DECISÃO<br>Cuida-se de recurso especial interposto por EDNEI FERREIRA SILVESTRE com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO em julgamento da Apelação Criminal n. 0063126-50.2022.8.19.0001.<br>Consta dos autos que o recorrente foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 155, caput, do Código Penal (furto), à pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 11 (onze) dias-multa (fl. 321/322).<br>Recurso de apelação interposto pela defesa, com pedido de absolvição por ausência de provas quanto à autoria delitiva, e, subsidiariamente, o afastamento da circunstância judicial relativa à conduta social reprovável, bem como a fixação do regime aberto para início do cumprimento da pena, com a consequente conversão da pena em restritiva de direitos, foi parcialmente provido, sem repercussão na dosimetria da pena (fls. 413). O acórdão ficou assim ementado:<br>"APELAÇÃO CRIMINAL. Art. 155, caput, do CP. Pena: 01 ano e 02 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 11 dias-multa, no valor mínimo legal. Apelante que, no dia 18/03/2022, por volta das 12h, na Cinelândia, Rio de Janeiro/RJ, agindo consciente e livremente, subtraiu, para si ou para outrem, um cordão de ouro com pingente, avaliado em R$5.000,00, pertencente à vítima Bruno Ribeiro Cardoso. PARCIAL RAZÃO À DEFESA. Impossível a absolvição. Materialidade e autoria delitivas sobejamente demonstradas pelo inquérito policial e pela prova oral colhida em juízo. Os elementos coligidos na fase judicial formaram acervo probatório que enseja a condenação pelo crime de furto. É consolidado o entendimento de que em crimes contra o patrimônio, a palavra da vítima desfruta de importe valor probatório, sobretudo quando corroborada por outros elementos de prova. Cabível o afastamento da conduta social como fundamento para exasperar a pena-base, sem reflexo na pena. O fundamento utilizado para exasperação da pena base (conduta social reprovável) deve ser afastado. Súmula 444 do STJ. Precedentes. No entanto, sem reflexo na pena, devendo ser mantido o incremento da pena inicial na razão de 1/6 em razão das consequências do crime diante do elevado prejuízo sofrido pela vítima, que não recuperou a res furtivae, avaliada em R$5.000,00. Improsperável o abrandamento do regime prisional. Regime semiaberto. Art. 33, § 3º, do CP. Necessário e adequado para atender à reprovação do crime e prevenção da reiteração delitiva. Pertinente ao pedido de substituição da pena. Ausentes os requisitos previstos no art. 44, III, do CP. Medida que não se mostra socialmente recomendável. Do Prequestionamento. Ausência de violação a qualquer norma do texto da Constituição Federal de 1988 e das leis ordinárias pertinentes ao caso concreto. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO, SEM REFLEXO NA PENA." (fl. 406)<br>Em sede de recurso especial (fls. 427/437), a defesa apontou violação ao art. 33, § 2º, "c", do Código Penal, em razão da manutenção, pelo Tribunal de Justiça, do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena.<br>Diante disso, requer a fixação do cumprimento da pena em regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro (fls. 443/449).<br>Admitido o recurso no TJ (fls. 451/455), os autos foram protocolados e distribuídos nesta Corte. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo não conhecimento do recurso especial (fls. 471/475).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Sobre a violação art. 33, § 2º, "c", do Código Penal, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro manteve fixação do regime semiaberto para início do cumprimento de pena, nos seguintes termos do voto do relator:<br>No caso em exame, a imposição do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena se encontra bem fundamentada, respaldada nas circunstâncias judiciais negativas, não merecendo reparos, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal.<br>Ademais, o apelante já possui uma condenação pelo crime de furto e responde a outra ação penal, ainda em curso, razão pela qual a fixação de regime semiaberto melhor se coaduna com o princípio da razoabilidade, mostrando-se, pois, necessária e adequada para a reprovação do delito e a prevenção de reiteração delitiva.<br>No entanto, a imposição do regime semiaberto foi fundamentada na valoração negativa da conduta social do réu, circunstância que foi expressamente afastada pelo acórdão que concedeu parcial provimento ao recurso defensivo. Conforme consta do voto do relator:<br>Cabível o afastamento da conduta social como fundamento para exasperar a pena-base, sem reflexo na pena.<br>Assiste parcial razão à Defesa ao pleitear o afastamento do fundamento utilizado (conduta social reprovável) como justificativa para a exasperação da pena-base na dosimetria do apelante.<br>O Superior Tribunal de Justiça publicou, no ano de 2010, a Súmula 444: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base (Súmula 444, Terceira Seção, julgado em 28/04/2010, DJe 13/05/2010)".<br>Tal entendimento é reforçado quando do julgamento do REsp nº 1794854/DF, submetido ao rito dos recursos repetitivos, Tema nº 1077, em 23.06.2021, oportunidade em que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em decisão unânime, fixou a tese de que: "Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente".<br>Logo, ante a uniformização da jurisprudência acerca da matéria, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, impossível se afigura, no caso dos autos, a valoração da personalidade e/ou conduta social dos apelantes na primeira etapa da dosimetria analisando-se tão somente as anotações constantes na sua FAC à época da prolação da sentença. (fls. 410/411)<br>Conforme se observa, a defesa tem razão. O regime semiaberto foi fixado com base na conduta social do réu, mas essa circunstância foi afastada pelo Tribunal ao dar parcial provimento ao recurso.<br>Com isso, não há justificativa válida para manter o regime mais gravoso, sendo necessário adequar a decisão ao que foi determinado no acórdão. Ressalte-se que o réu é primário.<br>O entendimento dos tribunais superiores reforça essa conclusão. A Súmula 719 do STF exige motivação idônea para a imposição de regime mais rigoroso do que o permitido pela pena aplicada. No caso, sendo o réu primário e a pena inferior a 4 anos, tendo sido afastada a motivação que ensejou o rigor na sentença, imperioso o regime aberto.<br>Ante o exposto, conheço do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, dou-lhe provimento para fixar o regime inicial aberto para início de cumprimento da pena.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA