DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de PEDRO FILIPE LAZARINI, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1500969-65.2024.8.26.0594.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>O Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação interposta pelo paciente, para afastar a majoração da pena-base, sem reflexos na pena final, mantidos os demais termos da sentença. Confira-se a ementa do julgado:<br>"APELAÇÃO. Tráfico de Drogas. Recurso defensivo.<br>Recorrente condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, por violação ao art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.<br>Preliminar: alegação de irregularidades insanáveis na prisão em flagrante, por suposta prática de violência policial. Nulidade não constatada. Tese já analisada quando da audiência de custódia, restando superada diante da conversão da prisão em flagrante em preventiva. Uso da força física que foi bem justificado pelos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante. Réu que tentou se evadir da abordagem e entrou em confronto com a equipe policial. Determinada a expedição de ofício ao órgão correicional da Polícia Militar, sem que haja, contudo, notícia sobre o desfecho do respectivo procedimento. Eventuais abusos que deverão ser objeto de apuração própria naquela via. Contaminação de provas não verificada. Precedentes.<br>Mérito: ausência de irresignação quanto à autoria e materialidade delitivas. Réu que, em juízo, admitiu os fatos. Irresignação que se restringe às penas e ao regime prisional impostos. Pretensão de afastamento da exasperação da pena-base. Acolhimento. Circunstâncias que não justificam o aumento da pena, reduzida ao patamar mínimo legal. Atenuante da confissão espontânea que não pode conduzir a pena aquém do mínimo legal. Súmula 231 do STJ. Impossibilidade de aplicação do redutor. Réu surpreendido com considerável quantidade e variedade de entorpecentes (maconha e crack), cujo valor de mercado era de aproximadamente R$ 10.000,00. Regime fechado mantido, considerando o quantum de pena imposto e a gravidade em concreto do delito (a quantidade e natureza das drogas apreendidas), a sinalizar evidente dedicação a atividades criminosas e envolvimento, em alguma medida, com alguma organização criminosa. Concessão dos benefícios da justiça gratuita. Matéria afeta ao Juízo das Execuções. Pedido de restituição do bem apreendido rechaçado. Medida que encontra fundamento no art. 243, da Constituição Federal e art. 63, § 1º, da Lei de Drogas. Recurso parcialmente provido, a fim de afastar o aumento da pena-base, fixando-a no mínimo legal, sem, contudo, surtir reflexos na pena final, restando mantida, no mais, a r. sentença recorrida." (fls. 27/28)<br>No presente writ, a defesa sustenta que o paciente tem direito à aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista que é primário, possui bons antecedentes, não se dedica a atividades delitivas, tampouco integra organização criminosa.<br>Afirma que não foram apreendidos petrechos relacionados ao tráfico e que não há elementos seguros nos autos que indiquem dedicação habitual à atividade criminosa, sendo insuficiente a referência à quantidade de entorpecente para afastar o redutor.<br>Impugna o regime inicial fechado, por fundamentação genérica e inidônea baseada na gravidade do crime equiparado a hediondo, pugnando pela fixação de regime menos gravoso conforme as circunstâncias judiciais favoráveis e a pena inferior a 8 anos.<br>Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para que seja redimensionada a pena e fixado regime menos gravoso.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.<br>Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.<br>O § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas tem a seguinte redação:<br>"Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa."<br>Sendo assim, para que o paciente possa ter o benefício da diminuição da pena, deverá cumprir, cumulativamente, quatro requisitos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não se dedicar às atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa.<br>Os dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva, basta verificar a certidão de antecedentes criminais do agente para chegar à conclusão se ele preenche ou não esses requisitos. Quanto às duas últimas condições, a análise envolve apreciação subjetiva do magistrado processante, a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, para aferir se o apenado se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa.<br>O juízo sentenciante afastou a causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado, com base na seguinte fundamentação:<br>"Na terceira fase, a quantidade e variedade de drogas encontradas evidenciam que PEDRO FILIPE, que transportava entorpecente de valor de mercado aproximado de R$ 100.000,00  o que, por certo, dentro da cadeia criminosa do tráfico não se permite a um novato , faz do tráfico seu meio de vida, motivo pelo qual não faz jus à causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06." (fl. 23)<br>O Tribunal bandeirante, por sua vez, manteve o entendimento supracitado nos seguintes termos:<br>"Na derradeira etapa, tendo em vista a relevante variedade e quantidade de drogas apreendidas, dentre elas, o crack, cujos efeitos são altamente deletérios, bem como o expressivo valor da carga transportada pelo acusado aproximadamente R$ 100.000,00, segundo relataram os policiais militares em juízo inviável a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, tornando a pena definitiva no patamar acima." (fl. 43)<br>Como se lê das referidas decisões, as instâncias de origem afastaram a redutora penal prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sob a mesma premissa de que a dedicação do paciente à atividade criminosa restou demonstrada pela natureza e elevado valor da droga apreendida.<br>A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta que a quantidade de drogas constitui fundamento idôneo ao afastamento da redutora penal, desde que acompanhada por circunstâncias concretas que comprovem o envolvimento do réu em atividades ilícitas (AgRg no HC n. 830.175/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 4/10/2023).<br>No caso, todavia, os fundamentos constantes da sentença e do acórdão impugnado mostram-se inidôneos. Em primeiro lugar, porque a apreensão da droga, embora em quantidade considerável - 1kg de crack e 7kg de maconha -, não foi acompanhada de quaisquer outros elementos ou petrechos que denotem o comércio habitual de entorpecente pelo acusado.<br>Logo, inviável a conclusão de que o paciente se dedica a atividade criminosa com fundamento na natureza, quantidade ou no mero valor estimado da droga apreendida, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da presunção de inocência.<br>Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO INDEVIDO. INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. QUANTIDADE DE DROGA INSUFICIENTE PARA AFASTAR A MINORANTE. RESTABELECIMENTO DA PENA FIXADA NA SENTENÇA. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo em recurso especial interposto contra acórdão que afastou a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob o fundamento de que o réu, apesar de primário, possuía inquéritos e ações penais em curso e era conhecido como traficante pela polícia, o que indicaria dedicação a atividades criminosas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. A questão em discussão consiste em verificar se o afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas com base em inquéritos e ações penais em curso, bem como em declarações de policiais sobre o envolvimento do réu com o tráfico, é compatível com o entendimento desta Corte. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. Conforme o entendimento pacificado no julgamento do REsp 1.977.027/PR, Tema Repetitivo n. 1.139, esta Corte não admite o afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas com base em inquéritos ou ações penais em curso, já que esses elementos não constituem prova definitiva de dedicação a atividades criminosas.<br>4. O fato de o réu ser conhecido pela polícia como traficante também não constitui fundamento idôneo para o afastamento da minorante, sendo necessário que haja elementos concretos, como a vinculação a uma organização criminosa ou o envolvimento habitual em atividades criminosas.<br>5. Na hipótese, a quantidade de droga apreendida (300g de maconha) não é suficiente, por si só, para afastar a minorante, sobretudo considerando que o réu é primário, possui bons antecedentes e não há outros elementos concretos que indiquem sua dedicação à criminalidade.<br>6. Assim, impõe-se o restabelecimento da pena fixada na sentença, que aplicou a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas em seu grau máximo (2/3), resultando na condenação do agravante à pena de 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime aberto, substituída por penas restritivas de direitos.<br>IV. Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial, a fim de restabelecer a pena fixada na sentença, que condenou o agravante à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, substituída por restritivas de direitos.<br>(AREsp n. 2.478.507/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJe de 6/12/2024.)<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA E DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DA VIA ELEITA. EXISTÊNCIA, ENTRETANTO, DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL MANIFESTO. QUANTIDADE DE DROGA QUE NÃO JUSTIFICA O AGRAVAMENTO DA PENA-BASE. INERENTE AO PRÓPRIO TIPO PENAL. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 OBSTADO COM BASE NA QUANTIDADE DE DROGAS (12,335 G DE CRACK), ANOTAÇÃO DE ATO INFRACIONAL E AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES DESTA CORTE. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA.<br>Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 946.442/PE, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 13/11/2024, DJe de 29/11/2024.)<br>Desta forma, verifica-se que o paciente faz jus à causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, considerando a sua primariedade, bons antecedentes, e o reconhecimento da inidoneidade de sua dedicação às atividades criminosas.<br>No entanto, considerando a quantidade de droga apreendida - 1kg de crack e 7kg de maconha -, mostra-se adequada a aplicação do redutor do tráfico privilegiado na fração de 1/6.<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO CONHECIDO O AGRAVO DA DECISÃO QUE INADMITIU RECURSO ESPECIAL. NECESSIDADE DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO PRÓPRIO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ÍNDICE APLICADO EM MENOR FRAÇÃO. QUANTIDADE DE DROGA. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. "Concede-se habeas corpus sempre que alguém está sofrendo ou se acha ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder (art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal), não cabendo sua utilização como substitutivo de recursos ordinário, extraordinário e especial, tampouco como sucedâneo de revisão criminal ou de agravo de instrumento contra a inadmissão de recurso especial" (AgRg no HC 619.986/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 20/11/2020).<br>2. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>3. Hipótese em que, embora sendo primário e portador de bons antecedentes o réu, não há ilegalidade na aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/6, atento aos vetores do art. 42 da referida lei (quantidade de droga apreendida - 989g de cocaína e 240g de maconha).<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AgRg no HC n. 657.594/SP, relator Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 17/12/2021).<br>Passo, assim, à nova dosimetria.<br>Mantida a pena-base no mínimo legal de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, e ausentes agravantes ou atenuantes, na terceira fase, em razão dos fundamentos ora apresentados, a incidência da redutora penal do tráfico privilegiado à razão de 1/6 conduz à pena definitiva de 4 anos e 2 meses de reclusão e 417 dias-multa.<br>Nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal - CP, o paciente deve iniciar o cumprimento da pena no regime semiaberto, tendo em vista a ausência de vetoriais negativas na fixação da pena-base.<br>Por outro lado, o quantum da pena definitiva, superior a 4 anos de reclusão, obsta a sua substituição por restritiva de direito, pois não atendido o pressuposto do art. 44, I, do CP.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ, não conheço do presente mandamus. Contudo, concedo a ordem de habeas corpus, de ofício, para reduzir a pena imposta ao paciente, ao patamar de 4 anos e 2 meses de reclusão, além do pagamento de 417 dias-multa, a ser cumprida no regime inicial semiaberto.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA