DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição da República, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.<br>Nas razões recursais, o recorrente aponta violação dos arts. 59 e 155, §4º, VI, e §6º, todos do Código Penal, sustentando a possibilidade de utilização de qualificadora excedente como circunstância judicial para exasperar a pena-base.<br>Sustenta que o acórdão recorrido, ao reduzir a pena-base sob o fundamento de bis in idem por ter sido valorada negativamente a qualificadora do abigeato (§6º do art. 155 do CP), contrariou texto expresso de lei, pois, reconhecidas duas qualificadoras (concurso de pessoas e abigeato), é juridicamente possível utilizar uma para qualificar o delito e a outra para negativar as circunstâncias do crime na primeira fase da dosimetria, sem configuração de dupla valoração.<br>Aduz que o voto divergente reconheceu expressamente a possibilidade de sopesamento de uma das qualificadoras como circunstância judicial, nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça.<br>Requer o provimento do recurso para que seja reformado o acórdão recorrido e restabelecida a pena fixada pelo juízo sentenciante, por considerar idônea a negativação das circunstâncias do crime com base na qualificadora excedente do abigeato.<br>Certificado o transcurso do prazo para a apresentação das contrarrazões (e-STJ, fl. 412), o recurso especial foi admitido às fls. 414-416.<br>O Ministério Público Federal opina pelo conhecimento e provimento do recurso especial (e-STJ, fls. 431-437).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Destarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria.<br>Para permitir a análise dos argumentos da defesa, faz-se necessário expor excertos da sentença condenatória e do acórdão da apelação, respectivamente:<br>" ..  C) DAS QUALIFICADORAS<br>Após regular instrução criminal, restou comprovado que os fatos foram cometidos em concurso de agentes. Ainda, infere-se também que o objeto do furto eram dois equinos, semoventes domesticáveis de produção. Dessa forma, restam configuradas as qualificadoras previstas no artigo 155, § 4º, IV e §6º do CP.<br>Neste caso, o concurso de agentes deve figurar como qualificadora do crime de furto e o abigeato, sendo qualificadora residual, deve incidir como circunstância judicial desfavorável, na primeira fase da dosimetria da pena.<br>(..)<br>Do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a denúncia e SUBMETO Marcos Antônio Fiuza da Silva, já qualificado nos autos, às disposições do art. 155, §4º, IV e §6º c.c. 61, I e 65, III, "d", todos do CP.<br>Atento ao princípio da individualização da pena (artigo 5º, XLVI da Constituição Federal de 1988), passo à dosimetria da reprimenda, nos termos do artigo 59 e 68, ambos do Código Penal.<br>Na primeira fase, examino as circunstâncias judiciais, tendo como parâmetro as diretrizes do artigo 59, do Código Penal:<br>i. Culpabilidade: não transborda os limites delineados no tipo penal;<br>ii. Antecedentes: o réu é reincidente e portador de maus antecedentes. Assim, a condenação criminal transitada em julgado há menos de 5 anos da data do fato será valorada como agravante na segunda fase da dosimetria da pena, enquanto que as demais condenações, nesta fase como maus antecedentes;<br>iii. Conduta social: não há elementos para valorá-la em desfavor do réu;<br>iv. Personalidade: não há elementos para valorá-la em desfavor do réu;<br>v. Motivo: inerente ao tipo;<br>vi. Circunstâncias: são gravosas, porquanto o réu praticou o furto de semoventes domesticáveis de produção;<br>vii. Consequências: inerentes ao tipo;<br>viii. Comportamento da vítima: não pode ser valorado em prejuízo do réu.<br>Ponderadas as circunstâncias judiciais, tendo em vista a existência de duas circunstâncias desfavoráveis, FIXO a PENA-BASE em 03 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e a pena de multa em 96 (noventa e seis) dias-multa.<br>Na segunda fase, presente a agravante da reincidência (Art. 61, I do CP) e a atenuante da confissão espontânea (Art. 65, I e III, "d" do CP), as quais devem ser compensadas, porque são preponderantes. Assim, MANTENHO a PENA INTERMEDIÁRIA em 03 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e a pena de multa em 96 (noventa e seis) dias-multa.<br>Na terceira fase, ausentes majorantes e minorantes. Assim, CONSOLIDO a PENA DEFINITIVA em 03 (TRÊS) ANOS E 6 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO e a PENA DE MULTA EM 96 (NOVENTA E SEIS) DIAS-MULTA.<br>(..)<br>Considerando o montante de pena aplicado, dada a reincidência e existência de circunstâncias negativas, FIXO O FECHADO como regime inicial de cumprimento de pena, nos termo do artigo 33, §2º, "a" e §3º do Código Penal." (e-STJ, fls. 315-317).<br>" ..  No que tange às circunstâncias do crime, estas devem ser entendidas como o modus operandi empregado pelo agente na prática da infração penal. São elementos acidentais, ou seja, que não integram a estrutura do tipo penal, mas que influenciam o caso concreto, tais como as condições de tempo e local em que ocorreu o crime, os instrumentos empregados em sua prática, bem como a relação entre agente e vítima.<br>(..)<br>Na hipótese, o aumento da pena-base foi fundamentado na gravidade do furto de semoventes domesticáveis de produção, o que já se encontra expressamente previsto no §6º do art. 155 do Código Penal, qualificando o crime de furto e conferindo-lhe um tratamento mais severo.<br>Ressalte-se que o juízo de primeiro grau poderia ter utilizado o concurso de pessoas como fundamento para valorar negativamente as circunstâncias do crime, uma vez que a prática do furto qualificado contou com a participação de mais de um agente, o que demonstra maior reprovabilidade da conduta.<br>No entanto, tal fundamento não foi expressamente considerado na sentença para justificar o aumento da pena-base. Ademais, em razão da ausência de recurso ministerial, não é possível, nesta fase recursal, agravar a situação do réu por meio de revaloração das circunstâncias judiciais, em respeito ao princípio do non reformatio in pejus.<br>Passo a reestruturar a pena;<br>Na primeira fase, considerando o afastamento da valoração negativa das circunstâncias do crime, mantida apenas a circunstância desfavorável referente aos antecedentes criminais, a pena privativa de liberdade deve ser fixada em 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão, de forma proporcional ao critério utilizado pelo juízo de primeiro grau. Quanto à pena de multa, proporcionalmente ajustada, deve ser fixada em 53 (cinquenta e três) dias-multa.<br>Na segunda fase, presente a agravante da reincidência (art. 61, I do CP) e a atenuante da confissão espontânea (art. 65, I e III, "d" do CP), fica mantido a compensação operada entre elas. Assim a pena intermediária não sofrerá qualquer alteração.<br>Na terceira fase, ausentes majorantes e minorantes. Concretizo a pena de Marcos Antônio Fiuza da Silva em 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão, e pagamento de em 53 (cinquenta e três) dias-multa, à razão mínima.<br>No que tange ao regime prisional, diante do quantum de pena, bem como a reincidência delitiva, mantenho-o no fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e § 3º, do Código Penal." (e-STJ, fls. 388-390).<br>No caso em exame, verifica-se que o recorrido foi condenado, em primeira instância, às penas de 3 anos e 6 meses de reclusão, no regime inicial fechado, pela prática do crime tipificado no art. 155, §4º, IV e §6º, do Código Penal.<br>Em sede de recurso de apelação, a Corte Estadual afastou as circunstâncias judiciais como vetorial desabonadora ao réu e reduziu sua pena para 2 anos e 3 meses de reclusão, em regime inicial fechado.<br>Consoante se extrai dos trechos acima transcritos, diversamente do disposto no acórdão recorrido, o Juízo sentenciante reconheceu a presença das duas qualificadoras previstas no art. 155, § 4º, IV e §6º, do CP, tendo explicitado que "o concurso de agentes deve figurar como qualificadora do crime de furto e o abigeato, sendo qualificadora residual, deve incidir como circunstância judicial desfavorável, na primeira fase da dosimetria da pena" (e-STJ, fl. 315).<br>Portanto, não há que se falar em bis in idem. O abigeato foi utilizado somente para agravar a pena-base, já que o concurso de agentes foi utilizado para qualificar o furto.<br>Decerto, a jurisprudência desta Corte Superior admite que, na existência de múltiplas qualificadoras, uma delas é empregada para qualificar o crime, enquanto as remanescentes podem ser utilizadas na segunda fase da dosimetria da pena, caso correspondam a agravantes legalmente previstas, ou residualmente como circunstâncias judiciais, na primeira etapa.<br>A propósito:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. FRAÇÃO DE AUMENTO PROPORCIONAL. USO DA QUALIFICADORA SOBEJANTE NA ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. DETRAÇÃO PENAL. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. REGIME INICIAL DIFERENTE DO FECHADO. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O aplicador do direito, consoante sua discricionariedade motivada, deve, na primeira etapa do procedimento trifásico, orientar-se pelas circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. Não é imprescindível dar rótulos e designações corretas às vetoriais, mas indicar elementos concretos relacionados às singularidades do caso para atender ao dever de motivação da mais severa individualização da pena. Precedentes.<br>2. "É idônea a valoração negativa das circunstâncias do delito, tendo em vista a gravidade concreta da conduta de quem invade a residência da vítima" (AgRg no HC n. 609.143/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/2/2021, DJe de 4/2/2021).<br>3. Segundo a orientação desta Corte, "em caso de existência de duas circunstâncias qualificadoras, uma delas pode ser utilizada para qualificar o delito e a outra para exasperar a pena-base, como circunstância judicial negativa" (AgRg no HC n. 609.143/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/2/2021, DJe de 4/2/2021).<br>4. No caso, o fato de o crime haver sido cometido em residência (asilo inviolável), a qualificadora sobressalente e a pluralidade de maus antecedentes não são inerentes ao tipo penal nem insuficientes para justificar a elevação da pena-base.<br>5. De acordo com a jurisprudência do STJ, não viola os arts. 42 do CP e 387, § 2º, do CPP a sentença que deixa de fazer a detração, quando o desconto do tempo de prisão cautelar não teria o condão de alterar o regime inicial de cumprimento de pena fixado ao réu. Precedentes.<br>6. A detração penal, destinada à aferição apenas do regime inicial de cumprimento da pena, regida pelos arts. 42 do CP e 387, § 2º, do CPP, é instituto cuja competência de exame cabe ao Juízo de conhecimento. Por sua vez, a progressão de regime na execução penal (provisória ou definitiva), regida pela Lei de Execuções Penais, que, no caso, deve levar em consideração o entendimento firmado no Tema n. 1.155 do STJ (recolhimento domiciliar noturno para fins de detração), é instituto cuja competência de análise cabe ao Juízo da execução.<br>7. Na hipótese em análise, em virtude das circunstâncias desfavoráveis e da reincidência dos réus, o desconto do tempo de prisão provisória e de eventual medida constritiva aplicada (recolhimento domiciliar noturno) não teria o condão de alterar o regime inicial fechado.<br>8. Agravo regimental não provido." (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.918.901/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/8/2025, DJEN de 25/8/2025.);<br>"DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA E REGIME SEMIABERTO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADOS. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. DESPROVIMENTO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus substitutivo, no qual se alegava constrangimento ilegal na dosimetria da pena e se pleiteava a alteração do regime inicial de cumprimento da pena.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. A questão em discussão consiste em saber se o habeas corpus pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio para revisar a dosimetria da pena e alterar o regime inicial de cumprimento da pena.<br>3. A questão também envolve a análise da possibilidade de reconhecimento da forma tentada do delito e a aplicação do tempo de detração da prisão preventiva para fixação do regime inicial.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>4. O habeas corpus não é cabível como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.<br>5. A dosimetria da pena foi realizada de acordo com a jurisprudência, utilizando uma qualificadora na primeira fase e outra para qualificar o crime, sendo proporcional o aumento de 1/6 na pena-base.<br>6. O regime inicial semiaberto foi corretamente fixado em razão da reincidência e das circunstâncias judiciais desfavoráveis, não cabendo a aplicação do regime aberto, sendo irrelevante para este fim a detração do tempo de prisão provisória.<br>7. A consumação do furto foi corretamente reconhecida, inexistindo elementos para desclassificação para a forma tentada.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>9. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. O habeas corpus não é cabível como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 2. A dosimetria da pena pode utilizar uma qualificadora na primeira fase e outra na segunda fase, desde que proporcional. 3. O regime inicial de cumprimento da pena deve considerar a reincidência e as circunstâncias judiciais desfavoráveis, não cabendo a aplicação do regime aberto sem justificativa. 4. A detração penal deve ser analisada pelo Juízo da Execução e não se confunde com progressão de regime. 5. A consumação do furto se dá com a posse de fato da res furtiva, sendo prescindível a posse mansa e pacífica".<br>Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 647-A, 654, § 2º; CP, arts. 33, § 2º, "c", § 3º, 44, II e III, 59, 155, § 2º, 155, § 4º, I e IV.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 895.777/PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024; STJ, AgRg no HC 864.465/SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024; STF, HC 225896 AgR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 15/5/2023." (AgRg no HC n. 817.901/SP, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 12/8/2025, DJEN de 18/8/2025.).<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do Regimento Interno do STJ, dou provimento ao recurso especial, a fim de restabelecer a sentença condenatória, que aplicou ao recorrido a pena de 3 anos e 6 meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado, mais o pagamento de 96 dias-multa.<br>Publique-se. Inti mem-se.<br>EMENTA