DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por RAFAEL LOPES VIDAL GASQUES, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, no qual se insurge contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO, assim ementado (fls. 637-650):<br>"PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. CONTUMÁCIA DELITIVA. REPROVABILIDADE DA CONDUTA. PERISUCLOSIDADE SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. RESTABELECIMENTO DA CONDENAÇÃO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA ADEQUADO AO SEMIABERTO. RÉU REINCIDENTE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS MAJORITARIAMENTE FAVORÁVEIS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E ACOLHIDOS".<br>Em suas razões recursais, a parte recorrente aponta violação do art. 617 do CPP. Aduz para tanto, em síntese, que o TRF teria praticado reformatio in pejus, ao alterar o regime inicial para o semiaberto.<br>Com contrarrazões (fls. 673-676), nas quais o MPF pediu o provimento do recurso, este foi admitido na origem (fls. 677-681).<br>Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo não conhecimento do recurso (fls. 696-703).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A insurgência é procedente.<br>Na sentença, o juízo fixou o regime inicial aberto para cumprimento da pena (fl. 536); essa disposição transitou em julgado para a acusação, pois só a defesa apelou (fls. 539-548). Apesar disso, no julgamento de embargos de declaração opostos pela acusação em segunda instância, o TRF modificou o regime inicial para o semiaberto, agravando a situação do réu em decorrência de apelação manejada exclusivamente pela defesa. Isso configura violação direta ao art. 617 do CPP, o que justificaria inclusive a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP. Nesse sentido:<br>"RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. DECOTE DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL PELO TRIBUNAL CONCOMITANTEMENTE À NEGATIVAÇÃO DE NOVO VETOR JUDICIAL DE FORMA ORIGINÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. REFORMATIO IN PEJUS CONFIGURADA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais que, em apelação criminal, manteve a mesma pena-base fixada em primeira instância apesar de afastar a valoração negativa das circunstâncias do crime, justificando a manutenção da pena com base nas consequências do delito mediante inédita fundamentação.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se houve reformatio in pejus ao manter a pena-base inalterada após o afastamento de circunstância judicial negativa, em recurso exclusivo da Defesa, sem a devida redução proporcional da pena e com acréscimo de fundamentos novos.<br>III. Razões de decidir<br>3. O Tribunal de origem, ao afastar a valoração negativa das circunstâncias do crime, introduziu nova fundamentação para justificar a manutenção da pena e negativar outro vetor judicial, o que não é permitido em recurso exclusivo da Defesa, conforme entendimento consolidado no Tema Repetitivo n. 1.214/STJ.<br>4. A jurisprudência do STJ estabelece que, em recurso exclusivo da Defesa, a redução proporcional da pena é obrigatória quando uma circunstância judicial negativa é afastada, salvo se houver mera correção de classificação ou reforço de fundamentação já existente.<br>5. No caso concreto, a inclusão de nova fundamentação para manter a pena-base - sem que ela estivesse contida na dosimetria da sentença - configura reformatio in pejus, pois não se tratou de mera correção ou reforço de fundamentação já utilizada no édito condenatório.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Recurso provido para reduzir a pena para 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 12 (doze)<br>dias-multa".<br>(REsp n. 2.153.143/MG, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 11/3/2025, DJEN de 19/3/2025.)<br>"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. REINCIDÊNCIA RECONHECIDA DE OFÍCIO. REFORMATIO IN PEJUS. OCORRÊNCIA. READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A QUATRO E NÃO EXCEDENTE A OITO ANOS. MODO SEMIABETO. ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. MANIFESTA ILEGALIDADE PARCIALMENTE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br> .. <br>3. Nos termos do art. 617 do Código de Processo Penal, é vedado ao tribunal, câmara ou turma agravar a situação do réu em recurso exclusivo da defesa, sob pena de violação do princípio da ne reformatio in pejus.<br>4. Hipótese em que o Tribunal de origem, ao constatar a reincidência do paciente, afastou incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sem pedido expresso da acusação, em manifesta violação ao princípio da ne reformatio in pejus. Embora a pena final não tenha sido estabelecida em patamar superior ao aplicado na sentença condenatória, houve manifesto agravamento da situação do paciente, uma vez que há tratamento penal diferenciado aos condenados pelo delito de tráfico na forma privilegiada.<br>5. Mantido o quantum da pena do paciente em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, é inviável a fixação do regime aberto, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos exatos termos dos arts. 33, §§ 2º e 3º, e 44, I, todos do Código Penal.<br>6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para restabelecer a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas na fração de 1/6, resultando a pena final do paciente em 4 anos e 2 meses de reclusão mais pagamento de 416 dias-multa, mantido o regime semiaberto".<br>(HC n. 449.329/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/8/2018, DJe de 23/8/2018.)<br>Nem há como dizer que a situação do réu não foi piorada, ou que houve mera adequação do regime, porque ele já tinha em seu favor uma sentença que lhe assegurava iniciar o cumprimento da pena no regime aberto, com coisa julgada formada para a acusação. Ao apelar (e se fosse mantido o acórdão recorrido), o acusado terminaria em uma situação evidentemente pior, pois passaria a cumprir a pena em regime inicial semiaberto, violando inclusive a coisa julgada anterior. As próprias contrarrazões do MPF apontam esse vício (fl. 676):<br>"Em tese, realmente seria aplicável o regime inicial semiaberto em desfavor do recorrente, em razão da agravante de reincidência em seu desfavor, como bem exposto no v. acórdão proferido em sede de embargos de declaração.<br>Contudo, apenas a defesa apelou da sentença condenatória, sendo descabido o agravamento de sua situação em recurso exclusivo da defesa, em respeito ao princípio do non reformatio in pejus.<br>Nesse sentido, como bem dispõe o art. 617 do Código de Processo Penal, mencionado como negado vigência: "O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença".<br>Portanto, merece ser provido o recurso especial da defesa, para reestabelecer o regime inicial aberto em favor do recorrente".<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do Regimento Interno do STJ, dou provimento ao recurso especial, para fixar o regime inicial aberto.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA