DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por LEIRTON CARVALHO DOS REIS contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que não admitiu o recurso especial manejado com apoio no artigo 105, III, "a", da Constituição da República.<br>Nas razões recursais, aduz a defesa violação dos artigos 33, § 2º, alíneas "b" e "c", § 3º, 44, 59 e 68, todos do Código Penal; dos artigos 33, § 4º, e 40, IV, da Lei n. 11.343/2006; bem como do artigo 93, IX, da Constituição da República.<br>Alega que houve dupla valoração da mesma circunstância fática (arma de fogo) para, ao mesmo tempo, aplicar a causa de aumento do art. 40, IV, da Lei de Drogas e afastar a causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da mesma Lei, configurando bis in idem.<br>Afirma, ainda, que o afastamento do tráfico privilegiado exige comprovação cabal de que o réu se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, o que não se verifica nos autos, destacando a primariedade, os bons antecedentes e a ausência de elementos concretos de habitualidade delitiva.<br>Ressalta que a quantidade de drogas, por si só, não tem o condão de impedir a aplicação da referida minorante.<br>Propugna, ademais, a fixação de regime inicial mais brando, e requer a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.<br>Requer o provimento do recurso para que seja reformado o acórdão recorrido.<br>Contrarrazões às fls. 324-330 (e-STJ).<br>O recurso foi inadmitido (e-STJ, fls. 331-333). Daí este agravo (e-STJ, fls. 339-359).<br>O Ministério Público Federal opina pelo improvimento do recurso (e-STJ, fls. 384-387).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Acerca da controvérsia, assim constou do acórdão recorrido (e-STJ, fls. 287-291):<br>"O acusado foi abordado e, na sacola dispensada, foram encontrados os entorpecentes apreendidos, a arma de fogo, a quantia de R$ 212,00 e uma balança de precisão.<br> .. <br>A seguir, a insurgência ministerial comporta acolhimento para afastar o benefício previsto no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. A despeito da primariedade, as circunstâncias do caso, em especial, a expressiva quantidade de entorpecentes (18,98g de cocaína e 781,08g de maconha) e a apreensão de arma de fogo, à evidência, revelam o razoável envolvimento com a criminalidade ligada ao comércio espúrio.<br>De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1º/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julga do em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).<br>Os fundamentos utilizados pela Corte de origem para não aplicar o referido redutor ao caso concreto estão em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, na medida em que dizem respeito à dedicação do recorrente à atividade criminosa (tráfico de drogas) evidenciada sobretudo nas circunstâncias do cometimento do delito.<br>Segundo se verifica, além da expressiva quantidade e diversidade de drogas, foram apreendidos apetrechos (balança de precisão), dinheiro em espécie e arma de fogo, tudo a indicar que não se trataria de um traficante eventual.<br>Desse modo, p ara modificar o entendimento adotado nas instâncias inferiores de que a prática do tráfico de drogas e a dedicação em atividade criminosa estão configuradas e aplicar a minorante prevista na Lei de Drogas, seria necessário reexaminar o conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível, a teor da Súmula 7 do STJ.<br>Nesse sentido:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO (ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006). FUNDAMENTAÇÃO. IDONEIDADE. QUESTÕES APRECIADAS NO HC N. 559.473/SP. PRECLUSÃO. REVISÃO POR ESTA CORTE SUPERIOR. FALTA DE COMPETÊNCIA. MINORANTE. REQUISITOS. AFERIÇÃO. INVIABILIDADE. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. No julgamento do Habeas Corpus n. 559.473/SP, em que o Agravante figurou como Paciente, foi reconhecida a idoneidade da fundamentação utilizada, pelas instâncias ordinárias, para negar a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006.<br> .. <br>4. Considerados idôneos os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias para obstar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, para rever a conclusão, seria necessário o reexame de matéria fático-probatória, descabido em recurso especial, e não apenas a valoração das provas. Aplicação da Súmula n. 7 do STJ.<br>5. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no AREsp 1780831/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 11/03/2021)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO LEGAL. ÓBICE DA SÚMULA N. 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. LEI DE DROGAS. APLICAÇÃO DE MINORANTE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. DESCABIMENTO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPÉRIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO DESPROVIDO.<br> .. <br>2. Nos termos da jurisprudência deste Sodalício, "para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, ao cometer um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal" (AgRg no REsp 1819027/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/9/2020, DJe 23/9/2020).<br>3. Na hipótese, a decisão expressamente consignou que o réu se dedicava à atividade criminosa, sendo descabida a aplicação da referida causa de diminuição e, rever o referido entendimento esbarra diretamente no óbice da Súmula n. 7/STJ ante o necessário reexame fático-probatório da demanda.<br>4. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no AREsp 1714857/RJ, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 27/11/2020)<br>Corrobora, mutatis mutandis:<br>"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO. DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. ENVOLVIMENTO HABITUAL COM ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>2. Não se desconhece o entendimento desta Corte Superior de que há bis in idem quando a quantidade e/ou natureza da droga é utilizado para elevar a pena-base e também para afastar a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 ou mesmo a hipótese enfrentada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014).<br>3. Porém, no caso dos autos, a situação não se enquadra nos parâmetros acima referidos, porquanto a Corte Estadual fundamentou o afastamento nas circunstâncias da prisão, inclusive com a apreensão de arma de fogo, somadas à variedade de drogas (23 porções de cocaína, com peso aproximado de 52,40g, uma porção de cocaína, com peso aproximado de 157g, 63 porções de maconha, com peso aproximado de 86,6g e 126 pedras de crack, com peso aproximado de 36.04g) que demonstravam que o recorrente se dedicava às atividades criminosas.<br>4. Conforme já decidido reiteradamente por esta Corte superior, a dedicação à atividade criminosa pode ser demonstrada por elementos concretos concernentes: a) à apreensão de petrechos típicos do tráfico como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico; b) às circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; c) ao modus operandi indicativo de profissionalismo, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; d) à existência de denúncias prévias sobre a traficância, de prévia investigação, de prova oral ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito com habitualidade; e) à confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita com habitualidade; f) à condenação do agente por outro crime, concomitantemente com o tráfico de drogas, ou a prática do crime no contexto de apreensão de arma de fogo. Precedentes.<br>5. Torna-se inviável a modificação do acórdão impugnado pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 808.995/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 900.210/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 19.6.2024).<br>6. Agravo regimental não provido."<br>(AgRg no HC n. 931.390/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 13/2/2025, grifou-se.)<br>Ademais, "A decisão agravada está em conformidade com a jurisprudência do STJ, que considera válida a valoração da apreensão de arma de fogo como indicativo de dedicação à atividade criminosa." (AgRg no AREsp n. 2.011.615/CE, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 10/6/2025, DJEN de 17/6/2025.).<br>Noutro giro, quanto à alegação de bis in idem na dosimetria, esse tema não foi enfrentado de forma específica pela Corte de origem. Assim, a matéria que não foi ventilada no acórdão recorrido e não foi objeto de embargos de declaração carece do necessário prequestionamento, recaindo à espécie a Súmula 282 do STF, a qual transcrevo: "é inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada."<br>Por outro lado, quanto ao regime prisional, estabelecida a pena total em patamar inferior a 8 anos de reclusão, sendo favoráveis as circunstâncias judiciais e primário o recorrente, o regime semiaberto é o cabível para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, a teor do contido no art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal.<br>Sobre o tema:<br>"HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO INCIDÊNCIA. CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE DEDICAVA-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI N.º 11.343/06. MANIFESTA ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DELITO COMETIDO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. COMPROVAÇÃO DE MERCANCIA NO REFERIDO LOCAL. DESNECESSIDADE. PROXIMIDADE. SUFICIÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. REGIME INICIAL FECHADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL OCORRÊNCIA. REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.<br> .. <br>4. A Corte de origem não logrou motivar de maneira idônea a imposição do regime inicial fechado, porquanto não declinou motivação suficiente para o regime inicial mais gravoso. Ora, fixada a pena-base no mínimo legal, sendo a reprimenda final 5 anos e 10 meses de reclusão, é possível o estabelecimento do regime inicial semiaberto, a teor do disposto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal.<br>5. Habeas corpus parcialmente concedido a fim de fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da reprimenda corporal imposta ao paciente."<br>(HC 401.235/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 5/10/2017, DJe 13/10/2017).<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PACIENTE CONDENADO À PENA CORPORAL DE 5 ANOS DE RECLUSÃO, NO REGIME INICIAL FECHADO. NÃO APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE DEDICA-SE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS E PEQUENA QUANTIDADE DA DROGA QUE ENSEJAM O REGIME INICIAL SEMIABERTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br> .. <br>- O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.<br>- Para a imposição de regime prisional mais gravoso do que a pena comporta, é necessário fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos. Inteligência das Súmulas n. 440/STJ e 718 e 719 do STF.<br>- Hipótese em que as instâncias ordinárias não apresentaram fundamentação concreta acerca da necessidade do regime mais gravoso, destacando, apenas, a gravidade abstrata do delito, o que configura constrangimento ilegal. Assim, embora o caso em questão envolva o tráfico de droga nociva (cocaína), a pequena quantidade apreendida, a análise favorável dos vetores do art. 59 do CP e o fato de a pena aplicada ser superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, resta cabível o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.<br>- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida ex officio, apenas para modificar o regime de cumprimento da pena do paciente para o inicial semiaberto."<br>(HC 413.244/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 5/10/2017, DJe 16/10/2017).<br>Todavia, não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que a pena total é superior a 4 anos de reclusão, a teor do disposto no artigo 44, I, do Código Penal.<br>A propósito:<br>" .. <br>4. Uma leitura global do acórdão impugnado permite identificar, claramente, que a fixação do regime mais gravoso foi fundamentada na gravidade concreta do delito cometido, na elevada quantidade de drogas apreendidas e na existência de elementos que apontam para a dedicação dos réus a atividades criminosas, notadamente ao narcotráfico. Tais circunstâncias, de fato, justificam a imposição de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da reprimenda aplicada.<br>5. Diante do insucesso da tese defensiva que poderia levar à redução da reprimenda, fica mantida também a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por ausência de cumprimento do requisito objetivo previsto no art. 44, I, do CP.<br>6. Agravo regimental não provido."<br>(AgRg no HC n. 874.121/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 15/8/2024, grifou-se.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO COM BASE NAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. REGIME INICIAL FECHADO. CABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, foi afastada com o entendimento de que a Agravante se dedicava a atividades criminosas com base nas circunstâncias da prática delitiva, destacando-se a apreensão de anotações relacionadas à comercialização de drogas, bem como o fato de "constar inscrições com as expressões "1533", "PCC" e "1º Comando 15333" e "1º Comando da Capital". Nesse contexto, não é possível desconstituir a conclusão da Jurisdição ordinária sobre a dedicação da Acusada à atividade criminosa, por ser vedado, na presente via, revolver o contexto fático-probatório dos autos.<br>2. Embora a Agravante seja primária e a reprimenda definitiva tenha sido estabelecida em 6 (seis) anos de reclusão, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em virtude da análise desfavorável de circunstância judicial, razão pela qual está correta a fixação do regime fechado para início de cumprimento da pena privativa de liberdade.<br>3. No tocante à substituição da pena reclusiva por penas restritivas de direitos, mantida inalterada a reprimenda fixada à Paciente, não está preenchido o requisito previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal.<br>4. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no HC n. 878.979/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.)<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "a", "b" e "c", do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nesta extensão, dar-lhe parcial provimento, a fim de estabelecer o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA