DECISÃO<br>Trata-se de agravo regimental interposto por CARLOS CESAR SEEMANN e CARLOS EDUARDO SEEMANN contra decisão de minha relatoria (fls. 110/113) que não conheceu do recurso em habeas corpus, em virtude de indevida supressão de instância.<br>Nas razões recursais, afirma que a decisão impugnada importa em cerceamento de defesa, na medida em que o pedido liminar formulado no mandamus foi, justamente, para que o Tribunal de origem se manifestasse acerca do regime inicial de cumprimento da pena imposta ao ora embargante.<br>Requer, assim, a reconsideração da decisão agravada, ou a submissão do recurso a julgamento no órgão colegiado.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Inicialmente, em razão de a insurgência ter sido apresentada na mesma data de disponibilização da decisão impugnada (dia 14/8/2025), cumpre atestar a sua tempestividade, nos termos do art. 258, caput, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ.<br>Outrossim, da leitura do acórdão impugnado, verifica-se que, conquanto o mandamus não tenha sido conhecido em face da incompetência do Tribunal Catarinense para o exame da controvérsia - considerando que o habeas corpus impugnava ato coator do próprio Tribunal - houve expresso afastamento de flagrante ilegalidade na fixação do regime prisional imposto ao ora agravante; o que afasta o óbice da supressão de instância e autoriza o julgamento da controvérsia por esta Corte Superior.<br>A superação do referido óbice processual impõe a reconsideração da decisão de fls. 110/113 e, com base nos princípios da celeridade e economia processual, novo julgamento do recurso em habeas corpus interposto por CARLOS CESAR SEEMANN e CARLOS EDUARDO SEEMANN (ora agravantes) contra acórdão proferido pela Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina no julgamento do HC n. 5054503-66.2025.8.24.0000.<br>Consta dos autos que os recorrentes foram condenados pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o mesmo fim (arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006), à pena de 8 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, no regime inicial fechado.<br>O Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação defensiva para, "conhecer parcialmente do recurso e, na extensão conhecida, dar-lhe parcial provimento, tão somente para excluir o aumento operado na primeira fase dosimétrica em razão da negativação do vetor culpabilidade, bem como analisar conjuntamente a natureza/quantidade dos entorpecentes, readequando-se a pena dos acusados, cada qual, para 8 (oito) anos de reclusão, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, mantidas as demais cominações da sentença condenatória" (fl. 90).<br>Inconformada com a manutenção do regime fechado imposto ao condenado, a defesa impetrou habeas corpus perante o TJ/SC, que não foi conhecido, nos termos do acórdão que restou assim ementado:<br>"DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PACIENTE S CONDENADOS AO CUMPRIMENTO DA PENA DE 8 ANOS, 6 MESES E 20 DIAS DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO, POR INFRAÇÃO AOS ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/06. PENDÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. PEDIDO PARA READEQUAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. ATO COATOR PRATICADO POR ESTE TRIBUNAL NO JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO. COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (ART. 105, I, "C", CF). AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE SENDO SUPORTADA PELOS PACIENTES. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS PARA 8 ANOS DE RECLUSÃO QUE NÃO AUTORIZA A MUDANÇA DO REGIME PRISIONAL. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO (ART. 33, §§ 2º E 3º, CP). PRECEDENTES. ORDEM NÃO CONHECIDA.<br>I - CASO EM EXAME<br>1. Habeas Corpus impetrado na pendência de trânsito em julgado da condenação e contra acórdão do Tribunal de Justiça que redimensionou as penas para 8 anos de reclusão e nada mencionou sobre o regime prisional. Pretensão de fixação do regime inicial semiaberto.<br>II - QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Em discussão o cabimento do Habeas Corpus e a existência de flagrante ilegalidade na manutenção do regime fechado.<br>III - RAZÕES DE DECIDIR<br>3. Juízo de admissibilidade negativo. O ato coator perseguido pela defesa foi praticado por este Tribunal durante o julgamento do recurso de apelação, de modo que a competência para processar e julgar o Habeas Corpus é do Superior Tribunal de Justiça, consoante previsão do artigo 105, inciso I, alínea "c", da Constituição Federal.<br>4. Ausência de flagrante constrangimento ilegal. É incontroverso que o regime prisional fechado foi fixado na sentença apenas em razão da pena aplicada na oportunidade. Também é incontroverso que o acórdão redimensionou a reprimenda total para 8 anos e foi omisso em relação ao regime prisional.<br>5. O julgamento da apelação ocorreu em 26.09.2024 e contra o acórdão a defesa não opôs embargos de declaração. A interposição direta de recursos especial e extraordinário não observou a omissão em relação ao regime para o cumprimento da pena. Quase 10 meses depois, em virtude da proximidade da progressão de regime, a defesa busca sanar a "omissão" através da estreita via do Habeas Corpus, sem observar os meios adequados para tanto.<br>6. Colhe-se da nova dosimetria da pena realizada por este Tribunal que os pacientes tiveram a pena-base exasperada em razão de circunstância judicial desfavorável, notadamente a natureza e a quantidade da droga apreendida, nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06.<br>7. É firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que "a fixação da pena-base acima do mínimo legal, presente circunstância judicial desfavorável, constitui fundamento idôneo para justificar a fixação do regime mais gravoso, bem como a negativa da substituição da pena restritiva de liberdade por restritiva de direitos" (AgRg no HC n. 621.998/SC, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., D Je 17/2/2021).<br>8. Conclui-se que não há flagrante ilegalidade sendo suportada pelos pacientes, pois a manutenção do regime prisional fechado encontra arrimo em fatos concretos dos autos, notadamente a existência de circunstância judicial desfavorável com exasperação da pena- base.<br>IV - DISPOSITIVO E TESES<br>9. Ordem não conhecida.<br>Teses de julgamento: 1. "Compete ao Superior Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 105, inciso I, alínea "c", da Constituição Federal, processar e julgar Habeas Corpus impetrado contra ato coator praticado pelo Tribunal de Justiça" ; 2. "A existência de circunstância judicial (art. 59 do CP) desfavorável com exasperação da pena-base, constitui fundamento idôneo para justificar a fixação do regime mais gravoso do que o permitido pela quantidade da pena aplicada." (fls. 92/93)<br>Nas razões do presente recurso, a defesa sustenta, preliminarmente, que o ponto controvertido é, justamente, a ausência de manifestação da Corte estadual sobre a ilegalidade na manutenção do regime fechado para o cumprimento da pena, mesmo após a sua redução ao patamar de 8 anos de reclusão, no julgamento do apelo criminal.<br>Salienta que o único fundamento utilizado na sentença para a manutenção do regime foi o quantum da pena, e que o Tribunal Catarinense não pode se valer de "argumentos mais graves - não ventilados na Sentença - para impor o regime fechado aos Condenados" (fl. 101).<br>Requer, assim, o provimento do recurso para determinar o retorno dos autos ao TJ/SC, a fim de que analise a suposta ilegalidade na fixação do regime prisional ou, no mérito, seja estabelecido o cumprimento da pena no regime inicial semiaberto.<br>Pois bem.<br>Como relatado, a controvérsia apresentada no presente recurso em habeas corpus consiste em saber se o Tribunal de origem se manifestou expressamente acerca da suposta ilegalidade na fixação do regime prisional imposto ao recorrente, por ocasião do julgamento do apelo criminal defensivo e, no mérito, se existe, de fato, teratologia na manutenção do regime fechado para o cumprimento da pena.<br>O Tribunal de origem assim se manifestou na oportunidade em que apreciado o mandamus originário (fls. 90/91):<br>"A ordem não comporta conhecimento.<br>É nítido que o ato coator perseguido pela defesa foi praticado por este Tribunal durante o julgamento do recurso de apelação, de modo que a competência para processar e julgar o Habeas Corpus é do Superior Tribunal de Justiça, consoante previsão do artigo 105, inciso I, alínea "c", da Constituição.<br>Frisa-se que o conhecimento da ordem por este Tribunal somente seria possível em caso de flagrante ilegalidade sendo suportada pelos pacientes, o que não se observa na hipótese.<br>É incontroverso que o regime prisional fechado foi fixado na sentença apenas em razão da pena aplicada na oportunidade. Também é incontroverso que o acórdão redimensionou a reprimenda total para 8 anos e foi omisso em relação ao regime prisional.<br>Todavia, o julgamento da apelação ocorreu em 26.09.2024 e contra o acórdão a defesa não opôs embargos de declaração. A interposição direta de recursos especial e extraordinário não observou a omissão em relação ao regime para o cumprimento da pena.<br>Quase 10 meses depois, em virtude da proximidade da progressão de regime, a defesa busca sanar a "omissão" através da estreita via do Habeas Corpus, sem observar os meios adequados para tanto.<br>Registra-se que o regime prisional somente foi discutido na apelação como consequência de eventual detração, não existindo pedido para alteração por consequência de eventual redimensionamento da pena.<br>Além disso, a alteração da pena privativa de liberdade para 8 anos de reclusão, por si só, não autorizava a modificação do regime para o semiaberto.<br>Com efeito, colhe-se da nova dosimetria da pena realizada por este Tribunal que os pacientes tiveram a pena-base exasperada em razão de circunstância judicial desfavorável, notadamente a natureza e a quantidade da droga apreendida, nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06.<br>Nesse sentido, "Diante da existência de circunstância judicial negativa, é adequada a imposição do modo prisional imediatamente mais gravoso do que o permitido pela quantidade da pena aplicada (arts. 33, §§ 2º e 3º, e 59 do CP)" (HC n. 798.732/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 16/8/2024).<br>É firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que "a fixação da pena-base acima do mínimo legal, presente circunstância judicial desfavorável, constitui fundamento idôneo para justificar a fixação do regime mais gravoso, bem como a negativa da substituição da pena restritiva de liberdade por restritiva de direitos" (AgRg no HC n. 621.998/SC, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 17/2/2021).<br>Dessa forma, observa-se que não há flagrante ilegalidade sendo suportada pelos pacientes, pois a manutenção do regime prisional fechado encontra arrimo em fatos concretos dos autos, notadamente a existência de circunstância judicial desfavorável com exasperação da pena-base."<br>Da leitura dos excertos, e como já assinalado outrora, o Tribunal de origem, a despeito de não conhecer da impetração, em face de o ato coator ter sido proferido pelo próprio TJ/SC, afastou, expressamente, a suposta ilegalidade do regime prisional imposto ao recorrente - o que rechaça a possibilidade de retorno dos autos para o exame da controvérsia.<br>Sobre o tema controvertido, dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, do CP:<br>"§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:<br>a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;<br>b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;<br>c)o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.<br>§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código."<br>Esta Corte Superior firmou jurisprudência no sentido de que, atendidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, alínea "b", e § 3º, c/c o art. 59 do Código Penal - primariedade, condenação por um período não superior a 8 anos e circunstâncias judiciais totalmente favoráveis, com a fixação da pena-base no mínimo legal -, deve o sentenciado iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime prisional semiaberto. Tal entendimento encontra-se, inclusive, sumulado, conforme se depreende das Súmulas n. 718 e 719, do Supremo Tribunal Federal, e Súmula 440, do Superior Tribunal de Justiça.<br>No caso em análise, a Corte Catarinense afirmou ser idônea a imposição do regime fechado pois, conquanto a pena tenha sido fixada em 8 anos de reclusão, houve a negativação de circunstância judicial nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, considerando a natureza e a quantidade das drogas apreendidas - o que, de fato, legitima o recrudescimento do regime prisional.<br>Com igual orientação, confiram-se os recentes julgados (grifos nossos):<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus impetrado em favor de condenado pelo crime de tráfico de drogas, com o objetivo de substituir o regime inicial fechado por regime menos gravoso, sob alegação de ausência de fundamentação concreta, quantidade não exorbitante de droga apreendida e primariedade do réu.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. A questão em discussão consiste em verificar se há flagrante ilegalidade na fixação do regime inicial fechado para cumprimento de pena inferior a 8 anos, diante da existência de circunstância judicial desfavorável e da quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. É defeso o uso de habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, salvo em hipóteses de flagrante ilegalidade, o que não se verifica no caso concreto.<br>4. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena deve observar o disposto nos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, sendo válida a consideração de circunstância judicial negativa para justificar regime mais severo.<br>5. A quantidade e a variedade de drogas apreendidas, ainda que não sejam expressivamente elevadas, indicam maior reprovabilidade da conduta e autorizam, com base em jurisprudência consolidada, a imposição de regime mais gravoso, mesmo a réu primário.<br>6. Inexiste ilegalidade flagrante que justifique a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.<br>IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>(AgRg no HC n. 986.081/PR, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 13/8/2025, DJEN de 19/8/2025.)<br>EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS E REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, SEM, NO ENTANTO, CONFERIR EFEITOS INFRINGENTES AO JULGADO.<br>1. Consoante o disposto no art. 619 do Código de Processo Penal, a oposição de embargos de declaração enseja, em síntese, o aprimoramento da prestação jurisdicional, por meio da retificação do julgado que se apresenta omisso, ambíguo, contraditório ou com erro material. São inadmissíveis, portanto, quando, a pretexto da necessidade de esclarecimento, aprimoramento ou complemento da decisão embargada, objetivam, em essência, o rejulgamento do caso.<br>2. De fato, o decisum ora embargado quedou-se silente quanto às matérias trazidas pela defesa neste agravo regimental (possibilidade ou não de incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, como decorrência do afastamento dos maus antecedentes do réu, bem como de fixação de regime inicial mais brando), motivo pelo qual devem os embargos ser acolhidos, para analisar essas questões.<br> .. <br>6. Embora o réu haja sido definitivamente condenado a reprimenda inferior a 8 anos de reclusão, certo é que teve a pena-base fixada acima do mínimo legal, circunstância que, a teor do disposto no art. 33, § 3º, do CP, justifica a imposição de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da reprimenda aplicada.<br>7. Embargos de declaração acolhidos, para sanar as omissões apontadas, sem, no entanto, conferir efeitos infringentes ao julgado.<br>(EDcl no AgRg no REsp n. 2.101.730/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 21/2/2025.)<br>Cabe salientar, ainda, que a tese invocada pela defesa, de que o Tribunal se valeu de fundamentos "mais gravosos", não utilizados na sentença, para recrudescer o regime prisional imposto ao recorrente, não merece prosperar. Isso porque, como visto, o TJ/SC reformou o quantum da pena estabelecido pelo juízo primeiro - o que, por si só, inviabiliza a manutenção do critério matemático para fixação do regime inicial.<br>Ademais, como bem destacado pela Corte local, houve desídia da própria defesa na insurgência contra a manutenção do regime fechado, na medida em que deixou de apresentar os meios de impugnação cabíveis contra o acórdão da apelação. Sendo assim, o julgamento do habeas corpus originário constituiu a primeira oportunidade de o TJ/SC se manifestar sobre o ponto.<br>Nesse contexto, não verifico a presença de constrangimento ilegal capaz de justificar a modificação do acórdão recorrido.<br>Ante o exposto, nos termos do art. 34, XX, c/c o art. 202, c/c o art. 246, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, reconsidero a decisão de fls. 110/113, e nego provimento ao presente recurso em habeas corpus.<br>Prejudicada a análise das petições de fls. 125/133 e 134/143.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA