DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por ANDERSON DA ROCHA DE LOS SANTOS, com apoio no art. 105, III, "a", da Constituição da República, em oposição a acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado:<br>"APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS, NA FORMA PRIVILEGIADA (LEI N. 11.343/2006, ART. 33, § 4º). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO RÉU. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. LEI N. 11.343/06, ART. 33, § 4º. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ALMEJADA REDUÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. SENTENÇA MANTIDA. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. BENEFÍCIO CONCEDIDO NA ORIGEM. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. QUESTÃO CONHECIDA DE OFÍCIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFENSOR DATIVO. APRESENTAÇÃO DE RAZÕES RECURSAIS. REMUNERAÇÃO DEVIDA. VERBA FIXADA EM OBSERVÂNCIA À RESOLUÇÃO N. 5/2019 DO CONSELHO DA MAGISTRATURA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. FIXAÇÃO, DE OFÍCIO, DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS." (e-STJ, fl. 183)<br>Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-STJ, fl. 192).<br>A defesa requer, em suma, a aplicação da fração máxima de redução de pena (2/3), pelo reconhecimento do privilégio contido no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, com seus consectários legais (e-STJ, fls. 194-205).<br>Foram apresentadas as contrarrazões (e-STJ, fls. 206-212).<br>Admitido o recurso (e-STJ, fls. 213-214), subiram os autos a este Superior Tribunal de Justiça.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do recurso especial (e-STJ, fls. 220-223).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Consoante se verifica dos autos, o réu foi condenado à pena total de 06 anos e 02 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 510 dias-multa, por infração ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 e ao art. 14 da Lei n. 10.826/03.<br>Irresignada, a defesa apelou, tendo o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina mantido intacta a sanção do acusado.<br>Em relação à fração de redução de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, a Corte de origem manteve o patamar de 1/6, aplicado pelo magistrado primevo, com base nos seguintes fundamentos:<br>"O apelante formulou pedido para que seja aplicada a fração máxima prevista (2/3) pela causa especial de diminuição da pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>No caso dos autos, assim fundamentou a autoridade de primeiro grau (evento 97, SENT1):<br>Na terceira fase, não há causas de aumento, mas incide a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11/343/06, a qual aplico na fração de 1/6 (um sexto) já que a quantidade de drogas foi expressiva (além da variedade existente), pelo que a reprimenda é relegada ao patamar de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, com 500 (quinhentos) dias-multa.<br>Conquanto o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas não estabeleça quais são os critérios que o juiz deve analisar para escolher a fração de diminuição da pena, a doutrina e a jurisprudência pátrias pacificaram o entendimento de que, tratando-se de causa especial de diminuição de pena, a natureza, a diversidade e a quantidade da droga, bem como a personalidade e a conduta social do acusado, servirão para a escolha do quantum de redução.<br>No caso dos autos, no local inicial (Conveniência House Beer) foi encontrado com o réu 1 porção de maconha, com peso bruto de aproximadamente 15 g. e, na sua residência, foram localizadas uma porção de cocaína, com peso bruto de aproximadamente 8,9 g, diversas porções de maconha, totalizando cerca de 330 g, uma planta de maconha e um comprimido de ecstasy (evento 35, LAUDO3, evento 35, LAUDO4, evento 35, LAUDO5e evento 35, LAUDO6), não sendo, dessa feita, recomendada a fração máxima de redução.<br>Em situação semelhante já decidiu esta Câmara:<br>(..)<br>Nesse passo, considerando a quantidade, a variedade e a elevada lesividade da droga (cocaína) apreendida, a aplicação da fração de redução em 1/6 mostra-se adequada." (e-STJ, fl. 181, grifou-se).<br>Não obstante o entendimento manifestado pela instância antecedente verifica-se que além da quantidade da droga apreendida não foi apontado nenhum outro elemento concreto que comprovasse a dedicação do acusado à prática habitual da traficância ou a sua dedicação à prática de crimes.<br>Ressalte-se que a quantidade de droga apreendida - 345 gramas de maconha, 8,9 gramas de cocaína, 01 planta de maconha e 01 comprimido de ecstasy -, embora não seja ínfima, também não se mostra relevante a ponto de impedir a aplicação da referida redutora no seu patamar máximo.<br>Desse modo, considerando-se ainda a primariedade e os bons antecedentes do réu, é de rigor a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na sua fração de 2/3.<br>Nesse sentido:<br>" .. <br>1. O art. 33, § 4º, da Lei de Drogas dispõe que o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 a 2/3 da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.<br>2. As instâncias ordinárias, embora tenham reconhecido a primariedade do paciente, concluíram que o paciente não fazia jus à aplicação da causa especial de diminuição de pena, tendo em vista a quantidade da droga apreendida e a ausência de comprovação de atividade laboral lícita.<br>3. Esta Corte tem reiterada orientação de que a quantidade e a natureza da droga, associadas ao contexto em que se deu a sua apreensão, podem evidenciar a dedicação à atividade criminosa.<br>4. Não obstante ser válido o argumento adotado pelas instâncias de origem acerca da quantidade da droga apreendida, tal argumento, por si só, não justifica a fração mínima da benesse.<br>5. A apreensão de 210,1g (duzentos e dez gramas e um decigrama) de maconha e 4,4g (quatro gramas e quatro decigramas) de cocaína não se mostra suficiente para concluir pela dedicação do ora agravado à atividade criminosa, razão pela qual cabe a concessão da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima.<br>6. De mais a mais, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, "a circunstância de o paciente não haver eventualmente comprovado o exercício de atividade laboral não pode militar em seu desfavor na dosimetria da pena, por falta de amparo legal e constitucional, até porque o fato de estar desempregado não traduz, por evidente, conduta ilícita (HC n. 127.096/SP, Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 14/12/2009)" (HC n. 265.101/DF, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 11/2/2014, DJe de 28/2/2014).<br>7. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 506.354/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 03/06/2020, grifou-se).<br>Passo, portanto, à readequação da reprimenda.<br>Inicialmente, cumpre destacar que, uma vez constatada a existência de flagrante ilegalidade na fixação da pena-base, essa deve ser corrigida, de ofício, por esta Corte Superior, por força do art. 654, §2º, do Código de Processo Penal.<br>No caso, verifica-se que a basilar foi exasperada em razão da análise negativa da culpabilidade, tendo em vista a natureza deletéria da cocaína apreendida em poder do acusado. Todavia, conforme visto anteriormente, foram apreendidos somente 8,9 gramas desse entorpecente, de modo que a pena-base deve ser estabelecida em seu patamar mínimo legal de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.<br>Na etapa intermediária, presente a atenuante da confissão espontânea. Entretanto, tendo em vista a incidência da Súmula 231/STJ, mantém-se a pena intermediária em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.<br>Na etapa final, aplicada a redutora do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, na fração de 2/3, fica a pena estabelecida em 01 ano e 08 meses de reclusão, mais 166 dias-multa.<br>Considerando o concurso material de crimes - art. 69, "caput", do Código Penal, fica a reprimenda estabelecida em 03 anos e 08 meses de reclusão, mais 176 dias-multa.<br>Nesse cenário, considerando o quantum da pena definitiva fixada, a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, a primariedade do agente e a inexistência de antecedentes, altero o regime inicial para o aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do CP e, preenchidos os requisitos do art. 44 do Estatuto Repressor, substituo a sanção corporal por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo juízo das execuções penais.<br>Por fim, pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente, circunstâncias judiciais favoráveis e quantidade não exorbitante de droga apreendida), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>Cito, a propósito, os seguintes julgados:<br>" .. <br>5. Uma vez que o paciente foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito, possuidor de bons antecedentes, teve a pena-base estabelecida no mínimo legal e foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>6. A favorabilidade das circunstâncias mencionadas evidencia que a substituição da pena se mostra medida socialmente recomendável, de acordo com o art. 44, III, do Código Penal, de maneira que deve a ordem ser concedida também para determinar a substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais, à luz das peculiaridades do caso concreto.<br>7. Ordem concedida, para: a) reduzir a pena-base do paciente ao mínimo legal; b) reconhecer a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, aplicá-la no patamar máximo de 2/3 e, por conseguinte, diminuir a sua sanção para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa; c) fixar o regime aberto; d) determinar a substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais, com base nas particularidades do caso concreto."<br>(HC 601.514/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021).<br>" .. <br>VIII - Considerando a primariedade dos pacientes e o quantum de pena estabelecido, forçoso concluir que fazem jus ao regime aberto para início de cumprimento de pena, ex vi do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do Estatuto Penal, bem como de acordo com o entendimento constante das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula n. 440 desta Corte Superior.<br>IX - O Pretório Excelso, nos termos da r. decisão proferida por ocasião do julgamento do HC n. 97.256/RS, ao considerar inconstitucional a vedação legal à substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 (cuja execução foi suspensa pelo Senado Federal por meio da Resolução n. 5 de 16/2/2012), permitiu a concessão da benesse aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal, como ocorre no presente caso.<br>Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no HC 573.182/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 23/09/2020).<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do Regimento Interno do STJ, dou provimento ao recurso especial, a fim de reconhecer a incidência da minorante do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração máxima de 2/3. Concedo, ainda, "habeas corpus" de ofício, a fim de fixar a pena-base no seu patamar mínimo legal, com a consequente redução da pena definitiva. Em consequência, estabeleço o regime inicial aberto para o cumprimento da sanção, substituindo a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, nos termos da fundamentação.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA