DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de LUIZ FELIPE SCHWARTZ e MARCELO GAVION DOS SANTOS, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL no julgamento da Apelação Criminal n. 5000911-94.202.8.21.0088.<br>Extrai-se dos autos que os pacientes foram condenados pela prática dos crimes tipificados no arts. 33 e 35, ambos da Lei n. 11.343/2006 e art. 329 do Código Penal - CP, sendo o paciente Marcelo às penas de 18 anos, 3 meses e 24 dias de reclusão, e 2 meses e 10 dias de detenção, em regime inicial fechado, e pagamento de 2.275 dias-multa, e o paciente Luiz Felipe às penas de 15 anos, 3 meses e 12 dias de reclusão, e 2 meses de detenção, no regime inicial fechado, além do pagamento de 1.950 dias-multa (fls. 363/368).<br>O Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação interposta pelos pacientes para reduzir a pena de Marcelo para 11 anos, 3 meses e 24 dias de reclusão e 2 meses e 10 dias de detenção, e pagamento de 1.575 dias-multa, e a reprimenda de Luiz Felipe para o patamar de 9 anos, 3 meses e 12 dias de reclusão e 2 meses de detenção e pagamento de 1.350 dias-multa, mantidos os demais termos da sentença. Confira-se a ementa do julgado (fls. 15/16):<br>"DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃOCRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARAO TRÁFICO. RESISTÊNCIA. ABSOLVIÇÃO PARCIAL. PROVA TESTEMUNHAL COERENTE. NEGATIVA DEAUTORIA AFASTADA. REDIMENSIONAMENTO DASPENAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME: Apelação criminal interposta por Marcelo Gavion dos Santos e Luiz Felipe Schwartz contra sentença que os condenou pelos crimes de tráfico de drogas (dois fatos), associação para o tráfico e resistência, com aplicação de penas privativas de liberdade e de multa. As defesas alegaram nulidade da busca domiciliar, insuficiência de provas, requereram absolvição ou desclassificação para uso pessoal, reconhecimento do tráfico privilegiado, redução das penas e concessão da justiça gratuita.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: Há cinco questões em discussão:<br>(i) examinar a legalidade da busca domiciliar sem mandado judicial;<br>(ii) verificar a suficiência das provas para a condenação por tráfico, associação e resistência;<br>(iii) analisar a possibilidade de desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06;<br>(iv) avaliar a incidência do tráfico privilegiado;<br>(v) verificar a correção da dosimetria das penas e eventual concessão da assistência judiciária gratuita.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR: A busca domiciliar sem mandado foi considerada válida diante da existência de denúncia anônima, atitude suspeita dos réus, flagrante delito e conhecimento prévio da traficância no local, em consonância com o entendimento do ST F no Tema 280 da Repercussão Geral. A prova testemunhal dos policiais é harmônica, coerente e confirmada por elementos materiais, sendo apta a fundamentar a condenação, não havendo indícios de parcialidade ou ilegalidade na abordagem. A negativa de autoria apresentada pelos réus não encontra amparo nas demais provas dos autos, as quais evidenciam a prática do tráfico e a resistência à abordagem policial. A absolvição do primeiro fato de tráfico foi determinada pela fragilidade probatória quanto à venda específica de droga a usuário, não evidenciada a autoria. A condenação por associação para o tráfico foi mantida diante da demonstração de vínculo estável e organização hierárquica entre os réus e terceiro (Lucas), com divisão de tarefas e estrutura voltada à traficância. A resistência à prisão foi confirmada pela necessidade do uso moderado da força diante das agressões dos réus, conforme relatado pelos agentes públicos. Inviável a aplicação do tráfico privilegiado, pois os réus integravam grupo criminoso voltado ao tráfico e Marcelo era reincidente, afastando os requisitos do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06. A pena-base foi fixada acima do mínimo legal de forma justificada, com base na natureza e variedade dos entorpecentes apreendidos, conforme o art. 42 da Lei de Drogas. Concedida a assistência judiciária gratuita aos réus por estarem assistidos pela Defensoria Pública durante todo o processo.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE: Recurso parcialmente provido para absolver os réus do primeiro fato de tráfico, redimensionar as penas e conceder o benefício da justiça gratuita.<br>Tese de julgamento: 1. É lícito o ingresso domiciliar sem mandado judicial quando fundado em suspeita concreta e flagrante delito, especialmente em crimes permanentes como o tráfico de drogas. 2. A palavra dos policiais, quando coerente e isenta de vícios, constitui prova idônea para embasar condenação penal. 3. A desclassificação para porte de droga para uso próprio exige prova robusta da destinação exclusiva ao consumo pessoal, não se presume diante de contexto típico de traficância. 4. O tráfico privilegiado não se aplica a réu reincidente ou integrante de organização criminosa. 5. A pena-base pode ser fixada acima do mínimo legal quando presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, sem necessidade de cálculo matemático preciso. 6. A assistência judiciária gratuita deve ser concedida quando os réus são assistidos pela Defensoria Pública e não possuem recursos para arcar com os custos do processo".<br>No presente writ, a Defensoria Pública sustenta a nulidade da condenação dos pacientes, pois oriunda de buscas pessoal e domiciliar desprovidas de mandado judicial e de fundadas razões que legitimassem as diligências, em desobediência ao disposto nos arts. 157, 240 e 244 do Código de Processo Penal - CPP.<br>Acrescenta que, a despeito da variedade, a quantidade de entorpecentes apreendidos foi ínfima em relação à suposta organização criminosa, e suas capacidades lesivas já forma valoradas pelo legislador na fixação da pena mínima cominada aos ilícitos. Logo, a negativação de circunstância judicial pelo magistrado, com base no art. 42 da Lei de Drogas, consiste em indevido bis in idem.<br>Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para que seja reconhecida a nulidade das provas com a consequente absolvição dos pacientes ou redimensionadas as reprimendas.<br>A liminar foi indeferida às fls. 735/738. O Ministério Público opinou pelo não conhecimento do writ às fls. 744/749.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ, sendo possível tão somente a verificação relativa a exist ência de flagrante ilegalidade ao direito de locomoção, que justifique a concessão da ordem, de ofício, o que não ocorre no presente caso.<br>Conforme relatado, busca-se, no presente habeas corpus, o reconhecimento da nulidade da prova e redimensionamento da pena.<br>Nos termos do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal - CPP, para a realização de busca pessoal é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de drogas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito.<br>Em outro ponto, ainda quanto à alegada ilegalidade do flagrante, cumpre ressaltar que o art. 5º, XI, da Constituição Federal - CF assegura a inviolabilidade do domicílio. No entanto, de relevo salientar que, consoante disposição expressa do dispositivo constitucional, tal garantia não é absoluta, admitindo relativização em caso de flagrante delito.<br>Ainda, o entendimento adotado pelo STF impõe que os agentes estatais devem nortear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito (RE 1.447.374/MS, Rel. Ministro Alexandre de Moraes).<br>De acordo com o que consta dos autos, "os policiais, munidos de denúncia prévia e anônima, deslocaram-se até o local informado e visualizaram os acusados em frente à residência em atitude suspeita que, diante da voz de abordagem, reagiram" (fl. 41).<br>A Corte de origem acrescentou que " n a busca pessoal, foram encontradas, com Marcelo, 4 buchas de cocaína e 08 pedras de crack; com Luiz Felipe 06 porções de maconha e 8 pedras de crack" (fl. 41).<br>Ressaltou que " d iante situação de flagrância, ingressaram na residência, onde foram encontradas mais duas medras de crack, anotações e depósitos, referentes à prática do crime de tráfico de drogas" (fl. 41).<br>Entendeu que "configurada está a justa causa para a abordagem pessoal e, após, a busca domiciliar, notadamente porque os policiais já eram conhecedores da prática de drogas no local, havendo informações prévias de que, naquele momento, os réus estavam praticando o delito" (fl. 41).<br>Deste modo, tem-se que as diligências que culminaram com a abordagem do paciente tiveram início a partir de informações específicas de que haveria comercialização de drogas em determinada localidade. Ao visualizarem os acusados em atitude suspeita no local indicado, os policiais procederam à busca pessoal dos réus localizando parte da droga, dirigindo-se posteriormente à residência, onde foram apreendidos mais entorpecentes.<br>Tais circunstâncias demonstram que a diligência não se realizou a partir de suspeitas infundadas, não havendo indícios de que a atuação policial se deu em razão de intuições ou impressões subjetivas.<br>Nessa conjuntura, não se dessume, no caso em apreciação, manifesta ilegalidade na atuação dos policiais, uma vez que amparada pelas circunstâncias do caso concreto. Nesse sentido (grifos nossos):<br>EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE AUTORIZAÇÃO PARA O INGRESSO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. DENÚNCIA ANÔNIMA ESPECIFICADA.<br>1. "Esta Corte Superior possui o entendimento de que as hipóteses de validação da violação domiciliar devem ser restritivamente interpretadas, mostrando-se necessário para legitimar o ingresso de agentes estatais em domicílios, a demonstração, de modo inequívoco, do consentimento livre do morador ou de que havia fundadas suspeitas da ocorrência do delito no interior do imóvel." (AgRg no HC 838.483/SP, Relator Ministro Joel Ilan Paciornick, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024).<br>2. No caso, verifica-se que houve denúncia especificada, com indicação do nome do acusado, do seu endereço e com a informação de que a droga era guardada dentro de seu veículo, evidenciando a existência de fundada suspeita da prática dos crimes no interior da residência, circunstâncias que rechaçam a tese de invasão de domicílio.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 895.367/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 8/8/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. INGRESSO EM DOMICÍLIO. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS. INCABÍVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. REGIME FECHADO. MANUTENÇÃO. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I - No julgamento do HC n. 598.051/SP, em 2/3/2021, pela Sexta Turma desta Corte Superior, assentou-se que não houve a concessão de salvo-conduto a todas as condenações por tráfico ilícito de drogas praticadas em domicílio, devendo-se analisar, caso a caso, as circunstâncias de cada prisão em flagrante (HC n. 598.051/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 15/3/2021).<br>II - Nessa linha, o Superior Tribunal de Justiça compreende que é possível o ingresso de policiais em domicílio, mesmo sem mandado judicial ou consentimento do morador, caso haja fundadas razões da ocorrência da prática de crime no local, à luz do artigo 240 do Código de Processo Penal.<br>III - Na hipótese, conforme consignado na decisão agravada, não há que se falar em falta de justa causa para o ingresso no domicílio dos agravantes, posto que se deu em cumprimento a mandado de busca e apreensão deferido pelo Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Jaú/SP nos autos n. 1501668-98.2020.8.26.0302. Ademais, extrai-se dos autos que um indivíduo identificado teria sido preso portando drogas, ocasião na qual indicou que havia adquirido o entorpecente do agravante Júlio, situação que inegavelmente respaldou as denúncias especificadas anteriormente recebidas.<br>IV - Outrossim, não prosperam os pleitos de absolvição pelo crime de associação para o tráfico de entorpecentes, bem como de desclassificação do delito de tráfico para a conduta prevista no artigo 28 da Lei de Drogas, porquanto o habeas corpus, ou seu recurso ordinário, não se prestam para a apreciação de alegações que buscam a absolvição ou a desclassificação de condutas imputadas, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, procedimento inviável na via eleita. Precedentes.<br>V - No que tange à incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a agravante Juliana não faz jus à referida redutora, tendo em vista a condenação pelo crime de associação para o tráfico de entorpecentes. Além disso, consoante a fundamentação consignada no acórdão combatido, foi apontada a existência de prévia investigação policial acerca da traficância praticada por ambos os agravantes, o que demonstra a existência de indícios de sua dedicação às atividades criminosas.<br>VI - Mantida a imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da reprimenda, diante do quantum de pena aplicada, a teor do artigo 33, § 2º, alínea "a", do Código Penal.<br>VII - Por fim, neste agravo regimental não foram apresentados argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, devendo ser mantida a decisão impugnada por seus próprios e jurídicos fundamentos.<br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 769.834/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024.)<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. BUSCA DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES PRESENTES. INFORMAÇÕES DO COPOM. AUTORIZAÇÃO DE INGRESSO E SITUAÇÃO DE FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 2. DIREITO AO SILÊNCIO. PREJUÍZO NÃO INDICADO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. 3. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA PRESENTES. IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSTITUIÇÃO DAS CONCLUSÕES DA ORIGEM. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS INCABÍVEL NA VIA ELEITA. 4. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. A busca domiciliar não decorreu de mera denúncia anônima e sim de prévia investigação realizada pelo órgão COPOM, que informou aos policiais a chegada de grande quantidade de ilícitos em determinada residência, a qual era localizada na mesma rua de um bar em que ocorria o tráfico de entorpecentes.<br>- Consta, ademais, que houve a autorização de um suposto terceiro para o ingresso dos policiais na residência dos pacientes, tendo ele próprio indicado a existência de drogas no interior da casa, revelando, assim, a situação de flagrante, apta a autorizar igualmente o ingresso no domicílio.<br>- Nesse contexto, a partir da análise sistêmica do contexto fático anterior à invasão, constata-se a existência de circunstâncias objetivas, concretas e idôneas que indicam a ocorrência da prática delitiva no local apta a legitimar a medida invasiva, uma vez que houve prévia investigação, além do fato de a residência ser localizada próxima ao local onde ocorria o tráfico de drogas.<br>2. O acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, a qual, "acompanhando posicionamento consolidado no Supremo Tribunal Federal, tem se orientado no sentido de que eventual irregularidade na informação acerca do direito de permanecer em silêncio é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da comprovação do prejuízo" (HC 614.339/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 11/02/2021).<br>- Na hipótese, não foi indicado, nem se constata, qualquer prejuízo aos pacientes. Destaque-se que a condenação, por si só, não pode ser considerada como prejuízo, pois, para tanto, caberia ao recorrente demonstrar que a informação acerca do direito de permanecer em silêncio, acaso tivesse ocorrido, ensejaria conduta diversa, que poderia conduzir à sua absolvição, situação que não se verifica os autos.<br>3. O Tribunal de origem constatou a existência de vínculo estável e duradouro entre os pacientes, bem como a organização e divisão de tarefas entre eles. Ademais, destacou a grande quantidade e variedade de substâncias entorpecentes apreendidas na residência dos pacientes. Destarte, desconstituir a conclusão da Corte local demandaria aprofundado revolvimento fático-probatório, procedimento vedado em sede de habeas corpus.<br>- Diante da manutenção da condenação dos pacientes pela prática do crime previsto no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006, não há se falar em aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2066, haja vista a dedicação à atividade criminosa inerente ao delito. Dessa forma, ficam prejudicados os demais pleitos.<br>4. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgRg no HC n. 837.125/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 30/11/2023, DJe de 5/12/2023.)<br>Ademais, para desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias a respeito da dinâmica dos fatos que culminaram a busca pessoal, seria necessário aprofundado revolvimento fático-probatório, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus.<br>Ilustrativamente:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA NULIDADE DA BUSCA VEICULAR. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA A AÇÃO POLICIAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. "Com relação à busca veicular, sabe-se que esta Corte Superior a equipara à busca pessoal, e o art. 244 do CPP assevera que "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". (HC 691.441/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/04/2022, DJe 26/04/2022)<br>2. Na espécie, a apreensão da droga ocorreu em virtude da abordagem policial em via pública, após atitude suspeita do condutor do veículo (frenagem mais brusca do veículo ocupado pelo paciente). Ora, modificar as premissas fáticas delineados nos autos, como pretende a defesa, demandaria o revolvimento do material fático/probatório dos autos, o que é vedado na sede mandamental.<br>3. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 742.207/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 30/5/2022.)<br>Por fim, observa-se que não houve pronunciamento pelas instâncias ordinárias acerca da alegação de bis in idem na fixação da pena-base, impossibilitando o exame direto da matéria por esta Corte Superior, sob pena de supressão de instância.<br>A propósito (grifo nosso) :<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO, FABRICAÇÃO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. EXCESSO NA DOSIMETRIA DA PENA. BIS IN IDEM. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. I. CASO EM EXAME<br>1. Habeas corpus impetrado em favor de réu condenado por tráfico de drogas, fabricação de entorpecentes e associação para o tráfico (art. 33, caput, art. 34 e art. 35 da Lei n. 11.343/2006) e porte ilegal de arma de fogo (art. 16 da Lei n. 10.826/2003). A defesa alega excesso na exasperação da pena-base e bis in idem na condenação por porte de arma, sustentando que as armas seriam usadas para proteger o local do tráfico, sendo assim absorvidas pela prática do tráfico. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Consiste em saber se há flagrante ilegalidade na dosimetria da pena e na condenação por porte ilegal de arma, que justificaria a concessão de habeas corpus. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. A Terceira Seção desta Corte não admite habeas corpus em substituição a recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.<br>4. Não se verifica flagrante ilegalidade na dosimetria da pena, pois a quantidade e a natureza da droga justificam a exasperação da pena-base, conforme art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>5. O argumento de bis in idem não foi objeto de análise pelas instâncias ordinárias, o que impede sua apreciação em habeas corpus, sob pena de supressão de instância.<br>6. A jurisprudência é firme no sentido de que o habeas corpus não permite o reexame de provas para discutir questões já decididas pelo Tribunal de origem. IV. DISPOSITIVO<br>7. Habeas corpus não conhecido.<br>(HC n. 879.618/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 4/12/2024.)<br>Ainda assim, cumpre ressaltar que não há ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para exasperar a basilar e deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, nos exatos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>Desse modo, inexiste flagrante constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA