DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de FRANCUA SOMMER em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL assim ementado:<br>DIREITO PENAL. APELACAO CRIMINAL. TRAFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICACAO PARA 0 ART. 28 DA LEI DE DROGAS. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. A decisão anterior. Ação penal julgada procedente para condenar o re coma incurso nas sanções do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06. as penas de 01 ano. 11 meses e 10 dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto. Ainda, ao pagamento de 200 dias-multa.<br>2. O recurso. Recurso de apelação interposto pela defesa do acusado requerendo a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/2006. Ainda, requereu o redimensionamento da pena aplicada e a substituição da pena privativa de liberdade per restritiva de direitos. Per fim, requereu a concessão da gratuidade da justiça.<br>II. Questão em discussão<br>3. As questões em discussão consistem em analisar: (i) saber se é possível desclassificar o delito de tráfico de drogas para o delito descrito no art. 28, da Lei nº 11.343/06; (ii) se é possível redimensionar o apenamento, substituir a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos e (iii) se é possível conceder a gratuidade da justiça.<br>III. Razoes de decidir<br>4. Não há falar em desclassificação do delito de tráfico de entorpecentes pare o delito de consumo - descrito no art. 28, da Lei nº 11.343/06. A negativa do réu restou isolada nos autos diante da prova segura e firme dos agentes policiais que realizaram a prisão em flagrante, após realizarem o cumprimento do MBA Da residência do réu. Foram apreendidos, conforme consta no auto de apreensão, 80g de cocaína, uma balança de precisão, um veículo, 04 celulares e uma máquina de cartão de credito. A quantidade que fora apreendida destoa da quantidade indicada, em media, para uso. Por esta razão, não merece prosperar a versão defensiva. Além disso, os petrechos (máquina de cartão de credito e balança), indicam que o acusado tinha em deposito os entorpecentes para comercialização. Portanto, diante das provas dos autos, não falar em desclassificae8o pare o delito de posse de entorpecentes para consumo, previsto no artigo 28 da Lei de Drogas, pois restam preenchidos os elementos do tipo penal do crime de tráfico de drogas.<br>5. Redimensionamento da pena. Ainda que a natureza da droga possa ser mais letal que as demais (cocaína), verifica-se que a quantidade apreendida não foi expressiva (80g de cocaína), embora não possa ser considerada para uso pessoal, razão pela qual deve ser afastada a respectiva vetorial. Devem, portanto, a natureza e a quantidade das drogas apreendidas ser consideradas como neutras, o que enseja a fixação da pena-base no seu mínimo legal - 05 (cinco) anos de reclusão. Posteriormente, incidindo a minorante do tráfico privilegiado, a pena deve ser redimensionada para 01 ano e 08 meses de reclusão. A pena de multa deve ser redimensionada pare 167 dias-multa. Mantidas as demais cominações sentenciais.<br>6. O pleito de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos resta prejudicado, uma vez que o Juízo de origem, quando da condenação, substituiu a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>7. Conforme pleiteado em sede de apelação, não é cabível a concessão do benefício da gratuidade judiciaria, com a suspensão da exigibilidade do pagamento das custas e despesas processuais, uma vez que o réu é defendido por Defensor Constituído e não comprovou a hipossuficiência econômica.<br>8. Determinado que, antes do transito em julgado. dê-se vista ao Ministério Publico neste grau de jurisdição para que se manifeste no prazo máximo de 30 (trinta) dias, acerca da possibilidade, ou não, de oferecimento de ANPP para o acusado.<br>IV. Dispositivo e tese<br>9. Recurso defensivo parcialmente provido. Determinado, de oficio, que, antes do transito em julgado, dê-se vista ao Ministério Publico neste grau de jurisdição para que se manifeste, no prazo máximo de 30 dias, acerca da possibilidade, ou não, de oferecimento de ANPP para o acusado.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, em regime inicial aberto, pela prática do delito capitulado no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.<br>Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto a decisão é carente de fundamentação e contrária às provas dos autos.<br>Alega que a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/2006 é devida, pois a substância apreendida era destinada ao consumo próprio, o paciente é usuário assíduo de cocaína, a quantidade decorreu de recursos obtidos com a venda de motocicleta, e a balança apreendida seria utilizada para pesagem de suplementos e alimentos.<br>Argumenta que a dosimetria foi agravada indevidamente na pena-base, ao se valorar negativamente as circunstâncias do fato com fundamento na natureza e quantidade da droga, sendo que a apreensão totalizou 80 (oitenta) gramas de cocaína, razão pela qual requer a fixação da pena-base no mínimo legal.<br>Defende que, subsidiariamente, em caso de manutenção da condenação, sejam substituídas as penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 44 e 45 do Código Penal, por preencher o paciente requisitos objetivos e subjetivos.<br>Requer, em suma, a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei 11.343/2006 e, subsidiariamente, o redimensionamento da pena com fixação da pena-base no mínimo legal; e, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar as teses de desclassificação do crime de tráfico de drogas:<br>Não há falar em absolvição por insuficiência probatória e/ou desclassificação do delito para o art. 28 da Lei de Drogas.<br>Veja-se. Os policiais civis Juliano Silveira de De Brito, Carlos Henrique Machado da Silva e Letícia Dahlke informaram que se dirigiram até a residência do acusado com o intuito de cumprir um mandado de busca e apreensão. Contaram que localizaram, dentro do imóvel, um torrão de cocaína de aproximadamente 80g, balança de precisão e máquina de cartão de crédito.<br>O réu FRANÇUA negou a prática delitiva. Alegou ser usuário de entorpecentes. Disse ter adquirido os entorpecentes após ter vendido uma motocicleta. Referiu que a balança de precisão era destinada a pesar seus suplementos, alegando que fez uso há anos.<br>Dessa forma, a negativa do réu restou isolada nos autos diante da prova segura e firme dos agentes policiais que realizaram a prisão em flagrante, após realizarem o cumprimento do MBA na residência do réu.<br>Ainda, ressalto que foram apreendidos, conforme consta no auto de apreensão (evento 1, AUTOCIRCUNS3), 80g de cocaína, uma balança de precisão, um veículo, 04 celulares e uma máquina de cartão de crédito (fl. 11).<br>Conforme jurisprudência do STJ, "nos termos do art. 28, § 2º, da Lei 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente" (AgRg no HC n. 762.132/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 24.11.2022). Ademais, não é necessária prova da mercancia para a configuração do delito de tráfico de drogas, não precisando ser o agente surpreendido no ato da venda, sendo suficiente que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância (AgRg no HC n. 861.764/PR, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 20.6.2024).<br>Tal entendimento não destoa daquele adotado em repercussão geral no julgamento do Tema n. 506 pelo Supremo Tribunal Federal, que fixou a seguinte tese:<br> .. <br>4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;<br>5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes.<br>Segundo julgados do STJ, a comprovação da prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes pode se dar por meio: a) da apreensão de quantidade e/ou variedade considerável de droga; b) da apreensão de petrechos típicos do tráfico, como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico, ainda que a quantidade de drogas não seja tão significativa; c) das circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; d) do modus operandi, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; e) da existência de prévia investigação, de prova oral calcada em depoimentos seguros ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito; f) da confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita; g) dos maus antecedentes do agente, desde que já haja condenação transitada em julgado. Nesse sentido: AgRg no HC n. 910.030/MG, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 21.6.2024; AgRg no HC n. 876.392/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg no HC n. 888.544/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 20.3.2024; AgRg no HC n. 908.683/RS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.6.2024; AgRg no HC n. 914.832/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.6.2024; AgRg no HC n. 856.717/RJ, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg no HC n. 749.758/PA, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 22.11.2022; AgRg no HC n. 839.138/PE, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024.<br>Além disso, é reconhecida a validade dos depoimentos policiais em geral, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada, ainda mais quando corroborados pelo demais elementos de informação e provas produzidas ao longo do processo (AgRg no HC n. 737.535/RJ, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 8.3.2024; AgRg no HC n. 911.442/RO, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 28.5.2024; AgRg no HC n. 914.659/PR, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 894.521/SC, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.6.2024; AgRg no HC n. 854.955/PE, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 27.5.2024; EDcl no HC n. 874.106/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 5.11.2024).<br>Na espécie, pelo trecho do acórdão supra transcrito, verifica-se que a instância de origem, depois de minuciosa análise dos fatos e provas produzidos nos autos, concluiu pela existência de elementos concretos a ensejar a condenação pelo delito de tráfico de drogas, estando, assim, devidamente fundamentado o julgado de origem ao afastar a tese de desclassificação do delito.<br>Ademais, torna-se inviável a sua modificação pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 823.071/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 897.508/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 911.682/PA, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 860.809/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 22.5.2024); AgRg no HC n. 801.329/RJ, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 28/4/2023.<br>Quanto aos pleitos de redimensionamento da pena com a fixação da pena-base no mínimo legal e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, já foram acolhidos nas instâncias de origem, conforme se extrai do acórdão impugnado (fls. 15-16), carecendo o paciente de interesse de agir.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA