DECISÃO<br>Em análise, agravo interno interposto pela FAZENDA NACIONAL contra decisão que conheceu em parte do recurso especial e, nessa extensão, negou-lhe provimento.<br>Alega a parte agravante, em síntese, que (fl. 1217):<br>Tal como demonstrado no recurso especial da União, o acórdão recorrido rejeitou os embargos declaratórios e manteve o entendimento de primeiro grau que considerou como marco os valores PAGOS após o dia 15/03/2017, omitindo-se, com efeito, quanto a correta aplicação da modulação temporal definida pelo STF que foi fixada no FATO GERADOR ocorrido após 15/03/2017, ensejando a competência revisora dessa Corte Superior, por afronta direta ao art. 1.022, II do CPC.<br>Pugna pela reconsideração da decisão agravada ou pelo provimento do agravo interno pelo Colegiado.<br>Foi apresentada impugnação ao recurso (fls. 1222-1225).<br>É o relatório.<br>Passo a decidir.<br>Considerando a relevância dos argumentos apresentados pela parte agravante, reconsidero a decisão de fls. 1205-1208 e passo à nova análise do recurso.<br>Em análise, recurso especial interposto pela FAZENDA NACIONAL contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado (fl. 1059):<br>REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. MANTIDA. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS. REEXAME NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. - Na data de 13/05/2021, o E. Supremo Tribunal Federal, nos autos do citado RE, acolheu parcialmente os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado, fixando como marco temporal a data da sessão de julgamento de 15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o julgamento do mérito do RE. - Afastada a possibilidade de restituição do indébito, pela via administrativa, vez que restrita a condenação (pagamento) ao regime constitucional do precatório (art. 100 da Carta Magna). - Não é cabível a restituição em relação aos créditos anteriores à impetração, vez que não se pode atribuir efeitos pretéritos ao mandado de segurança, em conformidade com o entendimento jurisprudencial consolidado no enunciado da Súmula 269/STF: "o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança" - Estabelecida a sistemática para a compensação dos valores pagos, respeitados o art. 74 da Lei nº 9.430/96, art. 170-A do CTN e a taxa Selic como índice de atualização monetária (aplicabilidade do Manual de Cálculos da Justiça Federal). - Reexame necessário parcialmente provido.<br>Embargos de declaração rejeitados na origem (fls. 1096-1102).<br>Nas razões recursais, alega a parte recorrente, preliminarmente, violação ao art. 1022, I, II, e parágrafo único, I, II, do CPC, ao fundamento de negativa de prestação jurisdicional. No mérito, aduz que o acórdão recorrido violou os arts. 926 e 927, III, do CPC, argumentando, em síntese, que "ao decidir de forma parcialmente contrária ao que restou definido no E. STF, o r. acórdão recorrido contrariou parcialmente a interpretação concedida pelo Eg. STF frente ao 195, I, "b", da CF/88" (fl. 1125).<br>Recurso especial fundado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal.<br>Contrarrazões apresentadas às fls. 1142-1145.<br>Feito esse registro, observo que tem razão o ente público recorrente .<br>O Tribunal de origem, ao dar parcial provimento ao reexame necessário, assentou, em síntese, o seguinte entendimento (fl. 1047):<br>O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da E. Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins ".<br> .. <br>Outrossim, na data de 13/05/2021, o E. Supremo Tribunal Federal, nos autos do citado RE, acolheu parcialmente os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado, fixando como marco temporal a data da sessão de julgamento de 15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o julgamento do mérito do RE.<br>Nos embargos de declaração opostos na origem, o ente público apontou omissão defendendo que (fls. 1069-1070):<br>De efeito, trata-se de r. decisão que aplicou ao caso concreto a modulação dos efeitos da decisão proferida pelo E. STF no RE 574.706, para reconhecer devida a exclusão do ICMS, destacado na nota fiscal, na base de cálculo do PIS e da COFINS, restando assegurada a compensação do montante indevidamente recolhidos a partir de 15/03/2017.<br>Ao considerar o marco acima destacado - a data do pagamento - na aplicação da modulação dos efeitos do que definido no Tema 69 de Repercussão Geral pelo E. STF, a r. decisão incidiu em obscuridade e contradição, conforme a seguir se demonstra.<br> .. <br>Em outras palavras, a norma que prevê a incidência tributária questionada permaneceu válida e hígida - com a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS - até a data de 15 de março de 2017, fazendo surgir as respectivas obrigações tributárias sempre que praticado o fato gerador nela previsto, na dicção do Art. 113, §1º do CTN.<br>Ou seja, o E. STF, ao modular os efeitos da decisão proferida no RE 574.706, o fez considerando a prática do fato gerador, pois é nesse momento que se considera a base de cálculo (objeto do Tema 69, repita-se) para, com base na alíquota aplicável, fazer surgir a obrigação tributária. O pagamento, por sua vez, não possui qualquer vinculação com a norma de incidência ou com o surgimento da obrigação tributária.<br>Ao rejeitar os embargos de declaração, o Tribunal de origem assim se manifestou, em síntese (fl. 1094):<br>No caso em exame, não há contradição alguma entre a fundamentação do acórdão e sua conclusão. Outrossim, não há omissão a ser suprida ou obscuridade a ser aclarada.<br>Descabe, dessa forma, a oposição de embargos de declaração com objetivo de modificar a decisão, alegando questões sobre as quais o julgado se manifestou.<br>Como se vê, tem-se caracterizada infringência ao art. 1.022, II, do CPC.<br>Ora, "conquanto o julgador não esteja obrigado a rebater, com minúcias, cada um dos argumentos deduzidos pelas partes, o Código de Processo Civil de 2015, exaltando os princípios da cooperação e do contraditório, lhe impõe o dever de enfrentar todas as questões capazes de, por si sós e em tese, infirmar as conclusões alcançadas acerca dos pedidos formulados pelas partes, sob pena de se reputar não fundamentada a decisão proferida" (REsp 1.819.062/RJ, relatora MINISTRA NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/2/2020, DJe de 13/2/2020).<br>A princípio, os argumentos suscitados pelo ente público revelam-se essenciais para o correto deslinde da controvérsia, uma vez que, embora provocado a se manifestar a respeito da aplicação da modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema 69 de repercussão geral, cujo marco temporal seria a data do fato gerador, o Tribunal recorrido não examinou a referida tese, de modo que é natural que haja pronunciamento da origem a respeito das alegações arguidas pela parte.<br>No caso, apenas para evidenciar a relevância, em tese, da questão suscitada pelo ente público, nos embargos de declaração opostos em 2º Grau, mormente à vista do que ficou consignado na sentença, quanto à aplicação da modulação de efeitos do RE 574.706/PR, basta observar que o Plenário do STF, ao julgar, sob o regime da repercussão geral, o RE 1.452.421 (Tema 1.279), firmou o entendimento de que "o marco temporal da modulação dos efeitos da decisão proferida nos embargos de declaração no RE 574.706/PR, Tema 69, Rel. Min. Cármen Lúcia, na qual se afastou o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, a partir de 15.3.2017, ATINGE O FATO GERADOR do tributo, E NÃO A DATA DO LANÇAMENTO, RECOLHIMENTO OU PAGAMENTO".<br>No aludido Tema 1.279 da Repercussão Geral, restou fixada a seguinte tese: "Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o FATO GERADOR do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017".<br>Registro que, no julgamento do AgInt no AgInt no AREsp 1639751/RS, ficou assentada a possibilidade de acolhimento da alegada violação ao art. 1.022 do CPC, por vício de embargabilidade relacionado à suposta aplicação equivocada de marco temporal estabelecido na modulação de efeitos de precedente qualificado do STF.<br>Isso posto, em juízo de reconsideração, com fundamento nos arts. 259 e 253, parágrafo único, II, "a", do RISTJ, dou provimento ao recurso especial a fim de, anulando o acórdão que julgou os emba rgos de declaração, determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para sanar concretamente todos os vícios apontados.<br>Previno as partes que a interposição de recurso contra esta decisão, se declarado manifestamente inadmissível, protelatório ou improcedente, poderá acarretar a condenação ao pagamento das penalidades fixadas nos arts. 1.021, § 4º, e 1.026, § 2º, do CPC/15.<br>Intimem-se.<br>EMENTA