DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por LUIZ EDUARDO VENÂNCIO, THIAGO DOS SANTOS e REGINALDO AMADO BASÍLIO contra o acórdão prolatado pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.<br>Consoante se extrai dos autos, os recorrentes foram condenados, em primeiro grau, pela prática dos delitos previstos no art. 157, § 2º, inciso II e § 2º-A, inciso I, na forma do art. 14, inciso II, e do art. 71, todos do Código Penal, a 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 6 (seis) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 12 (doze) dias-multa (fls. 441-455).<br>O Tribunal de origem, em decisão unânime, deu provimento parcial aos recursos interpostos pela defesa e pelo Ministério Público, para fixar as penas dos réus em 8 (oito) anos de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa, mantido o regime inicial (fls. 651-681)<br>Contra essa decisão a defesa opôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados (fls. 743-750).<br>No recurso especial, interposto com fulcro no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, os insurgentes alegam violação aos arts. 71, parágrafo único, 33, 14, inciso II, e 29, § 1º, todos do Código Penal, e postulam, também, a fixação de regime mais brando para o início do cumprimento da pena (fls. 691-720).<br>Apresentadas as contrarrazões (fls. 760-765), o recurso foi parcialmente admitido na origem (fls. 772-773).<br>Sobreveio parecer do Ministério Público Federal pelo não provimento do recurso especial (fls. 782-786).<br>É o relatório. DECIDO.<br>A controvérsia cinge-se, em síntese, à análise das correções ou incorreções da decisão do Tribunal estadual no que toca às seguintes questões: a) aplicação da continuidade delitiva específica; b) individualização da pena; c) redução pela tentativa na fração de metade; d) não aplicação da participação de menor importância relativa a Luiz Eduardo e e) fixação de regime fechado para o cumprimento da pena.<br>Sobre a individualização das penas, a participação de menor importância e a fração de redução pela tentativa, assim se manifestou o Tribunal de origem (fl. 676-677):<br>"Inicialmente, destaca-se que não houve descumprimento do princípio da individualização da pena, pois as características de cada uma dos apelantes foram consideradas para o cálculo da dosimetria, sendo certo que "Não existe nenhum proibição legal que vede ao julgador aplicar igualmente as penas a dois ou mais agentes, caso a situação fática e condições pessoas dos mesmos sejam iguais"." (p. 670)<br> .. <br>"Quanto ao pedido de LUIZ EDUARDO em reconhecer a causa de redução pela participação de menor importância, este não prospera, vez que não houve colaboração secundária do réu na empreitada criminosa.<br>Ora, a participação do apelante foi efetiva, uma vez que sem sua conduta os demais agentes não teriam sequer praticado as condutas delituosas. Evidente, assim, que a participação do acusado foi extremamente relevante para o êxito da empreitada criminosa.<br>Neste sentido é a lição de Damásio E. de Jesus:<br>"A participação do réu no evento delituoso, caracterizada por atividade de inequívoca colaboração, material e pelo desempenho de conduta previamente ajustada com os demais agentes, torna-o suscetível de punição penal, eis que, ante a doutrina monista perfilhada pelo legislador, "todo os que contribuem para a integração do delito cometem o mesmo crime", pois, em tal hipótese, "há unidade de crime e pluralidade de agentes"" (STF - HC 71.293-2 - Rei. Celso de Mello - DJU 18/08/1995 - pág. 24.895 e RT 726/555).<br>Como bem indicado no d. parecer, citando o doutrinador Cezar Roberto Bitencourt, "A participação aqui referida diz respeito exclusivamente ao partícipe e não ao coautor. Ainda que a participação do coautor tenha sido pequena, terá ele contribuído diretamente na execução propriamente do crime. A sua culpabilidade, naturalmente superior à de um simples partícipe, será avaliada nos termos do art. 29, "caput", do Código Penal, e sua pena a ser fixada obedecerá aos limites abstratos previstos pelo tipo penal infringido."(Código Penal Comentado, 1ª Edição, Editora Saraiva, 2002).<br>Portanto, não há que se falar em participação de menor importância para a conduta de LUIZ EDUARDO, afastando-se o pleito defensivo (p. 672-674)<br> .. <br>"Por fim, foi aplicada a minorante da tentativa, tendo em vista que, por circunstâncias alheias à vontade dos agentes, os dois crimes praticados pelos apelantes não se consumaram, sendo as sanções reduzidas em metade.<br>Em que pesem os argumentos da defesa de REGINALDO e do Ministério Público, a fração de redução pela tentativa deve ser mantida.<br>Ora, o iter criminis foi parcialmente percorrido pelos acusados, não atingindo a consumação dos roubos porque souberam que a polícia foi acionada em um dos roubos e, no outro, porque o veículo não funcionou, sendo que no primeiro os réus já tinham rendido uma das vítimas e, no segundo, já estavam em posse do bem.<br>Neste sentido:<br>"FURTO TENTADO - ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO - LONGO PERCURSO DO ITER CRIMINIS - PRÁTICA DELITIVA FARTAMENTE PROVADA - CONDENAÇÃO DE RIGOR (..) O agente que percorre quase todo o iter criminis não pode ser beneficiado com a redução máxima da pena, pois a diminuição deve ser feita na proporção inversa do iter criminis percorrido, ou seja, quanto mais o agente se aproxima da consumação, mais alta deve ser a pena. (TJSP; Apelação Criminal 0003395-35.2009.8.26.0050; Relator (a): Willian Campos; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda - 11ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 23/08/2011; Data de Registro: 31/08/2011)"<br>Impossível, portanto, dizer que o crime praticado pelos réus estava em sua fase inicial ou final, estando correta a redução em metade".<br>Essas pretensões esbarram no óbice da Súmula 7, STJ, que veda o reexame de matéria fático-probatória em sede de recurso especial. Isso porque a modificação das conclusões do Tribunal a quo demandaria novo exame das provas produzidas nos autos, o que é incompatível com a natureza do recurso especial, destinado à uniformização da interpretação da lei federal.<br>Por outro lado, observo que, no julgamento dos recursos de apelação a Corte local alterou a sentença para aplicar a continuidade delitiva específica (art. 71, parágrafo único, do Código Penal), nos seguintes termos (fls. 674-675):<br>"Ao final, foi reconhecido que os réus, mediante uma ação, praticaram dois delitos de roubo com as mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, sendo suas penas aumentadas. No entanto, assiste razão ao Ministério Público quanto ao pedido subsidiário, devendo ser mantida a continuidade delitiva, mas alterada para a forma do parágrafo único do artigo 71 do CP.<br>"Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código."<br>Assim, aumenta-se a pena de um dos delitos, pois iguais, no dobro considerando a personalidade dos réus e as circunstâncias dos delitos, que foram mais gravosas que esperadas pelo tipo penal".<br>Trata-se de crimes da mesma espécie, praticados nas mesmas condições de tempo, lugar e idêntico modus operandi, circunstâncias a indicar a unidade de desígnios, razão pela qual deve ser mantida a continuidade delitiva, incontestavelmente. A dúvida gira em torno da aplicação da continuidade delitiva simples ou qualificada. No caso, os crimes em análise foram cometidos com violência e grave ameaça à pessoa, o que indica a correção da decisão que aplicou a forma qualificada da continuidade delitiva.<br>O quantum de aumento aplicado (dobro), todavia, está em descompasso com o entendimento desta Corte Superior, a saber:<br>"PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. DOSIMETRIA. CONTINUIDADE DELITIVA ESPECÍFICA OU QUALIFICADA. FRAÇÃO DE AUMENTO. PROPORCIONAL. DISCRICIONARIEDADE. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada.<br>2. Quando as infrações em continuidade são cometidas com violência ou grave ameaça contra a pessoa, o critério para o estabelecimento da fração de exasperação não é puramente matemático, de modo que devem ser levados em conta também os demais fatores subjetivos elencados no parágrafo único do art. 71 do CP - e isso por expressa disposição legal. A regra matemática (segundo a qual a prática de dois crimes levaria a uma fração de 1/6), decorrente da aplicação do caput, fica afastada na situação do parágrafo único.<br>3. Considerando a prática de quatro crimes de roubo, contra vítimas diversas, bem como a valoração negativa de duas circunstâncias judiciais, mostra-se proporcional o aumento da pena, na terceira fase, na fração de  (metade), pela continuidade delitiva específica ou qualificada.<br>4. Agravo não provido." (AgRg no REsp n. 2.106.951/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 28/2/2024)<br>Como visto, a fração de aumento pela continuidade delitiva específica descrita no art. 71, parágrafo único, do Código Penal, pressupõe a análise da quantidade de crimes praticados, bem como da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social, da personalidade do agente, dos motivos e das circunstâncias do crime.<br>Ao apreciar a terceira fase da dosimetria, o Tribunal a quo fixou 8 anos de reclusão e 20 dias-multa para cada roubo (fl. 672), tendo reconhecido, ainda, a redução pela tentativa à razão de 1/2 (metade - fl. 677), o que totaliza 4 anos de reclusão e 10 dias-multa para cada roubo.<br>Aplicando-se a continuidade delitiva no patamar de 1/3 (um terço), conforme o cotejo do caso concreto com os precedentes deste Tribunal Superior, a pena definitiva totaliza 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa.<br>Quanto ao regime inicial fechado, o Tribunal estadual assim determinou (fls. 678-680):<br>"Passo outro, o regime prisional fechado foi fixado para início de cumprimento de pena para todos os réus, não sendo cogitada alteração. Ora, o quantum de reprimenda ora estabelecido e o previsto no artigo 33, §2º, alínea a, do CP, indica que o único regime cabível para apelantes é o fechado.<br>Além disso, tal modalidade é a mais adequada para autores de delito de roubo, inclusive para acusados primários, para a prevenção e reprovação de crimes dessa natureza, seja porque a concessão de regime diverso anula a finalidade intimidante da pena, estimulando a subtração da coisa alheia móvel, mediante violência ou grave ameaça à pessoa.<br>O Supremo Tribunal Federal já se pronunciou nestes termos:<br>"O regime inicial fechado para o cumprimento da pena pela prática do crime de roubo qualificado é o adequado à reprimenda, ainda que se trate de réu primário" (HC 74.301-3).<br>"1. Habeas Corpus. 2. Condenação pela prática de crime de roubo tipificado no art. 157, § 2º, I e II do Código Penal 3. Regime inicial fechado. 4. Alegação de incompatibilidade entre o regime fixado e a pena imposta. 5. A periculosidade do agente, a gravidade do delito e as circunstâncias de sua prática justificam a reprimenda mais severa. 6. Inaplicabilidade das Súmulas nos 718 e 719 do STF. 7. Ordem denegada" (HC 84974).<br>Ademais, a determinação do regime inicial como diverso daquele previsto no artigo 33, § 2º, do Código Penal, é faculdade do juiz, que pode dosar a qualidade da pena.<br>Nesse sentido:<br>"Para a fixação do regime inicial do cumprimento da pena não se levam em consideração apenas os critérios objetivos do quantum dela, mas também a observância dos critérios previstos no artigo 59 do Código Penal, entre os quais se encontram as menções à personalidade do agente e às circunstâncias do crime." (STF. Habeas Corpus indeferido. Habeas Corpus nº 76.191-1, 1ª Turma, 10.3.98, DJU de 3.4.98).<br>"A fixação do regime prisional não está afeta somente às regras do art. 33 e parágrafos do CP, mas também se informa pelas circunstâncias judiciais previstas pelo art. 59 do mesmo Estatuto Repressivo, constituindo uma faculdade a ser exercida pelo Juiz mediante o exame conjugado desses dispositivos penais"" (TACRIM - SP - Ap. José Habice - j . 09.03.1998 - RJTACrim 37/354).<br>Fica patente, portanto, que o regime fechado é o único que se mostra apto para atingir a função preventiva da pena de inibir a prática de novas ações delituosas.<br>Incogitável, por fim, substituir a sanção corporal dos acusados por restritivas de direitos, uma vez que o delito foi cometido mediante violência e grave ameaça, o que, por si só, impede a concessão deste benefício, conforme descrito no artigo 44, inciso I, do CP."<br>Assim, a Corte local fundamentou o regime fechado na gravidade concreta do delito, além da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis contra os agentes, nos seguintes termos (fl. 670):<br>"As penas-bases foram fixadas no mínimo legal, no entanto, razão assiste ao MP, devendo ser acrescida em 1/6, por conta da agressividade com a qual os acusados agiram durante o crime contra a clínica que gerou forte abalo psicológico na vítima Leia, conforme por ela narrado em juízo, devendo ser mantida a pena na base quanto ao segundo delito."<br>Destarte, a valoração negativa de uma circunstância judicial, acrescida da gravidade concreta delitiva, justificam o regime mais gravoso para cumprimento da pena, a despeito do quantum fixado e da primariedade do agente. Nesse sentido: AgRg no HC n. 879.650/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 18/4/2024 e AgRg na PET no REsp n. 2.149.179 /MS, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJEN de 20/3/2025.<br>Tal entendimento se encontra, inclusive, sumulado, conforme se depreende das Súmulas n. 718 e 719, STF, e n. 440, STJ, as quais transcrevo a seguir, respectivamente:<br>"A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada."<br>"A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea."<br>"Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito."<br>Assim, por que o acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência desta Corte, incide, no caso, a Súmula n. 568, STJ: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema".<br>Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial e, nessa extensão, dou-lhe parcial provimento para redimensionar a pena para 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, mantendo-se, no mais, o acórdão recorrido.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA