DECISÃO<br>Trata-se de agravo em recurso especial interposto por FLÁVIA FEKETE SOUZA DE SANTANA contra a decisão que inadmitiu o recurso especial com fundamento por ofensa aos arts. 5, XXXV, XLI, LV, da CF, pela deficiência de fundamentação, pela incidência da Súmula n. 7 do STJ e pela necessidade de reexame do conjunto fático-probatório para afastar a distribuição do ônus da prova do art. 373 do CPC (fls. 510-514).<br>Alega a agravante que os pressupostos de admissibilidade do recurso especial foram atendidos.<br>Na contraminuta, a parte agravada aduz que o agravo pretende rediscutir matéria já decidida, é protelatório e requer o não conhecimento do recurso e o total desprovimento do agravo (fl. 537).<br>O recurso especial foi interposto, com fundamento no art. 105, III, em sua alínea a, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe em apelação cível nos autos de ação cominatória c/c indenização por danos morais.<br>O julgado foi assim ementado (fl. 465).<br>PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO COMINATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INCUMBE AO AUTOR PROVAR OS FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO QUE ALEGA; E AO RÉU OS FATOS IMPEDITIVOS, MODIFICATIVOS OU EXTINTIVOS, COMO DISPOSTO NO ART. 373 DO CPC/15. COMPROVAÇÃO DE RUÍDOS ACIMA DO PERMITIDO PELA LEGISLAÇÃO. DANOS MORAIS CARACTERIZADOS. ARBITRAMENTO DE R$5.000,00. AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE O MURO DA AUTORA ESTÁ SENDO UTILIZADO PARA SUPORTAR O TELHADO DA RÉ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME.<br>Os embargos de declaração opostos foram decididos nestes termos (fls. 481-482):<br>Processo Civil - Embargos de Declaração em Apelação Cível - Inexistência de vícios na decisão embargada - Análise de todos os argumentos necessários para a convicção do colegiado - Rediscussão da matéria - Impossibilidade - Embargos conhecidos e improvidos. I - Os Embargos Declaratórios não escapam aos rígidos requisitos do artigo 1022 do NCPC, sob pena de restar configurada mera tentativa de reapreciação da matéria já decidida.<br>II - No caso concreto dos autos, o Acórdão recorrido analisou as questões expostas na demanda, nos estritos limites que se lhe apresentavam em sede de Agravo de Instrumento, inexistindo vícios a sanar;<br>III - Não havendo omissão, contradição ou obscuridade a ser suprida, por ter a decisão apreciado a matéria devolvida a esta Relatoria na extensão suficiente para a solução da lide, insuficiente a pretensão de simples prequestionamento para o acolhimento dos presentes embargos;<br>IV - Embargos rejeitados.<br>Os embargos de declaração opostos foram decididos nestes termos (fls. 484-485):<br>Processo Civil - Embargos de Declaração em Apelação Cível - Inexistência de vícios na decisão embargada - Análise de todos os argumentos necessários para a convicção do colegiado - Rediscussão da matéria - Impossibilidade - Embargos conhecidos e improvidos. I - Os Embargos Declaratórios não escapam aos rígidos requisitos do artigo 1022 do NCPC, sob pena de restar configurada mera tentativa de reapreciação da matéria já decidida.<br>II - No caso concreto dos autos, o Acórdão recorrido analisou as questões expostas na demanda, nos estritos limites que se lhe apresentavam em sede de Agravo de Instrumento, inexistindo vícios a sanar;<br>III - Não havendo omissão, contradição ou obscuridade a ser suprida, por ter a decisão apreciado a matéria devolvida a esta Relatoria na extensão suficiente para a solução da lide, insuficiente a pretensão de simples prequestionamento para o acolhimento dos presentes embargos;<br>IV - Embargos rejeitados.<br>No recurso especial, a parte aponta violação dos seguintes artigos:<br>a) 374, II, § 1º, do CPC, pois sustenta que não dependem de prova os fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária, porquanto a agravada teria confessado em audiência o uso da parede vizinha para a construção do galpão, de modo que o acórdão recorrido incorreu em error iuris ao desconsiderar tal confissão;<br>b) 369 do CPC, porque a produção de prova é direito da parte, visto que teria havido cerceamento de defesa pelo indeferimento de prova técnica, com julgamento contrário ao interesse da autora sob o fundamento de ausência de provas;<br>c) 373, I, do CPC, porquanto a improcedência da pretensão cominatória teria se baseado em ausência de provas sem que se oportunizasse a perícia requerida, violando a distribuição do ônus da prova;<br>d) 5º, XXXV, XLI, LV, da CF, visto que teria havido negativa de apreciação adequada da prova e não enfrentamento integral dos argumentos, implicando cerceamento de defesa e ofensa ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa.<br>Requer o provimento do recurso, para reformar o acórdão recorrido e julgar totalmente procedente o pedido cominatório, ou, subsidiariamente, determinar a realização de prova pericial (fls. 487-499).<br>Nas contrarrazões, a parte recorrida aduz que a autora pretende salvaguardar direito que não possui, que a empresa atuou com licenças e fez os ajustes necessários, que o Ministério Público arquivou o procedimento preparatório, e requer a confirmação integral do acórdão recorrido (fls. 503-505).<br>É o relatório. Decido.<br>A controvérsia diz respeito a ação cominatória c/c indenização por danos morais em que a parte autora pleiteou a cessação de incômodos de vizinhança por ruídos, odores e partículas químicas e a condenação por danos morais, bem como a obrigação de fazer consistente na construção de parede própria pela ré, abstendo-se de utilizar a parede da autora para sustentar o telhado da empresa (fls. 466-467).<br>Na sentença, o Juízo de primeiro grau julgou improcedentes os pedidos, condenando a autora ao pagamento de custas e honorários fixados em 10% sobre o valor da causa, ressalvada eventual gratuidade (fl. 466).<br>A Corte estadual reformou parcialmente a sentença para reconhecer danos morais decorrentes da poluição sonora, fixando indenização em R$ 5.000,00 com correção monetária a partir do arbitramento e juros de mora desde o evento danoso, e manteve a improcedência do pedido cominatório de construção de novo muro com base em mandado de constatação, redistribuindo a sucumbência para que cada parte arque com 50% das custas e honorários, ressalvada a gratuidade deferida à autora (fls. 467, 482).<br>I - Art. xx da Constituição Federal<br>É incabível a pretensão de que esta Corte de Justiça delibere sobre a suposta violação de dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência atribuída ao Supremo Tribunal Federal.<br>II - Arts. 369, 373, I, e 374, II, do CPC<br>No ponto relativo à estrutura do telhado, a Corte estadual firmou suas conclusões mediante análise dos elementos probatórios, inclusive o relatório técnico e o mandado de constatação, transcrevendo trechos que descrevem a estrutura própria de ferragens do telhado da empresa e a existência de duas paredes. Veja-se (fls. 466-467):<br>Em regra, conforme a expressa disposição do art. 373, I, do CPC, o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito, com elementos suficientes para apontar indícios do ato ilícito, do dano praticado pela parte adversa e o nexo de causalidade subsistente.<br> .. <br>Por fim, quanto à construção de novo muro, conforme restou consignado na sentença, foi exp;edido mandado de constatação, de onde se extraiu a seguinte informação ( ) o telhado da Empresa não possui base de sustentação na parede da casa da Requerente, pois se derrubar a parede da casa da Requerente a estrutura do telhado continuará intacta, uma vez que o mesmo fora construído com sustentação na própria ferragem da estrutura da cobertura da Empresa, inclusive a bica está toda argolada por ferros(..).<br>Assim, não assiste razão à autora neste tópico.<br>Portanto, para infirmar a conclusão do Tribunal de Justiça estadual, no sentido de que o muro da ré não possui base de sustentação na casa da autora, seria necessário novo exame do conjunto fático-probatório, o que não se admite em sede de recurso especial, consoante Súmula 7 do STJ.<br>Nesse sentido:<br>PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO IDE NDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. REEXAME DE FATOS E PROVAS . INADMISSIBIL REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1 . Ação de indenização por danos materiais e morais. 2. O reexame de fatos e provas em recurso especial é inadmissível. 3 . Agravo interno no agravo em recuso especial não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 2043553 SP 2021/0399276-4, relatora Minº Nancy Adrighi; Data de Julgamento: 03/10/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/10/2022.)<br>Ante o exposto, nego provimento ao agravo.<br>Nos termos do § 11 do art. 85 do CPC, majoro, em 10% sobre o valor já arbitrado nas instâncias de origem, os honorários advocatícios em desfavor da parte ora recorrente, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos no § 2º do referido artigo e ressalvada eventual concessão de gratuidade de justiça.<br>Publique -se. Intimem-se.<br>EMENTA