DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de SAMUEL LIMA GAUDARD SOARES e FELIPE HENRIQUE MONACELLI GALVÃO em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.<br>Consta dos autos que o paciente Samuel foi condenado à pena de 24 anos, 9 meses e 16 dias de reclusão e o paciente Felipe à pena de 22 anos e 16 dias de reclusão, como incursos nas sanções dos art. 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, por quatro vezes, sendo em duas delas n/f do art. 70, parte final, ambos do Código Penal; 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, n/f do art. 14, II, ambos do Código Penal; 14 da Lei n. 10.826/03; 333 do CP; e 32, § 1º-A, da Lei n. 9.605/1998.<br>Os impetrantes apontam ter ocorrido afronta ao princípio do reformatio in pejus, em razão do aumento da pena do crime de roubo tentado, tendo em vista a ausência de recurso ministerial nesse sentido, bem como a necessidade de absorção do crime de porte de arma de fogo pela majorante do art. 157, § 2º-A, I, do CP, em atenção ao princípio da consunção.<br>Sustenta, ainda, a necessidade de reconhecimento de continuidade delitiva em toda a cadeia de fatos, considerando a existência de crimes continuados, e a desproporcional exasperação da pena-base do crime de roubo.<br>Requer a concessão da ordem para cassar o acórdão proferido, "a fim de que seja restabelecida a reprimenda estatal fixada em primeiro grau no crime de roubo tentado, afaste a existência autônoma do crime de porte de arma de fogo em razão do princípio da consunção, reconheça a continuidade delitiva em toda a cadeia delitiva, adotando-se a fração de 1/3 (um terço) e fixe a pena base dos crimes de roubos no mínimo legal" (fl. 35).<br>É o relatório.<br>O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, previsto na legislação, impondo-se o não conhecimento da impetração.<br>Sobre a questão, citam-se os seguintes julgados desta Corte Superior:<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NA FLUÊNCIA DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. "O writ foi manejado antes do dies ad quem para a interposição da via de impugnação própria na causa principal, o recurso especial. Dessa forma, a impetração consubstancia inadequada substituição do recurso cabível ao Superior Tribunal de Justiça, não se podendo excluir a possibilidade de a matéria ser julgada por esta Corte na via de impugnação própria, a ser eventualmente interposta na causa principal" (AgRg no HC n. 895.954/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 20/8/2024.)<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 939.599/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024 - grifo próprio.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto por Pablo da Silva contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, com base no entendimento de que o habeas corpus foi utilizado em substituição a revisão criminal. O agravante foi condenado a 1 ano de reclusão, com substituição da pena por restritiva de direitos, pela prática de furto (art. 155, caput, CP). A defesa pleiteou a conversão da pena restritiva de direitos em multa, alegando discriminação com base na condição financeira do paciente.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o conhecimento do habeas corpus utilizado em substituição à revisão criminal; e (ii) estabelecer se a escolha da pena restritiva de direitos, em vez de multa, configura discriminação por condição financeira.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O habeas corpus não é admitido como substituto de revisão criminal, conforme a jurisprudência consolidada do STJ e do STF, ressalvados casos de flagrante ilegalidade.<br>4. Não houve demonstração de ilegalidade evidente na escolha da pena restritiva de direitos, sendo esta compatível com a natureza do crime e as condições pessoais do condenado.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.<br>2. A escolha de pena restritiva de direitos, em substituição à privativa de liberdade, não configura discriminação por condição financeira, desde que adequadamente fundamentada.<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 155; STJ, AgRg no HC 861.867/SC; STF, HC 921.445/MS.<br>(AgRg no HC n. 943.522/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 4/11/2024 - grifo próprio.)<br>Portanto, não se pode conhecer da impetração.<br>A propósito do disposto no art. 647-A do CPP, verifico que o acórdão impugnado não possui ilegalidade flagrante que permita a concessão da ordem de ofício.<br>Analisados os fundamentos adotados no ato judicial impugnado, observa-se a adequada aplicação do direito ao caso concreto, nada havendo a ser reparado na dosimetria da pena.<br>O Juiz sentenciante, ao fixar a pena dos delitos de roubo tentado, assim fundamentou (fls. 88-91):<br>DO ACUSADO SAMUEL LIMA GAUDARD SOARES<br> .. <br>Das penas do artigo 157 , §2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, n/f do artigo 14, II, ambos do Código Penal<br>1ª FASE: Considerando as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, verifico que a culpabilidade do réu é a normal para o injusto praticado. O acusado não ostenta tecnicamente maus antecedentes. Não disponho de elementos seguros que me permitam afirmar negativamente sua personalidade ou conduta social. Os motivos do crime em exame, assim como as circunstâncias e suas consequências não concorrem para o recrudescimento da sanção. O comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática do crime.<br>Portanto, fixo a pena-base no mínimo abstratamente cominado de 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa e a torno definitiva por ser o critério econômico-financeiro - no entender deste magistrado - o único a ser considerado para imposição da pena pecuniária.<br>Na segunda fase, não vislumbro a presença de circunstâncias atenuantes, reconheço a agravante a da reincidência, razão pela qual acomodo a pena intermediária em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa.<br>Na terceira fase, reconheço a causa de diminuição relativa à tentativa para fixar a pena definitiva em 2 anos de reclusão.<br> .. <br>DO ACUSADO FELIPE HENRIQUE MONACELLI GALVÃO<br> .. <br>Das penas do artigo 157 , §2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, n/f do artigo 14, II, ambos do Código Penal.<br>1ª FASE: Considerando as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, verifico que a culpabilidade do réu é a normal para o injusto praticado. O acusado não ostenta tecnicamente maus antecedentes. Não disponho de elementos seguros que me permitam afirmar negativamente sua personalidade ou conduta social. Os motivos do crime em exame, assim como as circunstâncias e suas consequências não concorrem para o recrudescimento da sanção. O comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática do crime.<br>Portanto, fixo a pena-base no mínimo abstratamente cominado de 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa e a torno definitiva por ser o critério econômico-financeiro - no entender deste magistrado - o único a ser considerado para imposição da pena pecuniária.<br>2ª FASE: não vislumbro a presença de circunstâncias agravante, reconheço a atenuante da menoridade relativo, mas deixo de aplicá-la, tendo em vista a observância da Sumula 231 do STJ mantendo-se a pena intermediária em 04 (quatro) anos de reclusão.<br>3ª FASE: reconheço a causa de diminuição relativa à tentativa para fixar a pena definitiva em 2 anos de reclusão.<br>Interposto recurso de apelação pela acusação, o Tribunal exasperou as penas aplicadas para o delito de roubo na modalidade tentada, com base no que segue (fls.173-178):<br>Do pedido Ministerial de majoração da pena base dos delitos de roubo.<br>Assiste parcial razão ao parquet. Considerando a reprovabilidade da conduta cometida pelos acusados, valendo-se do período noturno, onde há pouca movimentação nas vias pública e maior vulnerabilidade das vítimas para prática do ato criminoso, devem as penas-base ser fixadas acima do mínimo legal.<br> .. <br>Da mesma forma, as circunstâncias do crime também devem ser valoradas negativamente, considerando que o adolescente Kaíque foi feito vítima, além de envolverem a menor Maria Eduarda nos fatos.<br>Incabível o pleito Ministerial de majoração da pena base dos delitos de roubo, diante da arma de fogo estar municiada com 06 (seis) cartuchos, uma vez que tal fato não excede o tipo penal.<br> .. <br>Nova dosimetria.<br>Acusado Felipe Henrique Monacelli Galvão<br>Artigo 157, §2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, (por quatro vezes), sendo dois n/f do artigo 70, parte final, ambos do Código Penal.<br>1ª Fase: Considerando a reprovabilidade da conduta cometida pelo acusado, valendo-se do período noturno, onde há pouca movimentação nas vias pública e maior vulnerabilidade das vítimas para prática do ato criminoso, além do fato de uma das vítimas ser um adolescente, bem como envolvimento da menor Maria Eduarda que estava no interior do veículo, fixo a pena base acima do mínimo legal, em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) de reclusão.<br>2ª Fase - Ausente a circunstância agravante. Reconhecida a atenuante da menoridade (indexador nº 589 - data de nascimento: 05.05.2021), ficando a pena aplicada em 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão.<br>3ª Fase - Reconhecidas as causas de aumento previstas no artigo 157, 157, §2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, do C. Penal, alcançando a pena o patamar de 09 (nove) anos, 10 (meses) e 15 (quinze) dias de reclusão.<br>Em razão do concurso formal, majorada a sanção na fração de 1/4 (04 vezes) sendo 02 (dois) n/f do artigo 70, parte final, do Código Penal, alcançando a pena definitiva de 12 (doze) anos, 04 (quatro) meses e 3 (tres) dias de reclusão.<br>Das penas do artigo 157, §2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, n/f do artigo 14, II, ambos do Código Penal.<br>1ª Fase - Considerando a reprovabilidade da conduta cometida pelo acusado, valendo-se do período noturno, onde há pouca movimentação nas vias pública e maior vulnerabilidade da vítima para prática do ato criminoso, além do envolvimento da menor Maria Eduarda que estava no interior do veículo, fixo a pena base acima do mínimo legal, em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.<br>2ª Fase - Assiste razão à Defesa quanto ao afastamento da agravante da reincidência, conforme se verifica da FAC do acusado acostada aos autos (indexadores nº 144 e 589 e esclarecida no indexador nº 620). Por outro lado, deve ser reconhecida a atenuante da menoridade (indexador nº 589 - data de nascimento: 05.05.2021), ficando a pena aplicada em 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão.<br>3ª Fase - Apesar de o sentenciante ter reconhecido as causas de aumento previstas no artigo 157, §2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, do C. Penal, somente foi aplicado o aumento de 2/3 (dois terços), o que deve ser mantido diante da ausência de recurso ministerial nesse sentido, sob pena de reformatio in pejus, passando a pena para 07 (sete) anos, 04 (quatro) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão.<br>Reconhecida a causa de diminuição de pena referente a tentativa (1/2), fixando-a definitivamente em 03 (três) anos, 08 (oito) meses e 13 (treze) dias de reclusão.<br> .. <br>Acusado Samuel Lima Gaudard Soares<br>Artigo 157, §2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, (por quatro vezes), sendo dois n/f do artigo 70, parte final, ambos do Código Penal.<br>1ª Fase - Considerando a reprovabilidade da conduta cometida pelo acusado, valendo-se do período noturno, onde há pouca movimentação nas vias pública e maior vulnerabilidade das vítimas para prática do ato criminoso, além do fato de uma das vítimas ser um adolescente, bem como envolvimento da menor Maria Eduarda que estava no interior do veículo, fixo a pena base acima do mínimo legal, em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.<br>2ª Fase - Ausente circunstância atenuante. Reconhecida a agravante da reincidência (FAC - 3 anotação - indexadores 150 e 597 e esclarecida no indexador nº 622), acomodando-se a pena intermediária em 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.<br>3ª Fase - Reconhecidas as causas de aumento previstas no artigo 157, 157, §2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, do C. Penal, alcançando a pena o patamar de 13 (treze) anos, 09 (nove) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão.<br>Em razão do concurso formal, majorada a sanção na fração de 1/4 (04 vezes) sendo 02 (dois) n/f do artigo 70, parte final, do Código Penal, alcançando a pena de 17 (dezessete) anos, 03 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão.<br>Das penas do artigo 157, §2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, n/f do artigo 14, II, ambos do Código Penal.<br>1ª Fase - Considerando a reprovabilidade da conduta cometida pelo acusado, valendo-se do período noturno, onde há pouca movimentação nas vias pública e maior vulnerabilidade da vítima para prática do ato criminoso, além do envolvimento da menor Maria Eduarda que estava no interior do veículo, fixo a pena base acima do mínimo legal, em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.<br>2ª Fase - Ausente circunstância atenuante. Reconhecida a agravante da reincidência (FAC - 3 anotação - indexadores 150 e 597 e esclarecida no indexador nº 622), acomodando-se a pena intermediária em 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.<br>3ª Fase - Apesar de o sentenciante ter reconhecido as causas de aumento previstas no artigo 157, §2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, do C. Penal, somente foi aplicado o aumento de 2/3 (dois terços), o que deve ser mantido diante da ausência de recurso ministerial nesse sentido, sob pena de reformatio in pejus, passando a pena para 10 (dez) anos, 04 (quatro) meses e 13 (treze) dias de reclusão.<br>Reconhecida a causa de diminuição de pena referente a tentativa (1/2), fixando-a definitivamente em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 06 (seis) dias de reclusão.<br> .. <br>Nesse ponto, conforme destacado pelo Ministério Público Federal à fl. 223, "vê-se, portanto, que o acórdão acolheu o pleito ministerial dentro do que fora requerido, tendo em vista que a nova dosimetria foi realizada conforme pretendido, a saber, do crime de roubo. A tentativa, prevista no art. 14, inciso II do CP, é apenas uma causa de diminuição de pena, ou seja, não se trata de tipo penal autônomo. O delito continua sendo o mesmo, mas, porque o fato não se consumou, a pena para o tipo é diminuída".<br>De fato, observa-se no acórdão que, ao realizar a dosimetria da pena, o Tribunal de origem se ateve à insurgência ministerial, deixando, até mesmo, de aplicar a pena de multa, justamente para não incidir em reformatio in pejus (fl. 173).<br>Ausente, portanto, o alegado constrangimento ilegal.<br>No tocante à aplicação do princípio da consunção quanto ao delito de porte de arma de fogo, o Tribunal de origem assim afastou sua aplicabilidade (fls. 164-165):<br>Do pedido de absolvição dos acusados quanto ao delito de porte compartilhado de arma de fogo ou a aplicação do princípio da consunção.<br>O Laudo técnico aponta que o revólver, marca Rossi, calibre .38, apreendido, estava municiado (06 munições intactas) e possuía capacidade para produzir disparos (indexadores nº 259 e 262).<br>Autoria comprovada pelo depoimento dos policiais em Juízo, que confirmaram a apreensão da referida arma na posse dos Apelantes, confirmando, assim, o seu compartilhamento.<br>Também não há que se falar em princípio da consunção entre o crime de roubo majorado pelo concurso de agentes e o emprego de arma de fogo e o crime de porte de arma de fogo.<br>Com efeito, a prova deixa evidente que os dois delitos foram praticados de forma autônoma, em contextos diversos, em locais diferentes. Ou seja, os Apelantes portavam uma arma após o exaurimento dos crimes de roubo em outra comarca, configurando-se, portanto, crimes autônomos.<br> .. <br>A esse respeito, "o habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do writ, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória" (AgRg no RHC n. 198.668/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024).<br>Mencionam-se, na mesma linha, os seguintes julgados: AgRg no HC n. 839.334/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 26/9/2023; AgRg no HC n. 817.562/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 30/6/2023; AgRg no HC n. 780.022/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 21/8/2023; AgRg no HC 812.438/SP, Quinta Turma, relator Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 29/6/2023; HC n. 704.718/SP, Sexta Turma, relatora Ministra Laurita Vaz, DJe de 23/5/2023; e AgRg no HC 811.106/SP, Sexta Turma, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 22/6/2023; AgRg no HC n. 822.563/AL, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 16/8/2023; AgRg no HC n. 770.180/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 19/4/2023; e AgRg no HC n. 748.272/MS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 16/2/2023.<br>Questiona a defesa dos pacientes, ainda, a aplicação da continuidade delitiva e não do concurso formal quanto ao delito de roubo tentado, que teria ocorrido em continuidade aos delitos de roubo consumado.<br>Sobre o ponto, o Tribunal de origem assim se manifestou (fl. 106):<br>Por outro lado, "para o reconhecimento da continuidade delitiva (art. 71 do CP), é necessária, consoante a aplicação da teoria objetiva- subjetiva, a prática sucessiva de ações criminosas de semelhante espécie que guardem, entre si, vínculos em relação ao tempo, ao lugar e à forma de execução, de modo a revelar homogeneidade de condutas típicas, evidenciando serem as últimas ações desdobramentos da primeira (REsp n. 1.212.911/RS, da minha relatoria, Sexta Turma, D Je 9/4/2012 - Informativo/STJ n. 493, de 12 a 23 de março de 2012)", não sendo está a hipótese dos autos.<br>In casu, os quatro crimes de roubo correram em locais distintos e distantes, conforme se verifica em consulta realizada ao Google Maps, onde é possível verificar a distância de 39 (trinta e nove) Km, entre o local onde ocorreu os 04 (quatro) roubos consumados - Rua Santo Amaro, Campos dos Goytacazes - e o delito de roubo tentado na Rua Cazumbi, em São João de Barra, sendo tal requisito necessário para o reconhecimento da continuidade delitiva.<br>Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça exige, para a configuração da continuidade delitiva, "a concomitância de exigências de ordem objetiva, considerando as mesmas condições de tempo, espaço e modus operandi, e de ordem subjetiva, configurada na unidade de desígnios". (AgRg no R Esp 1.761.591/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/06/2020, D Je 01/07/2020)<br>Dessa forma, a modificação da conclusão a que chegou o Tribunal de origem quanto ao não preenchimento dos requisitos para o reconhecimento do crime continuado demandaria revolvimento de questões fático-probatórias, providência inadmissível no âmbito do habeas corpus.<br>Por fim, os pacientes impugnam a fundamentação utilizada pelo Tribunal de origem para exasperar a pena-base dos delitos de roubo e a fração adotada na majoração da sanção.<br>Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a dosimetria da pena é matéria afeta a certa discricionariedade do magistrado, dentro do livre convencimento motivado, não sendo cabível a revisão em habeas corpus, salvo em casos excepcionais, quando constatada, sem a necessidade de incursão no acervo fático-probatório, a inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade, o que não ocorreu no caso em análise.<br>Com efeito, verifica-se que a pena foi majorada em 1 ano e 4 meses em razão da existência de duas circunstâncias judiciais, o que não se mostra desproporcional no caso.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA