DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de JOSYVAN CORDELIA SALES DOS ANJOS em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:<br>Crimes de Posse e de Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e de Resistência Recursos da acusação e da defesa - Acolhimento parcial de ambos os inconformismos Crime de posse de arma de fogo não suficientemente demonstrado Mera dedução de que o réu, em data passada, possuía a arma que portava na via pública, em sua residência Absolvição quanto ao crime do artigo 12, da lei de armas de rigor Crimes de porte de arma de fogo e de resistência bem configurados Confissão judicial corroborada pela farta prova oral produzida Descabimento de desclassificação do crime de porte para o delito de disparo de arma de fogo - Tipos penais com objetivas jurídicas distintas Princípio da correlação Inviabilidade de condenação por fato não descrito na denúncia Ausência de provas de que o réu, ao investigar contra os guardas municipais, o fez em legítima defesa Condenações mantidas Dosimetria Maus antecedentes e reincidência configuradas Acréscimos adequados Pena do crime de resistência mantida inalterada - Atenuante da confissão presente quanto ao crime de porte de arma de fogo Compensação integral dela com a agravante da reincidência Reincidência e maus antecedentes a recomendar regime fechado e semiaberto para início de cumprimento das penas reclusiva e detentiva, respectivamente - Recursos acusatório e defensivo parcialmente providos.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito capitulado no art. 14 da Lei n. 10.826/03; bem como foi condenado à pena de 2 (dois) meses e 21 (vinte e um) dias de detenção, pela prática do delito capitulado no art. 329 do Código Penal.<br>Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto o acórdão fixou regime inicial fechado para pena inferior a 4 (quatro) anos, sem fundamentação concreta idônea e em violação à súmula n. 269 do STJ, que autoriza a fixação de regime inicial semiaberto aos condenados reincidentes quando favoráveis as circunstâncias judiciais.<br>Defende que a referida verbete sumular deve ser aplicada no caso concreto, tendo em vista que " ..  a pena-base foi exasperada em fração mínima (1/6) em razão dos maus antecedentes, não havendo outras circunstâncias judiciais desfavoráveis que justifiquem a imposição do regime mais severo" (fl. 05).<br>Argumenta que a utilização dos maus antecedentes para elevar a pena-base e, novamente, para justificar o regime inicial fechado configura afronta ao princípio do ne bis in idem.<br>Requer, em suma, que seja alterado o regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto ao regime inicial de cumprimento da pena:<br>Por fim, razão assiste ao d. Representante do Ministério Público quanto à necessidade de maior rigor na escolha do regime de cumprimento da pena, pois, apesar delas não serem tão expressivas no aspecto quantitativo, o réu, além de ter demonstrado grande periculosidade ao se munir de arma de fogo e efetuar tentativas disparos na via pública, é reincidente e portador de maus antecedentes, o que, nos termos da interpretação a contrario sensu do art. 33, § 3º, do Código Penal, e da Súmula 269 do STJ, indica que os regimes mais gravosos são os únicos cabíveis para início de desconto das reprimendas. Assim, fixo o regime inicial fechado para a pena de reclusão, bem como o regime semiaberto para a pena de detenção (fl. 15, grifo meu).<br>Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena o julgador deverá observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, e nºs. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, segundos os quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito.<br>Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6.3.2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.525/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6.6.2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14.2.2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 905.390/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12.6.2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11.6.2024.<br>Acresça-se que, de acordo com a Súmula n. 269 do STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência desta Corte, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, há elemento idôneo para a fixação do regime fechado, mesmo sendo a pena inferior a 4 anos pois, além da reincidência, houve a valoração negativa de circunstância judicial (maus antecedentes).<br>Por fim, não prospera a tese de bis in idem pois no § 3º do art. 33 do Código Penal há determinação expressa de que a fixação do regime inicial de cumprimento da pena "far-se-á com observância dos critérios estabelecidos no art. 59 deste Código".<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA