidade de droga apreendida - 12,473 kg de maconha.<br>II. Questão em discussão<br>2. Há 2 questões em discussão: (i) saber se a quantidade de droga apreendida pode ser utilizada na terceira fase da dosimetria da pena para modular a fração da causa de diminuição do tráfico privilegiado; (ii) saber se a aplicação da fração mínima de 1/6 da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, com base na quantidade de droga apreendida, é válida e proporcional.<br>III. Razões de decidir<br>3. A dosimetria da pena é uma atividade discricionária do julgador, vinculada aos parâmetros legais e às circunstâncias do caso concreto, sendo passível de revisão apenas em caso de inobservância dos critérios legais ou flagrante desproporcionalidade.<br>4. A quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser consideradas na terceira fase da dosimetria da pena para modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que não tenham sido utilizadas na primeira fase do cálculo da pena, conforme entendimento consolidado pelas Cortes Superiores.<br>5. A escolha pela aplicação dos vetores da quantidade e da qualidade das drogas na primeira ou na terceira etapas da dosimetria está inserida no juízo de discricionariedade do julgador, não cabendo alteração por esta Corte, salvo em caso de flagrante ilegalidade.<br>6. No caso concreto, a quantidade de droga apreendida (12,473 kg de maconha) foi utilizada exclusivamente na terceira fase da dosimetria para justificar a aplicação da fração mínima de 1/6 da causa especial de diminuição de pena, sem configurar bis in idem, e não se mostra desarrazoada ou desproporcional.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Resultado do Julgamento: Agravo regimental improvido.<br>Tese de julgamento:<br>1. A quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser consideradas na terceira fase da dosimetria da pena para modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que não tenham sido utilizadas na primeira fase do cálculo da pena. 2. A escolha pela aplicação dos vetores da quantidade e da qualidade das drogas na primeira ou na terceira etapas da dosimetria está inserida no juízo de discricionariedade do julgador, não cabendo alteração por esta Corte, salvo em caso de flagrante ilegalidade. 3. A quantidade de droga apreendida, por si só, não é fundamento idôneo para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, mas pode justificar a aplicação da fração mínima do redutor.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º.<br>Jurisprudência relevante citada:<br>STJ, HC 448.149/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21.06.2018; STJ, HC 725.534/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27.04.2022; STJ, AgRg no HC 847.102/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 02.10.2023; STJ, HC 887.727/MS, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 22.10.2024; STJ, AgRg no HC 873.632/SP, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 04.03.2024; STJ, AgRg no HC 857.404/MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma , julgado em 04.12.2023.

RELATÓRIO<br>Trata-se de agravo regimental interposto por ROGER RODRIGO DE CAMARGO ARISTIMUNHA contra decisão deste Relator que, fundamentada no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, II, "b", do RISTJ, conheceu do agravo para negar provimento ao recurso especial (e-STJ, fls. 365-373).<br>A defesa alega, em síntese, que "a r. decisão monocrática, ao chancelar o acórdão de origem, perpetuou dupla ilegalidade que viola frontalmente os princípios da individualização da pena, da legalidade, da razoabilidade e do dever de fundamentação idônea" (e-STJ, fl. 387).<br>No mais, reitera os argumentos expendidos no recurso especial, no sentido de que a utilização da quantidade e qualidade da droga somente na terceira etapa da dosimetria teve o único intuito de anular o efeito prático das atenuantes e agravar a pena.<br>Ao final, pugna pela aplicação da causa especial de redução da pena do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em seu patamar máximo de 2/3, com a readequação da pena aplicada, do regime inicial de cumprimento da pena e com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, do Código Penal.<br>Requer a reconsideração da decisão agravada ou a submissão do feito ao crivo do órgão colegiado.<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>Direito Penal. Agravo Regimental NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Tráfico privilegiado. Redução de pena. Agravo regimental IMprovido.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu do agravo para negar provimento ao recurso especial, mantendo acórdão que aplicou a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração mínima de 1/6, em razão da quantidade de droga apreendida - 12,473 kg de maconha.<br>II. Questão em discussão<br>2. Há 2 questões em discussão: (i) saber se a quantidade de droga apreendida pode ser utilizada na terceira fase da dosimetria da pena para modular a fração da causa de diminuição do tráfico privilegiado; (ii) saber se a aplicação da fração mínima de 1/6 da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, com base na quantidade de droga apreendida, é válida e proporcional.<br>III. Razões de decidir<br>3. A dosimetria da pena é uma atividade discricionária do julgador, vinculada aos parâmetros legais e às circunstâncias do caso concreto, sendo passível de revisão apenas em caso de inobservância dos critérios legais ou flagrante desproporcionalidade.<br>4. A quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser consideradas na terceira fase da dosimetria da pena para modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que não tenham sido utilizadas na primeira fase do cálculo da pena, conforme entendimento consolidado pelas Cortes Superiores.<br>5. A escolha pela aplicação dos vetores da quantidade e da qualidade das drogas na primeira ou na terceira etapas da dosimetria está inserida no juízo de discricionariedade do julgador, não cabendo alteração por esta Corte, salvo em caso de flagrante ilegalidade.<br>6. No caso concreto, a quantidade de droga apreendida (12,473 kg de maconha) foi utilizada exclusivamente na terceira fase da dosimetria para justificar a aplicação da fração mínima de 1/6 da causa especial de diminuição de pena, sem configurar bis in idem, e não se mostra desarrazoada ou desproporcional.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Resultado do Julgamento: Agravo regimental improvido.<br>Tese de julgamento:<br>1. A quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser consideradas na terceira fase da dosimetria da pena para modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que não tenham sido utilizadas na primeira fase do cálculo da pena. 2. A escolha pela aplicação dos vetores da quantidade e da qualidade das drogas na primeira ou na terceira etapas da dosimetria está inserida no juízo de discricionariedade do julgador, não cabendo alteração por esta Corte, salvo em caso de flagrante ilegalidade. 3. A quantidade de droga apreendida, por si só, não é fundamento idôneo para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, mas pode justificar a aplicação da fração mínima do redutor.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º.<br>Jurisprudência relevante citada:<br>STJ, HC 448.149/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21.06.2018; STJ, HC 725.534/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27.04.2022; STJ, AgRg no HC 847.102/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 02.10.2023; STJ, HC 887.727/MS, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 22.10.2024; STJ, AgRg no HC 873.632/SP, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 04.03.2024; STJ, AgRg no HC 857.404/MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma , julgado em 04.12.2023.<br>VOTO<br>A pretensão não merece êxito, na medida em que a parte agravante não apresentou argumentos capazes de modificar o entendimento anteriormente adotado, o qual submeto à apreciação do Colegiado.<br>Conforme consignado na decisão agravada, o recorrente foi condenado como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à reprimenda total de 04 anos e 02 meses de reclusão, inicialmente em regime semiaberto, bem como ao pagamento de 417 dias-multa.<br>Inicialmente, cumpre registrar que a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Destarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena.<br>Nesse sentido:<br>" .. <br>2. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.<br>Omissis.<br>5. Habeas corpus não conhecido." (HC 448.149/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em DJe 21/06/2018, 29/06/2018)<br>Feitas essas considerações, cumpre asseverar que, consoante o disposto no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006,os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>Como é cediço, o legislador ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida.<br>Registre-se, ainda, que a Terceira Seção, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de minha relatoria, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena, conforme se verifica na ementa abaixo transcrita :<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DIRETRIZES FIRMADAS NO USO ERESP 1.887.511/SP. APENAS SUPLETIVO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA TERCEIRA FASE. PROPOSTA DE REVISÃO DE POSICIONAMENTO. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO HÁ ANOS PELAS CORTES SUPERIORES. ACOLHIDO NO ARE 666.334/AM PELO STF. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 1/6. ORDEM CONCEDIDA.<br>1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Eresp 1.887.511/SP, de Relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (em 9/6/2021), fixou as seguintes diretrizes para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>1 - a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>2 - sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.<br>3 - podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa, para fixação da pena-base. (grifos no original).<br>3. Embora tenha externado a minha opinião pessoal, inúmeras vezes, sobre a impossibilidade de se aplicar a minorante especial da Lei de Drogas nos casos de apreensões de gigantescas quantidades de drogas - p. ex. toneladas, 200 ou 300 kg - por ser deduzível que apenas uma pessoa envolvida habitualmente com a traficância teria acesso a esse montante de entorpecente, a questão não merece discussão, uma vez que está superada, diante do posicionamento contrário do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.<br>4. Todavia, proponho a revisão das orientações estabelecidas nos itens 1 e 2 do Eresp 1.887.511/SP, especificamente em relação à aferição supletiva da quantidade e da natureza da droga na terceira fase da dosimetria.<br>5. No julgamento do ARE 666.334/AM, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que "as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena". O resultado do julgado foi assim proclamado:<br>Tese As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena. Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015.<br>Tema 712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.<br>6. Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes Superiores, proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.<br>7. Precedentes recentes do STF no mesmo sentido: RHC 207256 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 18/12/2021; RHC 192.643 AgR, Relator: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/5/2021).<br>8. Hipótese em que o Juiz de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado por entender que a expressiva quantidade de droga apreendida (147 quilos de maconha) não qualificaria o réu como pequeno e iniciante no comércio ilícito de entorpecentes. Contudo, o STF tem posicionamento firme de que "A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (RHC 138117 AgR, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, publicado em 6/4/2021).<br>9. Assim, verificado o atendimento dos requisitos do art. 33, § 4º da Lei de Drogas, reduzo a pena em 1/6, atento ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343.2006 (expressiva quantidade de droga apreendida - 147 quilos de maconha).<br>10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do ora agravante para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 486 dias-multa."<br>(HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1/6/2022, grifou-se)<br>Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1º/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em , DJe 23/5/2017, 30/5/2017).<br>No caso dos autos, o Tribunal de origem reconheceu a incidência do referido redutor, em sua fração mínima de 1/6, mediante a seguinte fundamentação:<br>"Almeja o recorrente lhe seja aplicada a causa de diminuição de pena máxima, prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, vez que preencheria os requisitos a tanto necessários, face à ausência de provas de que integrasse organização criminosa ou que se dedicasse reiteradamente á prática de crimes.<br>A sentença, a respeito, restou assim formalizada:<br>"Diante do reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, tenho que sua pena deverá ser reduzida no patamar de 1/6, a qual torno definitiva em 04 anos e 02 meses de reclusão e 417 dias-multas, no montante de 1/30 do valor do salário- mínimo vigente à época dos fatos.<br>Inaplicável a causa de diminuição de pena em prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 em seu patamar máximo, tal qual destacado alhures, vez que o recorrente foi preso em flagrante com 12,473 Kg de maconha, distribuídos em 14 tabletes e o magistrado consignou tais fundamentos na r. sentença e destacou a inviabilidade da diminuição em patamar máximo."" (e-STJ, fl. 236).<br>Da leitura do trecho transcrito, observa-se que a escolha da fração de 1/6 se deu de forma fundamentada, com base na quantidade de droga apreendida em poder do acusado - 12,473 quilos de maconha - , não se mostrando desarrazoada ou desproporcional para o caso.<br>Assim, uma vez que não se verifica ofensa aos princípios da legalidade e proporcionalidade, deve ser respeitada a discricionariedade do julgador na escolha da fração de aumento.<br>Corroboram:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AUMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. PRECEDENTES. QUANTUM DE REDUÇÃO INDENE AO CRIVO DO MANDAMUS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.<br>2. A fração da minorante em 1/6 foi justificada em razão da quantidade de entorpecente apreendido - aproximadamente 10kg (dez quilogramas) da droga Cannabis sativa L., popularmente conhecida como maconha, divididas em 17 porções na forma de tijolo (e-STJ, fl. 174) -, fundamento idôneo para tal fim, nos termos da remansosa jurisprudência dessa Corte de Justiça, que entende que a quantidade, natureza e variedade dos entorpecentes podem ser sopesadas tanto na primeira quanto na terceira fase do cálculo dosimétrico, sendo proibido apenas, a ocorrência de bis in idem, o que não ocorreu na espécie tendo em vista que a pena-base foi fixada no piso legal. Precedentes.<br>3. Outrossim, o quantum de redução aplicado fica indene ao crivo do habeas corpus, pois é matéria que demanda revolvimento fático-probatório, não condizente com a via estreita do mandamus não havendo, portanto, nenhuma ilegalidade a ser sanada nesse ponto.<br>Precedentes.<br>4. Desse modo, a pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça, sendo, portanto, manifestamente improcedente.<br>5. Agravo regimental não provido."<br>(AgRg no HC n. 847.102/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023, grifou-se)<br>"DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT IMPETRADO COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CABIMENTO. REDUTOR APLICÁVEL NA FRAÇÃO MÍNIMA. MODULAÇÃO EM 1/6. ORDEM NÃO CONHECIDA, MAS CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Habeas corpus impetrado visando ao reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, afastada pela instância ordinária com base na quantidade de droga apreendida (14,6 kg de maconha) e nas circunstâncias do transporte. O pedido busca a revisão da dosimetria da pena e a aplicação do tráfico privilegiado.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a quantidade de droga apreendida e as condições do flagrante justificam o afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06;<br>(ii) estabelecer se é possível a concessão de habeas corpus em casos de flagrante ilegalidade, ainda que utilizado como substitutivo de recurso próprio.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O habeas corpus não é admitido como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em situações excepcionais de flagrante ilegalidade aptas a gerar constrangimento ilegal, conforme entendimento consolidado tanto nesta Corte quanto no Supremo Tribunal Federal.<br>4. A quantidade de droga apreendida e o modo de transporte são elementos que podem modular a fração do redutor do tráfico privilegiado, mas, por si só, não justificam o afastamento da causa de diminuição se não houver outros indícios de envolvimento habitual com o tráfico.<br>5. No caso, as condições do paciente e do flagrante, ainda que envolvendo o transporte de grande quantidade de entorpecente (14,6 kg de maconha), não afastam o benefício do tráfico privilegiado, conforme jurisprudência p acificada desta Corte. A redutora deve ser aplicada na fração mínima de 1/6, tendo em vista a ausência de outros elementos que evidenciem a dedicação do agente em atividades criminosas.<br>IV. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para recalcular a pena do paciente, fixando-a em 5 anos, 4 meses e 5 dias de reclusão, além de 534 dias-multa."<br>(HC n. 887.727/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 29/10/2024, grifou-se)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. DESCRIÇÃO CONCRETA E PRECISA, PAUTADA EM ELEMENTO OBJETIVO. LICITUDE DA PROVA OBTIDA. DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006, EM SUA FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/6 (UM SEXTO), COM FUNDAMENTO NA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Hipótese em que se verifica objetivamente que a circunstância do caso concreto denota anormalidade ensejadora da busca pessoal. Há de se destacar que o Agravante fora visto contando dinheiro em local conhecido pela prática da mercancia ilícita, tendo empreendido fuga ao avistar os policiais militares.<br>2. " N ão se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social, motivos que, obviamente, conduziriam à nulidade da busca pessoal, o que não se verificou no caso" (AgRg no HC n. 784.256/SC, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 24/04/2023, DJe de 27/04/2023).<br>3. Embora a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS, tenha reafirmado o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial, ressalvou-se a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.<br>4. No caso, a expressiva quantidade de entorpecentes atribuídos ao Agravante justifica a redução da pena à razão de 1/6 (um sexto), cabendo observar que a pena-base não foi exasperada na primeira fase sob o mesmo fundamento, de modo que não há falar em bis in idem.<br>5. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no HC n. 873.632/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024, grifou-se)<br>Vê-se, portanto, que a considerável quantidade de entorpecente foi utilizada exclusivamente na terceira etapa, para modular a fração da redutora de pena do tráfico privilegiado, a qual foi fixada em 1/6.<br>Nesse contexto, tem-se que o acórdão recorrido foi proferido em sintonia com o entendimento desta Corte Superior, no sentido de que, "a escolha pela aplicação dos vetores da quantidade e da qualidade das drogas na primeira ou na terceira etapas está inserida no juízo de discricionariedade do julgador, não cabendo a este Tribunal alterar a conclusão exarada pelas instâncias ordinárias" (AgRg no relator Ministro Sebastião Reis Júnior, REsp n. 2.097.001/MG, Sexta Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 14/3/2024).<br>A propósito:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. RECURSO MINISTERIAL. DESLOCAMENTO DA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA PARA A TERCEIRA FASE. DISCRICIONARIEDADE. BIS IN IDEM. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. A Terceira Seção desta Corte, em decisão proferida nos autos do HC n. 725.534/SP, de minha relatoria, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena, sob pena de ofensa ao princípio do ne bis in idem.<br>2. A escolha pela aplicação dos vetores da quantidade e da qualidade das drogas na primeira ou na terceira etapas está inserida no juízo de discricionariedade do julgador, não cabendo a este Tribunal alterar a conclusão exarada pelas instâncias ordinárias.<br>3. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no HC n. 857.404/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 11/12/2023.)<br>Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.<br>É o voto.