DECISÃO<br>Trata-se de embargos de divergência opostos por SAMUEL PEREIRA DA SILVA ao acórdão proferido pela Quinta Turma desta Corte, assim ementado (fl. 602):<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS POR OUTRAS PROVAS INDEPENDENTES. TEORIA DA PERDA DA CHANCE PROBATÓRIA. IMPERTINÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu do agravo para negar provimento ao recurso especial, mantendo a condenação do agravante por roubo majorado, com base em reconhecimento fotográfico e outras provas produzidas em juízo.<br>II. Questão em discussão<br>2. Há duas questões em discussão: (i) se existem provas suficientes para a condenação do recorrente, considerando a alegação de que o reconhecimento fotográfico foi realizado sem observância do art. 226 do CPP; e (ii) se a teoria da perda da chance probatória se aplica devido à ausência de perícia de resíduos de pólvora e imagens de câmeras de segurança.<br>III. Razões de decidir<br>3. As instâncias de origem não fundamentaram a condenação do réu com base exclusivamente em suposto reconhecimento fotográfico viciado, mas sim na prova oral produzida, notadamente, as declarações da vítima, nas fases policial e judicial, e o depoimento, em juízo, de testemunha ocular, inexistindo, assim, nulidade capaz de ensejar a absolvição do agravante<br>4. A teoria da perda da chance probatória não se aplica, pois foram produzidas provas suficientes para a condenação do recorrente, sem omissão estatal na produção de provas.<br>5. Nenhuma das testemunhas mencionou a existência de câmeras de segurança no local do crime e o recorrente foi preso no dia seguinte ao crime, de modo que esse intervalo temporal poderia comprometer a eficácia de eventual exame pericial para identificação de resíduos de pólvora.<br>6. O agravo regimental não apresentou argumentos novos capazes de alterar a decisão agravada, mantendo-se o julgado por seus próprios fundamentos.<br>IV. Dispositivo<br>7. Agravo desprovido.<br>Nas razões, a parte embargante suscitou suposto dissídio jurisprudencial envolvendo matéria relativa à validade do reconhecimento de pessoas e à aplicação da Teoria da Perda da Chance Probatória (fl. 621), indicando, como paradigma, acórdão da Terceira Seção, exarado no julgamento do REsp n. 1.953.602/SP.<br>É o relatório.<br>O recurso não comporta conhecimento.<br>Nos termos do art. 266, § 4º, do RISTJ, o recorrente provará a divergência com certidão, cópia ou citação de repositório oficial ou credenciado de jurisprudência, inclusive em mídia eletrônica, em que foi publicado o acórdão divergente, ou com a reprodução de julgado disponível na internet, indicando a respectiva fonte, e mencionará as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados (grifo nosso).<br>No caso, o embargante apenas transcreveu excertos isolados dos acórdãos paradigmático e embargado; não demonstrou, de forma analítica, a identidade fática entre o aresto hostilizado e aquele indicado como paradigma e, por conseguinte, não logrou demonstrar a existência de soluções jurídicas distintas dos órgãos julgadores desta Corte sob uma mesma base fática, condição essa indispensável para a configuração do dissídio jurisprudencial.<br>Sobre o tema, confiram-se:<br>PROCESSUAL CIVIL. DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. ATROPELAMENTO DA VÍTIMA POR ÔNIBUS. EMPRESA PRIVADA. PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.<br>I - Na origem, trata-se de ação indenizatória objetivando o pagamento de dano moral, estético e pensão vitalícia. Na sentença o pedido foi julgado parcialmente procedente. No Tribunal a quo, a sentença foi parcialmente reformada, para afastar a condenação da empresa ao pagamento de dano estético e determinar que os juros de mora sobre os danos morais incidam desde a data da citação.<br>II - No caso em comento, verifica-se patente a inadmissibilidade do recurso, sendo o caso de indeferimento liminar. Com efeito, "para que se configure o dissídio jurisprudencial é indispensável que os julgados confrontados revelem soluções distintas extraídas das mesmas premissas fáticas e jurídicas" (AgRg nos EREsp n. 1.202.436/RS, relator Ministro Teori Albino Zavaski, DJe 10/2/2012). De fato, o recurso não comporta admissibilidade, seja pela incidência do enunciado n. 315 da Súmula do STJ, tendo em vista que nem sequer foi conhecido o recurso especial no que tange ao mérito; seja pela falta de cotejo analítico entre os casos em confronto; seja, pela falta de similitude fática.<br>III - De fato, verifica-se, de início que, muito embora a conclusão da decisão agravada tenha assentado o desprovimento do recurso especial, o órgão fracionário nem sequer apreciou o mérito recursal, não tendo conhecido do recurso no ponto relativo à alegação de negativa de produção de provas (cerceamento de defesa), devido à incidência dos enunciados n. 7 e 83 da Súmula do STJ, conforme fls. 619; 623; 624; e 625. Aplica-se o disposto no enunciado n. 315, da Súmula do STJ: "Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial." Neste sentido: AgInt nos EDcl nos EAREsp n. 763.260/SP, Corte Especial, relator Ministro Humberto Martins, DJe 5/4/2017; AgInt nos EAREsp n. 635.823/TO, Corte Especial, relatora Ministra Laurita Vaz, DJe 19/9/2016.<br>IV - Ademais, ainda que assim não fosse, o recurso também não comporta conhecimento, ante a ausência do necessário cotejo analítico. Não foi realizado o comparativo entre os julgados proferidos, na forma do art. 266, § 4º, do RISTJ. Não basta para o atendimento do requisito a mera transcrição de trechos esparsos e da ementa dos julgados que entende ser divergente, é necessária a demonstração analítica da divergência jurisprudencial invocada, por intermédio da transcrição dos trechos específicos dos acórdãos que configuram o dissídio, em comparação com o acórdão recorrido, com a clara indicação das circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, o que torna inviável a apreciação da divergência. Nesse sentido: AgInt nos EAREsp n. 261.239/MT, Corte Especial, relator Ministro Humberto Martins, DJe 30/8/2016; AgInt nos EAREsp n. 992.733/SP, Corte Especial, relatora Ministra Nancy Andrighi, DJe 4/12/2017.<br>V - Além de deficiente o referido cotejo analítico, é possível perceber a ausência de similitude fática, já que os paradigmas referem-se a situações distintas do caso dos autos. No acórdão recorrido, a conclusão repousa na dicção do acórdão de origem acerca da ausência de provas pela não produção das provas pericial e testemunhal, por culpa do embargante, situação diversa do acórdão paradigma, segundo fls. 619-620. Labora o embargante no limiar da litigância de má-fé, trazendo aos autos alegação manifestamente improcedente.<br>VI - Por fim, no que tange aos juros de mora, igualmente não houve apreciação do mérito, inadmitido pela incidência da Súmula n. 83/STJ, estando a decisão em consonância com a jurisprudência dominante nesta Corte Superior.<br>VII - Agravo interno improvido.<br>(AgInt nos EAREsp n. 1.723.304/DF, Ministro Francisco Falcão, Corte Especial, julgado em 7/2/2024, DJe 14/2/2024 - grifo nosso).<br>AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. MERA TRANSCRIÇÃO DE EMENTAS. INSUFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS CONFRONTADOS. DIVERGÊNCIA DE TESES JURÍDICAS. NÃO OCORRÊNCIA.<br>1. Para a configuração da divergência, os acórdãos confrontados devem apresentar similitude de base fática capaz de ensejar decisões conflitantes a propósito da mesma questão jurídica, situação não verificada nos autos.<br>2. Agravo interno a que se nega provimento.<br>(AgInt nos EREsp n. 2.023.615/SP, Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, julgado em 12/12/2023, DJe 15/12/2023 - grifo nosso).<br>EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NULIDADE. DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. AUSÊNCIA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO.<br>1. Esta Corte Superior perfilha o entendimento de que a declaração da nulidade de atos processuais está condicionada à demonstração de efetivo prejuízo (pas de nullité sans grief), o que não se verificou na hipótese dos autos.<br>2. A admissão dos embargos de divergência está condicionada à comprovação da divergência jurisprudencial, por meio da realização do cotejo analítico e da demonstração da similitude fático-processual entre o acórdão embargado e o julgado paradigma, o que não se verificou na hipótese dos autos.<br>3. Agravo interno não provido.<br>(AgInt nos EAREsp n. 2.266.711/RS, Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 12/12/2023, DJe 15/12/2023 - grifo nosso).<br>AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA. ACÓRDÃOS PARADIGMA E EMBARGADO QUE NÃO DECIDIRAM A MESMA QUESTÃO JURÍDICA. AUSÊNCIA DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL A SER SANADA. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO SENTIDO DO ACÓRDÃO EMBARGADO.<br>1. A admissão dos embargos de divergência está condicionada à comprovação da divergência jurisprudencial, por meio da realização do cotejo analítico e da demonstração da similitude fático-processual entre o acórdão embargado e o julgado paradigma.<br> .. <br>4. Agravo interno não provido.<br>(AgInt nos EREsp n. 1.926.062/SP, Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 12/12/2023, DJe 15/12/2023 - grifo nosso).<br>Ademais, é nítido que os acórdãos ostentam bases fáticas distintas, circunstância essa que per si afasta a divergência aventada.<br>Ora, o acórdão impugnado firmou que há prova independente daquela obtida no reconhecimento tido como nulo para manter a condenação do agravante, sendo digno de destaque a menção ao depoimento de uma testemunha que firmou que o embargante usava a mesma roupa do dia do crime (fls. 605 e 613 - grifo nosso):<br> .. <br>Contudo, não verifico elementos suficientes para reconsiderar a decisão proferida, cuja conclusão mantenho pelos seus próprios fundamentos (e-STJ fls. 560- 570):<br> .. <br>Acerca da controvérsia, o acórdão recorrido assim fez constar (e-STJ fl. 344/336):<br> .. <br>Na sentença, o juízo de origem consigna que apesar da negativa do apelante, a autoria restou seguramente demonstrada pelo depoimento da vítima José Inaldo da Silva Júnior que reconheceu o apelante na fase inquisitorial, três dias após os fatos, destacando que viu perfeitamente o rosto da pessoa que disparou e que o referido depoimento foi acompanhado da realização de reconhecimento fotográfico. Destaca, ainda, o magistrado que tal reconhecimento foi corroborado por outra testemunha João Paulo Marinho, também na fase inquisitorial no sentido de que reconheceu o apelante pela fisionomia e pela roupa que usava.<br> .. <br> .. <br>Como se observa da decisão acima transcrita, o Tribunal a quo fundamentou adequadamente a condenação, não apenas no reconhecimento fotográfico realizado na fase inquisitorial, mas também nas demais provas dos autos, notadamente, as declarações da vítima sobrevivente nas fases policial e judicial e o depoimento da testemunha ocular, sob o crivo do contraditório.<br>Cenário esse que não se verificou no acórdão exarado no julgamento do REsp n. 1.953.602/SP.<br>Do mesmo modo, no tocante à aplicação da Teoria da Perda da Chance Probatória, verifica-se que o acórdão embargado rechaçou a premissa fática da defesa, no sentido de falha na produção da prova que configurasse perda de uma chance probatória (fls. 611 e 614):<br> .. <br>Constata-se, pelas decisões das instâncias de origem, que nenhuma das testemunhas ouvidas mencionou a existência de câmeras de segurança no local do crime que pudessem ter registrado a ação criminosa. Além disso, os fatos ocorreram em , por volta06/05/2020 das 11h30, enquanto o recorrente foi preso apenas no dia seguinte (07/05/2020), por posse ilegal de arma de fogo, apurada em outro processo. Esse intervalo temporal poderia comprometer a eficácia de eventual exame pericial para identificação de resíduos de pólvora no acusado.<br>Dessa forma, verifica-se que as diligências e provas sugeridas pela Defesa não seriam essenciais para o esclarecimento dos fatos, não havendo falha na produção de provas que configure perda de uma chance probatória por parte do Estado. Logo, não há que se falar em violação ao art. 6º, inciso III, do Código de Processo Penal.<br> .. <br> .. <br>Além disso, conforme constou na decisão agravada, as diligências e ad provas sugeridas pela defesa não eram essenciais para o esclarecimento dos fatos, não havendo falha na produção de provas que configurasse a perda de uma chance probatória por parte do Estado.<br> .. <br>Esse cenário também não se verificou no acórdão paradigmático.<br>Logo, não há falar em dissídio entre os julgados, pois as soluções, aparentemente antagônicas, decorrem da moldura fático-probatória peculiar de cada processo, circunstância que rechaça a divergência alegada:<br> .. <br>2. Não se conhece da divergência jurisprudencial quando os julgados dissidentes tratam de situações fáticas diversas.<br>3. Agravo interno desprovido.<br>(AgInt no AREsp n. 2.520.023/MG, Ministro João Otávio de Noronha, Quarta<br>Turma, julgado em 24/6/2024, DJe 27/6/2024 - grifo nosso).<br>Ante o exposto, indefiro liminarmente os embargos de divergência (art. 266-C do RISTJ).<br>Publique-se.<br>EMENTA<br>EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTIC O. BASES FÁTICAS DISTINTAS.<br>Embargos de divergência indeferidos liminarmente.