DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de RAFAEL MACEDO SPEDO em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:<br>DIREITO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. ESTELIONATOS CONTRA IDOSOS EM CONTINUIDADE DELITIVA E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. GOLPE DA "TROCA DE CARTÕES". RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.<br>I. Caso em Exame<br>1. Daniel, Rafael e Lucas foram condenados por estelionato e associação criminosa, com penas de reclusão em regime inicial fechado e pagamento de dias- multa. Os crimes foram cometidos contra vítimas idosas, utilizando o método de troca de cartões em caixas eletrônicos, resultando em um prejuízo total de R$ 35.271,00.<br>II. Questão em Discussão<br>2. A questão em discussão consiste em determinar a suficiência das provas para a condenação por estelionato e associação criminosa, a adequação das penas impostas, incluindo o regime inicial de cumprimento.<br>III. Razões de Decidir<br>3. A materialidade e autoria dos delitos foram comprovadas por documentos e depoimentos, incluindo o reconhecimento de Daniel por vítimas.<br>4. A associação criminosa foi evidenciada pela atuação conjunta e planejada dos réus, com divisão de tarefas e uso de artifícios enganosos.<br>5. Penas redimensionadas. A redução das penas de Lucas, não apelante, foi justificada pela aplicação do artigo 580 do CPP, que permite a extensão dos efeitos de recurso interposto por um dos réus aos demais, quando as circunstâncias forem idênticas.<br>IV. Dispositivo e Tese<br>5. Recursos parcialmente providos para reduzir as penas de Daniel, Rafael e Lucas, mantendo o regime inicial fechado.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 33 (trinta e três) dias-multa, em regime fechado, pela prática do delito capitulado no art. 171, caput e § 4º, do Código Penal; bem como do delito capitulado no art. 288, caput, do Código Penal.<br>Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto foi imposto ao paciente regime prisional mais gravoso do que o cabível, não obstante sua primariedade, bons antecedentes e a pena aplicada não superior a 8 (oito) anos.<br>Alega que a pena-base foi fixada no mínimo legal, condição que impede a manutenção de regime inicial mais severo, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal.<br>Argumenta que é vedado fundamentar regime mais gravoso em motivação genérica, como a gravidade abstrata do delito, razão pela qual deve ser fixado o regime semiaberto, conforme a orientação das súmulas 718 e 719 do STF 440/STJ.<br>Requer, em suma, que seja alterado o regime inicial de cumprimento da pena.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto ao regime inicial de cumprimento da pena:<br>Rafael, por sua vez, é primário (fls. 306/307). No entanto, isso não o impediu de se associar aos dois comparsas para praticar delitos concretamente graves. Como já mencionado, selecionavam vítimas vulneráveis, em locais de pouca vigilância, e a pretexto de prestar algum auxílio relacionado ao manuseio dos caixas eletrônicos, ludibriavam-nas, visualizavam as senhas pessoais e trocavam os cartões. Posteriormente, já posse dos cartões e senhas pessoais, efetuavam saques, realizavam compras e outras movimentações, auferindo vantagens indevidas em prejuízo das vítimas especialmente vulneráveis. Patente, pois, a periculosidade de todos, sendo prejudiciais à sociedade, que deixam à mercê do medo e criminalidade. Não demonstraram sequer arrependimento, buscnado convencer que foram incriminados injustamente, atribuindo aos investigadores conduta ilegal.<br>Pode o juiz determinar o cumprimento inicial da pena em regime fechado, tendo em vista a periculosidade do agente na prática do crime, uma vez que a concessão de regime mais brando é mera faculdade conferida ao julgador, conforme interpretação do art. 33, § 2º, b, do CP (STJ - Resp 164.852-SP - T6 - Sexta Turma - Rel. Min. Anselmo Santiago - J. 9.6.1998, in Revista dos Tribunais 759:584).<br>Nestas condições, regime diverso esbarra na literalidade de norma legal (art. 33, §§ 2º e 3º, CP), como também não cumpre com sua função maior que é a prevenção da prática de novos crimes.<br> .. <br>Dessa forma, individualiza-se corretamente a sanção penal. Retribui- se pelas condutas criminosas realizadas; previne-se que não cometam o mesmo delito, prevenção especial, e outras ações ilícitas penais, prevenção geral e, por fim, busca-se sua ressocialização.<br>Não existiu ofensa às Súmulas 440 do Superior Tribunal de Justiça e 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, porque o regime prisional decorreu das condições pessoais dos apelantes e circunstâncias do crime, e não de mera opinião do Magistrado (fls. 84-85).<br>Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena o julgador deverá observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, e nºs. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, segundos os quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito.<br>Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6.3.2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.525/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6.6.2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14.2.2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 905.390/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12.6.2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11.6.2024.<br>Acresça-se que, de acordo com a Súmula n. 269 do STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência desta Corte, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, há elementos idôneos para a fixação do regime fechado, em especial a gravidade concreta do delito.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA