ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de 25/09/2025 a 01/10/2025, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.<br>Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto, Marluce Caldas e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.<br>EMENTA<br>Direito Penal. Agravo Regimental NO HABEAS CORPUS substitutivo de recurso próprio. Tráfico de drogas. Aplicação do Privilegiado. Agravo Regimental IMprovido.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra decisão que concedi a ordem de ofício para reconhecer em benefício do agravante e corréu o tráfico privilegiado, restabelecendo a pena aplicada na sentença condenatória.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e variedade das drogas apreendidas justificam, por si só, o afastamento do redutor do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.<br>III. Razões de decidir<br>3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal estabelece que a quantidade de drogas, isoladamente, não autoriza o afastamento do redutor do tráfico privilegiado.<br>4. A mera condição de desempregado não é elemento idôneo para concluir pela dedicação à prática criminosa.<br>5. Não há elementos probatórios que indiquem a dedicação dos réus a atividades criminosas, justificando a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Agravo regimental im provido.<br>Tese de julgamento:<br>1. A quantidade de drogas apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado.<br>2. A condição de desempregado não implica presunção de dedicação ao narcotráfico.<br>Dispositivos relevantes citados:Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; CPP, art. 580.<br>Jurisprudência relevante citada:STJ, HC 413.610/SP, Min. Rel. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 03.10.2017; STJ, HC 336.143/SP, Min. Rel. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 09.08.2016; STJ, AgRg no REsp 1.866.691/SP, Min. Rel. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 29.05.2020.

RELATÓRIO<br>Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO de decisão na qual concedi a ordem, de ofício, para restabelecer a sentença condenatória, bem como, nos termos do art. 580 do CPP, estender os efeitos da referida decisão ao corréu WELLINGTON LISBOA BATISTA (e-STJ, fls. 156-162).<br>O agravante alega que a quantidade e variedade das drogas justificam a não aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, conforme jurisprudência do STF e STJ.<br>Aduz que o regime inicial aberto e a substituição da pena por restritivas de direitos são considerados insuficientes e desproporcionais, não cumprindo as finalidades da pena.<br>Requer a reconsideração da decisão agravada ou a submissão do feito ao colegiado.<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>Direito Penal. Agravo Regimental NO HABEAS CORPUS substitutivo de recurso próprio. Tráfico de drogas. Aplicação do Privilegiado. Agravo Regimental IMprovido.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra decisão que concedi a ordem de ofício para reconhecer em benefício do agravante e corréu o tráfico privilegiado, restabelecendo a pena aplicada na sentença condenatória.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e variedade das drogas apreendidas justificam, por si só, o afastamento do redutor do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.<br>III. Razões de decidir<br>3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal estabelece que a quantidade de drogas, isoladamente, não autoriza o afastamento do redutor do tráfico privilegiado.<br>4. A mera condição de desempregado não é elemento idôneo para concluir pela dedicação à prática criminosa.<br>5. Não há elementos probatórios que indiquem a dedicação dos réus a atividades criminosas, justificando a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Agravo regimental im provido.<br>Tese de julgamento:<br>1. A quantidade de drogas apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado.<br>2. A condição de desempregado não implica presunção de dedicação ao narcotráfico.<br>Dispositivos relevantes citados:Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; CPP, art. 580.<br>Jurisprudência relevante citada:STJ, HC 413.610/SP, Min. Rel. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 03.10.2017; STJ, HC 336.143/SP, Min. Rel. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 09.08.2016; STJ, AgRg no REsp 1.866.691/SP, Min. Rel. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 29.05.2020.<br>VOTO<br>A decisão agravada merece ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, a seguir integralmente reproduzidos:<br>O Tribunal de origem afastou a minorante do tráfico privilegiado com base nos seguintes fundamentos:<br>" .. <br>A acusação foi a de que JEAN ROMUALDO MOTTA e WELLINGTON LISBOA BATISTA: 1) em data não precisada, mas certo que até o dia 14 de março de 2023, com consciência e vontade, previamente conluiados entre si e unidos pelo mesmo propósito delitivo, associaram-se para o fim de praticarem o crime de tráfico de entorpecentes, notadamente o transporte e exposição à venda de entorpecentes; e 2) no dia 14 de março de 2023, por volta das 18h00min, em via pública, nas proximidades de uma viela da rua Joaquim de Campos, Jardim Alvorada, no município e comarca de Miracatu, com consciência e vontade, previamente conluiados entre si e unidos pelo mesmo propósito delitivo, traziam consigo, para fins de fornecimento a terceiros, 409 pinos de cocaína (319,0g), 44 trouxas de maconha (120,0g) e 419 pedras de crack (88,0g) em uma mochila transportada por Jean, além de 39 pinos de cocaína (33,0g), 06 trouxas de maconha (18,0g) e 07 pedras de crack (5,0g) em uma sacola no interior dos bolsos de Wellington, substâncias entorpecentes causadoras de dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.<br>Segundo o apurado, policiais militares realizavam patrulhamento pelo município no bairro Jardim Alvorada, quando nas imediações de uma viela da rua Joaquim de Campos, em local conhecido pela mercancia de entorpecentes, notou-se a presença dos acusados, que empreenderam fuga a pé ao avistarem a viatura policial. Durante a abordagem, encontraram no interior da mochila que Jean trazia consigo os entorpecentes suso mencionados, além de dois aparelhos de celular; e com Wellington, apreenderam uma sacola contendo os entorpecentes apontados, além de um aparelho celular (conf. denúncia fls. 91/94).<br>E parcialmente comprovados tais fatos, não foram eles questionados pela defesa, havendo tão somente o inconformismo ministerial, como relatado.<br>Com parcial razão.<br>É que sopesadas as diretrizes estabelecidas no artigo 59 do Código Penal, bem como ao descrito no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, o Magistrado a quo fixou as penas bases no mínimo legal, em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, no piso, porquanto, reputaram-se ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis.<br>Ainda que elevada a quantidade de entorpecentes apreendidos, parte de alta nocividade (448 pinos de cocaína - 352,0g; 50 trouxas de maconha - 138,0g; e 426 pedras de crack - 93,0g), conforme bem anotado pela acusação, ficam as bases inalteradas, porque tal circunstância será utilizada na terceira fase da dosimetria, afastando- se, assim, eventual alegação de bis in idem.<br>Na segunda fase, a atenuante genérica da confissão espontânea fica desprezada, a teor da Súmula 231 do STJ.<br>Na terceira fase, o Magistrado a quo aplicou o benefício do redutor (artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), em grau mínimo (2/3), obtidas as penas finais de 01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-multa, no piso, com o que não se conforma a acusação.<br>E com razão, uma vez que restou configurado que os acusados não se tratam de traficantes eventuais, mas sim que se dedicam à atividade criminosa, diante das circunstâncias do crime descrito na denúncia, presos em ponto conhecido pelo tráfico de drogas, bem como pela enorme quantidade de entorpecentes apreendidos (448 pinos de cocaína - 352,0g; 50 trouxas de maconha - 138,0g; e 426 pedras de crack - 93,0g) e o modus operandi, além da ausência de demonstração escorreita de atividade lícita (declararam-se desempregados ao azo do flagrante fls. 29 e 30), não comprovando, assim, capacidade financeira para adquirir a enormidade de entorpecentes que transportavam.<br>Todos esses elementos mostram-se como circunstâncias idôneas para impedir a aplicação do benefício do redutor, uma vez que denotadora de que, para ter acesso a tamanha quantidade de entorpecentes, claramente se incorporaram à organização criminosa, ou, no mínimo, tem se dedicado frequentemente à traficância.<br>Não há se confundir a teleologia do redutor, voltado para infratores de menor potencial, de acordo com o intuito do legislador, o que não é o caso. Oportuno remeter ao escólio do E. Des. Geraldo Wohlers, da 5ª Câmara de Direito Criminal deste Tribunal de Justiça, no julgamento da Apelação nº 1504103-60.2022.8.26.0533, em 17.03.2023:<br> .. <br>Nesse ponto, veja-se que a Lei de Drogas faculta (grifo nosso) ao magistrado sem obrigar a concessão do redutor, estando ele livre ainda para estabelecê-lo no patamar que entender adequado, diante da análise do caso concreto, respeitando-se o princípio da individualização da pena. E no caso não caberia a aplicação da benesse em razão das características do crime apurado, que se revelou típico de quem se dedica às atividades criminosas, deixando, assim, de preencher um dos requisitos do citado dispositivo, além da quantidade de drogas apreendidas, fatores já mencionados.<br>Ora, ainda que não se tenham provas exatas, inconcussas, sobre a organização criminosa à qual pertenciam, evidente que para vender, negociar e transportar drogas em qualquer lugar, os acusados deveriam necessariamente estar inseridos na estrutura da criminalidade estabelecida naquela região, ressabido que não há, ainda, "livre concorrência" na venda de drogas. E não se trata aqui de suposição ou mera conjectura, pois é de conhecimento público a disputa de pontos de venda de drogas entre organizações criminosas rivais.<br>Notório que a atividade da traficância assumiu características de negócio, sendo hoje fonte de renda do crime organizado, até porque os responsáveis pela estruturação da venda de drogas controlando as etapas de produção, transporte e acondicionamento não confiariam a entrega a consumidor final a uma pessoa que não gozasse da confiança deles, ou que não tivesse com eles algum vínculo (grifo nosso).<br>Enfim, havendo indícios do envolvimento dos acusados com a criminalidade, descabido o redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.<br>Afasto, portanto, o redutor, por entender não cabível sua concessão ao caso sob análise, retornando as penas de ambos os acusados a 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, no piso, tornando-as definitivas porque ausentes outras circunstâncias modificadoras.<br>E indiscutível que, para o crime de tráfico, o regime adequado é o fechado, como quer a acusação, único cabível na hipótese ainda que não fosse pelo quantum das penas e lembradas a reprovabilidade da conduta e a hediondez do crime (Lei nº 11.464/2007). Outro nem seria recomendável, a teor do disposto nos artigos 33 e 59 do Código Penal e obedecidos os princípios da necessidade e suficiência.<br> .. <br>Diante do exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL para, mantida a condenação de JEAN ROMUALDO MOTTA e WELLINGTON LISBOA BATISTA como incursos no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, afastar o redutor, obtendo-se as penas finais de 05 anos de reclusão, no regime fechado, e 500 dias-multa, no piso, para cada um deles, afastada a substituição e mantida, no mais, a r. sentença condenatória por seus próprios e jurídicos fundamentos." (e-STJ, fls. 10-17; sem grifos no original)<br>De acordo com o disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>In casu, a instância antecedente afastou a minorante por entender que a apreensão de 448 pinos de cocaína (352g), 50 trouxas de maconha (138g) e 426 pedras de crack (93g), além da ausência de demonstração escorreita de atividade lícita, evidencia a dedicação dos réus na prática criminosa.<br>Entretanto, a jurisprudência desta Corte já se posicionou no sentido de que a mera condição de desempregado, por si só, não é elemento idôneo para se concluir pela reiterada conduta delitiva do condenado, a fim de fundamentar o afastamento do redutor pelo tráfico privilegiado (HC 413.610/SP, Minha Relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 3/10/2017, DJe 11/10/2017; HC 336.143/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 9/8/2016, DJe 16/8/2016).<br>Ademais, esta Corte e o Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa." (AgRg no REsp 1.866.691/SP, rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 29/5/2020; AgRg no HC n. 895.916/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 16/8/2024; AgRg no HC n. 999.506/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 1/7/2025, DJEN de 4/7/2025)<br>No mesmo sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Na hipótese, há constrangimento ilegal no decote da minorante com o entendimento de que o agravante se dedicava a atividades criminosas com base na quantidade e na natureza da droga apreendida, apreensão de dinheiro, bem como pela ausência de comprovação de atividade lícita.<br>2. A não comprovação da existência de trabalho lícito pelo acusado, por si só, não implica presunção de dedicação ao narcotráfico, nos termos da jurisprudência desta Corte.<br>3. A mera referência à apreensão de quantia não relevante em dinheiro, sem comprovação da origem lícita, não é apta a comprovar, com a robustez necessária, a dedicação do réu a atividade criminosa.<br>4. Segundo o posicionamento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 725.534/SP, embora a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitam, por si sós, afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é possível a valoração de tais elementos tanto para a exasperação da pena-base quanto para a modulação da minorante, desde que, nesse último caso, não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 940.451/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 11/3/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO CONFIGURADA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I - O parágrafo 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa.<br>II - No presente caso, forçoso reconhecer a existência de ilegalidade flagrante no acórdão proferido pela Corte de origem, uma vez que a negativa à incidência da causa de aumento prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi estabelecida apenas em razão da quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, bem como em ilações acerca da condenação do corréu e da ausência de comprovação de exercício de trabalho lícito, circunstâncias que não são aptas a ensejar a conclusão pela dedicação do agravado a atividades criminosas.<br>III - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a quantidade de drogas, isoladamente, não autoriza o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa, que não pode simplesmente ser presumida.<br>Agravo regimental desprovido .<br>(AgRg no HC n. 891.784/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 5/4/2024.)<br>Assim, à míngua de elementos probatórios que indiquem a dedicação do agravante em atividade criminosa, e atento aos vetores do art. 42 da referida lei, entendo ser cabível a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 2/3.<br>Portanto, correta a decisão que reconheceu em benefício do agravante e corréu o tráfico privilegiado e restabeleceu a pena aplicada em primeiro grau.<br>Desse modo, nego provimento ao agravo regimental.<br>É o voto.