DECISÃO<br>Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão monocrática da minha relatoria, que julgou prejudicado o habeas corpus impetrado em favor de CELSO GARCIA DE FREITAS JUNIOR (fls. 214-215).<br>Consta nos autos que o paciente foi condenado à pena de 9 (nove) anos, 9 (nove) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 44 (quarenta e quatro) dias-multa, pela prática dos crimes previstos no art. 157, § 2º, inciso II, por duas vezes, na forma do art. 71, e no art. 180, caput, todos do Código Penal (fls. 11, 19, 94-95 e 214). No writ, a defesa postulou o reconhecimento da nulidade do ato de reconhecimento pessoal por violação ao art. 226, inciso II, do Código de Processo Penal, bem como a absolvição por insuficiência de provas, e, subsidiariamente, o redimensionamento da pena com a fixação de regime inicial menos gravoso (fls. 3-9 e 169-170).<br>A decisão monocrática por mim proferida indeferiu a liminar por ausência dos requisitos autorizadores da tutela de urgência (fumus boni iuris e periculum in mora) (fls. 169-170) e, ao final, julgou prejudicado o habeas corpus por perda superveniente de objeto, em razão de identidade das teses defensivas com aquelas deduzidas no AREsp 2.591.098/SP, cujo agravo regimental restou desprovido pela Quinta Turma (fls. 214-215).<br>Alega a defesa, no agravo regimental, que a decisão monocrática que julgou prejudicado o habeas corpus carece de reforma, sustentando não ter havido julgamento de mérito no AREsp 2.591.098/SP e, por conseguinte, inexistir perda de objeto, além de constrangimento ilegal decorrente da irregularidade do reconhecimento pessoal e da condenação fundada em elementos extrajudiciais, em afronta aos arts. 226 e 155 do Código de Processo Penal, bem como de ilegalidades na dosimetria, com violação aos arts. 59 e 68 do Código Penal (fls. 221-223).<br>Sustenta que não há fundamento idôneo para rejeitar a preliminar de nulidade do reconhecimento, afirmando a inobservância das formalidades do art. 226 do Código de Processo Penal em audiência, e que a condenação se lastreou exclusivamente em elementos do inquérito não ratificados em juízo, em ofensa ao art. 155 do Código de Processo Penal (fls. 3-9).<br>Afirma, ainda, que a elevação da pena-base por supostos maus antecedentes e personalidade, cumulada com a agravante da reincidência, caracteriza bis in idem, requerendo o ajuste da pena ao mínimo legal e a fixação de regime inicial menos gravoso (fls. 7-9 e 11-19).<br>Nas razões do presente inconformismo, o agravante reitera os argumentos deduzidos no writ, alegando a ocorrência de constrangimento ilegal consubstanciado na negativa de nulidade do reconhecimento, na utilização de elementos extrajudiciais para condenação e na exasperação indevida da pena-base, com imposição de regime inicial fechado (fls. 221-223).<br>Aduz ausência de fundamentação para o afastamento da preliminar de nulidade do art. 226 do Código de Processo Penal e para a manutenção do regime prisional mais gravoso, bem como para a elevação da pena-base com fundamento em personalidade e consequências do crime já consideradas pelo tipo penal (fls. 7-9 e 221-223).<br>Requer a reconsideração da decisão hostilizada, ou, em caso de entendimento diverso, a submissão do recurso ao órgão colegiado, com a intimação do Ministério Público e inclusão em pauta (fls. 220-223).<br>É o relatório. DECIDO.<br>Tendo em vista os argumentos apresentados pelo recorrente, reconsidero a decisão anterior e passo a analisar a impetração.<br>Cinge-se a controvérsia acerca da nulidade do reconhecimento pessoal a ensejar a ilegalidade da condenação do paciente, como também sobre o constrangimento ilegal a que é submetido em razão da desproporcional dosimetria realizada pela Corte impetrada.<br>Contudo, a presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida.<br>A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Também não vislumbro a presença de coação ilegal que desafie a concessão da ordem ofício, em observância § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal.<br>Acerca das teses defensivas, assim estabeleceu a Corte local (fls. 10-19):<br>"A preliminar de nulidade do reconhecimento pessoal por suposta violação ao art. 226, do CPP suscitada pela defesa, não comporta acolhida. Ao contrário do por ela sustentado, como bem lançado pela douta Procuradoria Geral de Justiça (fls. 913/914): "(..) É fato que, na fase investigativa, o apelante Caio foi reconhecido pessoalmente pelas vítimas L. e R., enquanto o recorrente Celso, pela vítima R. (fls. 28 e 34). Já em solo judicial, sem prejuízo de confirmarem os reconhecimentos operados à época, as vítimas renovaram o ato, indicando o recorrente Caio como sendo um dos assaltantes.<br>É bom notar que, por ocasião dos reconhecimentos pessoais realizados na Polícia, as vítimas, previamente, descreveram os sinais característicos das pessoas a serem reconhecidas e, em seguida, diante de pessoas posicionadas para fins de reconhecimento, as quais apresentavam caracteres semelhantes, R. apontou ambos os apelantes, enquanto L., apenas Caio.<br>Nesse sentido, anoto que os reconhecimentos operados na Polícia prestigiaram as formalidades legais, notadamente o art. 226 do Código de Processo Penal, motivo pelo qual merecem credibilidade.<br> .. <br>Cabendo observar a manifestação da PGJ (fl. 923): "Aliás, destaco que os reconhecimentos realizados pelas vítimas ocorreram no mesmo dia dos roubos, o que por certo facilitou a identificação inequívoca dos apelantes.<br>Como se não bastasse, os ofendidos, além de confirmarem os reconhecimentos inequívocos realizados na fase policial, renovaram o ato em audiência, ocasião em que reconheceram Caio."<br>Ainda, o policial Marcos disse que: "a vítima R. localizou o RG de Celso e mencionou que os roubadores se aproximaram em uma moto preta. A outra vítima também passou as mesmas características da moto utilizada para roubá-la. Assim, na delegacia de polícia, eles identificaram Celso e foram até a casa dele, ocasião em que ele foi abordado com a moto e confessou a prática do roubo junto com Caio. Alegou que os pertences da vítima R. foram localizados na casa de Celso e que nos fundos da residência, localizou uma outra moto, produto de furto. Caio também foi localizado com a ajuda de Celso, que passou a sua qualificação e confessou os dois roubos, afirmando que os bens de L. foram trocados. Caio era o "garupa" da moto e Celso era o piloto. Por fim, disse que os capacetes que estavam na casa de Celso também foram reconhecidos pelas vítimas e que nenhuma arma de fogo foi localizada." (cf. fl. 719).<br> .. <br>Percebe-se, assim, que restou demonstrado, de maneira inequívoca, que os apelantes foram mesmo os autores do roubo que lhes foram irrogados, conforme o contido na r. sentença condenatória.<br>A respeito da primeira tese defensiva, ambas as Turmas que compõem a 3ª Seção deste Superior Tribunal de Justiça se alinharam à compreensão de que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa" (HC 652.284/SC, Quinta Turma, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 3/5/2021).<br>Ao contrário do que se expressa na impetração, a Corte local consignou que o procedimento previsto no art. 226 do CPP foi obedecido. Além do mais, é importante destacar que a autoria foi reforçada por outros meios de prova, como a localização do automóvel e capacete utilizados no crime, também identificados pelas vítimas, e na localização, com o paciente, dos pertences subtraídos de um dos ofendidos.<br>Nesse contexto, o reconhecimento pessoal, além de legítimo a corroborar a acusação, foi reforçado por outros elementos probatórios, autônomos e suficientes para compor um conjunto de provas coeso, apto a demonstrar que o paciente foi um dos autores do crime de roubo.<br>Nesse sentido, colaciono  os  seguintes  precedentes  desta  Corte  Superior:<br>"1. Habeas corpus impetrado contra acórdão que condenou o paciente pelos crimes de tráfico de drogas, roubo majorado e corrupção de menores, com o agravamento da condenação para incluir o delito de associação para o tráfico. A defesa alegou cerceamento de defesa em razão da violação do art. 226 do Código de Processo Penal (CPP), questionando a legalidade do reconhecimento fotográfico realizado na fase policial e a insuficiência de provas para a condenação. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) definir se houve cerceamento de defesa pela não observância do procedimento previsto no art. 226 do CPP no reconhecimento fotográfico; (ii) verificar se há insuficiência probatória que justifique a absolvição do paciente. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O reconhecimento da autoria delitiva não se baseia exclusivamente no reconhecimento fotográfico, mas em um conjunto probatório robusto, que inclui o depoimento da vítima do crime patrimonial, que já conhecia o réu previamente, e os depoimentos das testemunhas, policiais militares que prenderam o agente em flagrante, ao tentar se evadir, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial e afasta a necessidade de observância estrita do procedimento previsto no art. 226 do CPP.<br>4. A teoria da perda de uma chance probatória não se aplica, pois não há demonstração de que o reconhecimento equivocado tenha cerceado a defesa de forma irreversível.<br>IV. HABEAS CORPUS DENEGADO."<br>(HC n. 861.572/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Daniela Teixeira, DJe de 11/11/2024.)<br>"(..) 3. Na hipótese, verifica-se, na cognição sumária do habeas corpus, que as instâncias ordinárias constataram, ao contrário do alegado nesta impetração, que a autoria delitiva não teve como suporte apenas eventual reconhecimento fotográfico viciado, pois encontra-se amparada pelos demais elementos probatórios colhidos durante a instrução processual. Dos elementos probatórios que instruem o feito, a autoria delitiva do crime de roubo tem como elemento de prova o reconhecimento seguro e coeso da vítima, com a ratificação do reconhecimento em juízo, "pormenorizando a dinâmica do evento e ratificando a certeza da autoria indigitada ao ora réu", o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial. (..)"<br>(AgRg no HC n. 937.902/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 6/11/2024.)<br>Em reforço: AgRg no REsp n. 2.026.295/SP, Quinta Turma, Rel.  Min.  Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 24/10/2022 e AgRg  no  AREsp  n.  1623978/MG,  Sexta  Turma,  Rel.  Min.  Antonio  Saldanha  Palheiro,  DJe  de  28/09/2020.<br>De mais a mais, para se chegar a conclusão diversa da que alcançou o TJSP, ou seja, pela irregularidade do procedimento adotado no reconhecimento de pessoas, pela insuficiência dos demais meios de prova utilizados para a condenação, ou ainda, pela ausência de liame subjetivo entre os coautores, seria indispensável o reexame de fatos e provas, alternativa inviável nesta célere via do habeas corpus, que exige prova pré-constituída.<br>A propósito:<br>"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE LIAME SUBJETIVO ENTRE O PACIENTE E O CORRÉU. NECESSIDADE DE REEXAME DO ARCABOUÇO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. MEDIDA INCABÍVEL NA VIA ELEITA. PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A MODALIDADE TENTADA. IMPOSSIBILIDADE. CONFIGURAÇÃO DA INVERSÃO DA POSSE DO BEM. ADOÇÃO DA TEORIA DA AMOTIO. REQUERIMENTO DE DETRAÇÃO PENAL. QUESTÃO NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO.<br>1. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente ou desclassificação da conduta, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita.<br>3. Na hipótese dos autos, a Corte de origem manteve a condenação e rechaçou a tese de ausência de liame subjetivo entre o paciente e o corréu. De fato, para rever a tese acolhida pelas instâncias ordinárias e concluir pela ausência de liame subjetivo com o corréu seria necessário reexaminar o arcabouço fático-probatório dos autos, providência incabível na via eleita.<br>4. Acerca do momento consumativo do crime de roubo e de furto, é assente a adoção da teoria da amotio por esta Corte e pelo Supremo Tribunal Federal, segundo a qual os referidos crimes patrimoniais se consumam no momento da inversão da posse, tornando-se o agente efetivo possuidor da coisa, ainda que não seja de forma mansa e pacífica, sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima ou que seja devolvido pouco tempo depois.<br>5. O crime de furto em questão se consumou, porquanto houve a efetiva inversão da posse do bem, malgrado o celular tenha sido devolvido à vitima logo após o injusto, devido à apreensão dos réus em flagrante.<br>6. Com relação ao pedido de detração penal, constata-se que a questão não foi analisada pela Corte de origem, razão pela qual não pode ser conhecida por este Superior Tribunal, sob pena de indevida supressão de instância.<br>7. Habeas corpus não conhecido."<br>(HC n. 618.290/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/11/2020, DJe de 23/11/2020.)<br>Argumenta, ainda, o impetrante, a ilegalidade da aplicação da pena ao levar em razão da utilização de fundamentação inidônea, valorando duplamente os maus antecedentes (primeira e segunda fases da aplicação da pena). Todavia, vale anotar que a individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto. O controle por este STJ, portanto, é possível apenas em caso de ilegalidade manifesta.<br>Nesse sentido, não representa bis in idem a utilização de condenações diversas para negativação dos maus antecedentes na primeira fase de aplicação da pena e, em seguida, da reincidência, na segunda fase da aplicação da pena. É indispensável, todavia, que as condenações sejam diferentes. No caso, as instâncias ordinárias estabeleceram que o paciente teria sido condenado definitivamente pelos crimes de dirigir sem habilitação, receptação e roubo (fl. 90), não se desincumbindo a defesa de demonstrar o equívoco desse pressuposto fático, que autoriza a utilização dos maus antecedentes na primeira e na segunda fase da aplicação da pena sem que haja qualquer ilegalidade.<br>Corrobora:<br>"DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. COMPENSAÇÃO ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. MULTIRREINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÃO PARA MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. ORDEM DENEGADA. I. CASO EM EXAME<br>1. Habeas corpus impetrado em favor de Everton Alvarenga da Silva, condenado à pena de 5 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). A defesa alega constrangimento ilegal pela não compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, sob o argumento de que o paciente não é multirreincidente, e pela suposta ocorrência de bis in idem na utilização da mesma condenação tanto para maus antecedentes quanto para reincidência. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência é possível no caso concreto, considerando a multirreincidência do paciente; (ii) verificar se houve bis in idem na utilização da mesma condenação para valorar os maus antecedentes e a reincidência. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O habeas corpus não é admitido quando utilizado como substitutivo de recurso ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade, conforme jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça (STJ).<br>4. A compensação integral entre a confissão espontânea e a reincidência não é cabível no caso de multirreincidência, como ocorre no presente caso, onde o paciente possui quatro condenações definitivas anteriores. A compensação pode ser parcial, mas não integral, considerando o grau de reprovabilidade da conduta.<br>5. A utilização de condenações distintas para valorar maus antecedentes na primeira fase da dosimetria da pena e reincidência na segunda fase não configura bis in idem, conforme jurisprudência pacífica do STJ, desde que as condenações sejam diferentes, como no caso dos autos.<br>6. Não há ilegalidade na exasperação da pena com base nos maus antecedentes, tampouco há possibilidade de compensação integral entre as circunstâncias.<br>IV. HABEAS CORPUS DENEGADO."<br>(HC n. 837.289/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJe de 4/12/2024.)<br>Ademais, o incremento aplicado na primeira fase da dosimetria foi fixado em 1/6 da pena-base, parâmetro compatível com a orientação consolidada nesta Corte para a existência de uma única circunstância judicial desfavorável. Igual proporção foi adotada na incidência da agravante da reincidência, razão pela qual não há qualquer irregularidade na exasperação levada a efeito pelo Tribunal de origem.<br>Nesse sentido:<br>"Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência passaram a reconhecer como critérios ideais para individualização da reprimenda-base o au mento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador, ou de 1/6, a incidir sobre a pena mínima". (AgRg no HC n. 800.983/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 22/5/2023.).<br>Finalmente, inalteradas as penas estabelecidas pela Corte local, resta prejudicada a pretensão de modificação de regime fechado para o início do cumprimento da pena pois acorde com o que estabelece o art. 33, §2º, alínea "a" do Código Penal.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA