DECISÃO<br>Trata-se de agravo contra a decisão que inadmitiu o recurso especial interposto por JOSÉ MARIA CANDIDO, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, em oposição a acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, assim ementado (fl. 734):<br>APELAÇÃO CRIMINAL Fraude a licitação Condenação Recurso defensivo Prova documental e oral que demonstra o fracionamento da contratação de serviços públicos essenciais e contínuos em diversos contratos de valor reduzido, visando a manutenção artificial dos valores no limite da hipótese de dispensa a licitação Direcionamento imotivado dessas contratações a empresas de posse de indivíduo pessoal e politicamente próximo do réu Prescindibilidade de demonstração de efetivo prejuízo ao Erário Demonstrado o dolo específico em fraudar o processo licitatório, aplicando-se indevidamente a hipótese de dispensa Condenação de rigor Elevação da basilar com base em circunstâncias inerentes ao tipo penal Consequência consistente em prejuízo ao erário não demonstrada efetivamente Continuidade delitiva configurada Diversas dispensas fraudulentas de licitação cometidas em circunstâncias semelhantes de tempo, local, forma e objetivo Pena pecuniária proporcional e fixada em motivação atinente às provas dos autos Regime aberto e substituição cabíveis Recurso defensivo parcialmente provido.<br>Os embargos de declaração do órgão de acusação foram parcialmente acolhidos com efeitos modificativos, para correção de erro material no cálculo da continuidade delitiva, afastando o regime inicial aberto e a substituição da pena, e fixando a reprimenda em 5 anos de detenção, em regime inicial semiaberto, e multa de R$ 10.000,00 (fls. 4310-4311).<br>Em suas razões recursais, a parte recorrente aponta violação ao art. 386, incisos III e VII, do CPP e ao art. 71 do CP, sustentando que a condenação foi mantida à míngua de demonstração do dolo específico e de efetivo prejuízo ao erário. Defende a atipicidade da conduta, bem como a insuficiência do acervo probatório, pugnando pela absolvição, seja pela ausência de dolo e de dano ao patrimônio público, seja pela insuficiência de elementos que legitimem o juízo condenatório. Aduz, ainda, que não se revela possível a incidência do instituto da continuidade delitiva quando os atos individualmente considerados, fracionados para fins de dispensa, seriam atípicos em virtude do reduzido valor envolvido. Pleiteia, por conseguinte, o afastamento da majoração da pena em dois terços e a fixação do reprimendo no patamar mínimo legal.<br>Com contrarrazões (fls. 934-932), o recurso especial foi inadmitido na origem (fls. 953-955), ao que se seguiu a interposição de agravo.<br>Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo conhecimento do agravo para dar provimento ao recurso especial (fls.1117-1122).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito.<br>O recorrente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 89 da Lei 8.666/93, em virtude da dispensa indevida de licitação, fora das hipóteses legais, e da inobservância das formalidades exigidas para a contratação direta, no âmbito do Município de Itirapina/SP. No que concerne à controvérsia recursal atinente à necessidade de demonstração de dolo específico e de efetivo prejuízo ao erário para a subsunção típica ao art. 89 da Lei de Licitações, consignou o Tribunal de origem (fls. 740-742):<br>" ..  Em primeiro lugar, cabe, aqui, esclarecer que a caracterização do crime de fraude à licitação, de fato, não exige demonstração de efetivo prejuízo aos cofres públicos, mas não prescinde da demonstração do dolo específico de fraudar o procedimento licitatório, ainda que sem prejuízo ao erário. Vale dizer, restando evidenciado que o gestor buscou a dispensa do processo licitatório, pretendendo beneficiar empresas específicas, ainda que sem demonstração de gasto excessivo de verba pública, caracteriza-se o delito.<br> .. <br>Tem-se, assim, que não se exige, para caracterização do crime, o efetivo prejuízo ao erário, mas, meramente, a indicação de que o acusado teve a intenção de direcionar indevidamente a contratação do serviço ou bem custeado pela coletividade. Ou seja, deve se verificar, não o dolo específico de dilapidar o patrimônio público, assim o de dispensar, indevidamente, a licitação. Correta, daí, a conceituação do crime, pelo d. Sentenciante, como formal, eis que consumado com a mera dispensa ilegal da licitação, independentemente do efetivo resultado prejudicial ao erário. E, no caso dos autos, esse dolo restou devidamente comprovado, já que se demonstrou que o acusado, na posição de gestor do município, contratou, por diversas vezes, a mesma empresa, pertencente a pessoa com quem mantinha vínculo pessoal e político próximos, sem que se justificasse a dispensa de procedimento licitatório, o qual indicaria se determinada pessoa jurídica era mesmo a que poderia oferecer as melhores condições. Nessa linha, inviável a argumentação defensiva, no sentido de que os valores individuais de cada contratação teriam limites que justificariam a dispensa da licitação, justamente porque ficou evidenciado nos autos que esse fracionamento de licitações foi exatamente o meio fraudulento empregado para que as contas públicas tivessem aparência de regularidade. Isso restou demonstrado na prova oral, notadamente, pelo depoimento da testemunha Claudete de Oliveira, funcionária do município que registrou como, em meio à greve dos funcionários da coleta de lixo urbano, flagraram funcionários das empresas "Kassabian" "trabalhando na coleta de lixo urbano e outras funções, sendo que havia funcionários públicos disponíveis para a prestação desses serviços" (fl. 536). A mesma prova oral, vale registrar, demonstra a ligação íntima entre o acusado e o empresário beneficiado, sendo esse vínculo indicado, tanto pela testemunha mencionada, quanto pelo informante Fernando Romero Olbrick (fl. 536). E a prova não é desconstituída pelas alegações defensivas de inimizade declarada com o réu, justamente porque as declarações são coerentes com o evidente fato de que as empresas de Antônio C. Casabian foram diretamente beneficiadas com as diversas dispensas de licitação. Isso porque, como destacado pelo d. Representante do Ministério Público, não se trata de serviços notadamente excepcionais, mas o oposto, "serviços públicos essenciais e próprios do Estado (limpeza, vigilância, saúde, etc), corolário que o Município de Itirapina detém em seus quadros funcionários concursados para o desempenho das funções sobrepostas pelas empresas de Antônio C. Casabian" (fl. 540). Assim, a conduta consistente em tratar a contratação de serviços corriqueiros e contínuos como se pontuais e emergenciais fossem e, por isso, fracionar suas contratações em menores valores, para que, aparente e indevidamente, se adequassem à hipótese de dispensa de licitação, constitui fraude ao processo licitatório legal e devido, de sorte a se caracterizar perfeitamente o tipo penal em comento. Nem a argumentação apresentada na versão do acusado em juízo justifica a dispensa de licitação. Ao contrário, tem-se que, nas situações narradas, como greves de funcionários públicos e epidemia de dengue, espera-se do gestor municipal especial empenho no sentido da eficiência e racionalização dos serviços públicos, com compatibilização da prestação dos serviços e da economia dos recursos públicos, elementos típicos do procedimento licitatório"<br>Com efeito, a orientação jurisprudencial desta Corte assenta-se no entendimento de que a configuração do delito previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993 reclama a demonstração inequívoca do dolo específico, assim como a comprovação de efetivo prejuízo ao erário, como pressupostos indissociáveis à tipificação penal da conduta. Nesse sentido:<br>"PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI. DOLO ESPECÍFICO. EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE. ATIPICIDADE DA CONDUTA NARRADA NA DENÚNCIA. ART. 580 DO CPP. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO, COM EXTENSÃO DOS EFEITOS AO CORRÉU.<br>1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. A jurisprudência desta Corte Superior acompanha o entendimento do Pleno do Supremo Tribunal Federal (Inq. n. 2.482/MG, julgado em 15/9/2011), no sentido de que a consumação do crime do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 exige a demonstração do dolo específico, ou seja, a intenção de causar dano ao erário e a efetiva ocorrência de prejuízo aos cofres públicos, malgrado ausência de disposições legais acerca dessa elementar.<br>3. Hipótese em que o Ministério Público Estadual, ao elaborar a peça acusatória, e a Corte de origem, julgando procedente a denúncia, contrariaram entendimento jurisprudencial consolidado, porquanto a imputação apenas concluiu pela existência do dolo geral, ou seja, a vontade consciente de executar a conduta típica de dispensa ilegal do procedimento licitatório, consistente na inobservância das formalidades legais para celebração de contrato de aquisição de pneus e de serviços relacionados a tais bens.<br>4. Conforme o reconhecido na sentença, não restou demonstrado o dolo específico do agente, então Prefeito do Município de Euclides da Cunha Paulista, de causar prejuízo ao erário. Nesse passo, diante da ausência de elemento típico exigido jurisprudencialmente para a configuração do delito do art. 89 da Lei n. 8.666/1993, de rigor a absolvição da paciente por patente atipicidade formal da conduta narrada.<br>5. O art. 580 do Código de Processo Penal estabelece que, "no caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros". Na hipótese, verifica-se a existência de similitude fático-processual entre o paciente e o corréu Luiz Ferreira de Souza, responsável pelo Setor de Compras da municipalidade à época dos fatos.<br>6. Reconhecida a atipicidade da conduta descrita na peça acusatória, resta superado o pleito de reexame das premissas adotadas no cálculo dosimétrico.<br>7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de restabelecer a sentença absolutória proferida em favor do paciente nos autos da Ação Penal n. 0004436-81.2011.8.26.0627, com extensão dos efeitos desta decisão ao corréu Luiz Ferreira de Souza."<br>(HC n. 520.994/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/9/2019, DJe de 30/9/2019.)<br>Consoante reconhecido no acórdão recorrido, não se evidenciou a efetiva ocorrência de dano ao erário, não obstante a ausência de previsão legal expressa acerca dessa elementar típica. Nesse contexto, impõe-se, como consectário lógico, a absolvição da recorrente.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "c", do RISTJ, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de absolver o ora recorrente.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA