DESPACHO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de MAURICIO FREIRE DE OLIVEIRA, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1501790-66.2025.8.26.0228.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 ano, 5 meses e 8 dias de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 7 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 155, § 4º, II, c.c. art. 14, II, ambos do Código Penal (furto qualificado pela escalada, na forma tentada).<br>O Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pelo paciente, em acórdão assim ementado (fls. 229):<br>"APELAÇÃO CRIMINAL. Furto Qualificado Tentado. Recurso defensivo. Materialidade e autoria demonstradas. Provas documentais, testemunhais e confissão corroboram a prática do crime mediante escalada, durante o repouso noturno. Impossibilidade de absolvição. Inaplicabilidade do princípio da insignificância. Qualificadora da escalada devidamente comprovada por provas idôneas. Condenação mantida. Dosimetria. 1ª Fase: Pena-base fixada acima do mínimo legal, com fundamentação idônea (repouso noturno, conduta social e personalidade). 2ª Fase: Reincidência específica reconhecida, com agravamento proporcional. Confissão parcial que não autoriza compensação integral. 3ª Fase: Redução pela tentativa corretamente fixada, ante o iter criminis percorrido. Regime inicial fechado mantido, em razão da reincidência e circunstâncias judiciais desfavoráveis. Inviável substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Recurso desprovido."<br>Os embargos de declaração foram rejeitados, em acórdão assim ementado (fls. 255):<br>"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO APELAÇÃO CRIMINAL FURTO QUALIFICADO TENTADO ALEGAÇÃO DE OMISSÃOE CONTRADIÇÃO INOCORRÊNCIA V. ACÓRDÃO CLAROE FUNDAMENTADO PRETENSÃO DE REDISCUTIR MATÉRIA JÁ DECIDIDA IMPOSSIBILIDADE VIA ESTREITA EMBARGOS REJEITADOS. VÍCIOS DO ART. 619 DO CPP. Inexistência de obscuridade, contradição ou omissão. Julgado que analisou de forma clara e suficiente as teses defensivas, com fundamentação idônea e emconsonância com o princípio do livre convencimento motivado. QUALIFICADORA. Escalada devidamente comprovada por laudo pericial e demais elementos probatórios. Reconhecimento mantido. DOSIMETRIA. Pena-base corretamente fixada acima do mínimo legal diante das circunstâncias judiciais desfavoráveis (repouso noturno, conduta social e personalidade). Reincidência específica que prepondera sobre a confissão parcial, nos termos do art. 67 do CP e da jurisprudência do STJ. Redução pela tentativa fixada de forma proporcional ao iter criminis. REDISCUSSÃO DO MÉRITO. Embargos de declaração não se prestam a efeito infringente para reapreciação de matéria já examinada. EMBARGOS REJEITADOS"<br>No presente writ, a defesa sustenta que (i) não foi comprovada a qualificadora da escalada, uma vez que o laudo pericial não mencionou a altura dos muros, não descreveu eventuais vestígios do crime, tampouco indicou os instrumentos e meios usados para a prática do delito, em contrariedade ao art. 171 do Código de Processo Penal; (ii) na dosimetria da pena-base, o paciente não estava em cumprimento de pena em regime aberto na data do crime, pois a reprimenda havia sido julgada extinta em 12 de dezembro de 2024, devendo ser afastada a negativação da conduta social; e (iii) quanto à segunda etapa da dosimetria, o paciente não conta com três condenações aptas a gerar reincidência, mas apenas duas, devendo ser reduzida a fração de aumento pela agravante.<br>Requer a concessão da ordem para que seja afastada a qualificadora da escalada, sejam reduzidas as penas impostas ao paciente na primeira e segunda etapas da dosimetria e, consequentemente, seja declarada extinta a punibilidade pelo integral cumprimento da pena.<br>Parecer do Ministério Público Federal pela denegação da ordem (fls. 284/287).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.<br>Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.<br>No caso, o Tribunal de origem manteve a pena aplicada ao paciente sob a seguinte fundamentação:<br>" ..  Já no tocante à qualificadora da escalada, foi comprovada através do laudo pericial realizado às fls. 117/121 que descreve o estabelecimento de ensino como "constituído de um prédio de 03 pavimentos, os quais se encontravam recuados do alinhamento geral do limite com o passeio público e abaixo do nível topográfico da via pública. O imóvel encontrava-se isolado dos limites da via por muros de alvenaria nas laterais por muros de gradil metálico na região anterior. A entrada principal era feita por portão metálico de correr." O fato de o apelante ter, em tese, se utilizado de uma lixeira como apoio para adentrar ao local não desconfigura a escalada.  ..  O juízo de origem considerou negativamente a circunstância do crime ter sido cometido durante o repouso noturno, bem como a reprovável conduta social e a personalidade voltada à reiteração criminosa.  ..  A majoração pela reincidência foi aplicada de forma moderada e proporcional, sendo desnecessária vinculação a fração mínima de 1/6. O juiz tem discricionariedade fundamentada para fixar o grau de exasperação, conforme a quantidade e gravidade das condenações anteriores, o que foi adequadamente observado.  .. " (fls. 237/241).<br>Concernente à sanção afligida ao paciente, entende-se que o ordenamento jurídico não estabelece um critério objetivo ou matemático para a dosimetria da pena, reservando-se margem de discricionariedade do órgão julgador, desde que baseado em circunstâncias concretas do fato criminoso, de modo que a motivação do édito condenatório ofereça garantia contra os excessos e contra eventuais erros na aplicação da resposta penal.<br>Metodologicamente, a dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena sempre de forma fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.<br>Sendo assim, é certo que o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar, de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.<br>Quanto à alegação de ausência de comprovação da qualificadora da escalada, por suposta inobservância do disposto no art. 171 do Código de Processo Penal, não assiste razão à defesa.<br>A jurisprudência desta Corte consolidou entendimento de que a demonstração da escalada não se restringe à descrição minuciosa no laudo pericial da altura exata do obstáculo transposto, sendo suficiente que o conjunto probatório evidencie o esforço incomum empregado pelo agente para acessar o local.<br>No caso, o laudo pericial descreveu as características do estabelecimento de ensino, apontando a existência de muros de alvenaria nas laterais e muros de gradil metálico na região frontal, além de portão metálico de correr. Somam-se a isso os depoimentos dos guardas municipais que presenciaram a prisão em flagrante, os quais afirmaram que o paciente havia pulado a grade para ingressar no interior da escola, onde foi encontrado cortando fios elétricos.<br>A própria confissão do paciente, no sentido de que escalou a grade utilizando uma lixeira como apoio, confirma a qualificadora. Assim, o reconhecimento da escalada decorreu da análise conjunta do laudo pericial e da prova oral colhida nos autos, não havendo que se falar em violação ao dispositivo processual invocado. Eventual reavaliação dessa conclusão demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na estreita via do habeas corpus.<br>Neste sentido, confira-se a jurisprudência desta Corte Superior:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra a decisão monocrática que negou provimento ao recurso especial, mantendo a qualificadora de rompimento de obstáculo no crime de furto, sem a realização de exame pericial.<br>2. Fato relevante. O paciente foi condenado por furto qualificado, com base em prova oral e documental, sem a realização de laudo pericial para comprovar o rompimento de obstáculo.<br>II. Questão em discussão<br>4. A discussão consiste em saber se a qualificadora de rompimento de obstáculo pode ser mantida sem a realização de exame pericial quando comprovada por outros meios de prova incontestáveis.<br>III. Razões de decidir<br>5. Embora a incidência das qualificadoras previstas no art. 155, § 4º, I e II, do Código Penal dependa, em regra, da confecção de laudo pericial, em situações excepcionais, é possível reconhecê-las, mesmo sem a produção da prova técnica, se cabalmente demonstrada a escalada ou o rompimento de obstáculo por meio de outras provas.<br>6. No caso, a prova oral e documental foram consideradas suficientes para comprovar o rompimento de obstáculo, conforme depoimentos convergentes da vítima, confissão da ré e imagens de monitoramento do local.<br>7. A decisão monocrática está em sintonia com a jurisprudência desta Corte, que admite a manutenção da qualificadora com base em robusto conjunto probatório.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento: "1. A qualificadora de rompimento de obstáculo pode ser mantida sem exame pericial, quando comprovada por outros meios de prova. 2. A prova oral e documental podem suprir a necessidade de laudo pericial, desde que robusta e convergente".<br>Dispositivos relevantes citados: CP, art. 155, § 4º, I; CPP, arts.<br>158 e 167.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 663.991/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j.<br>10.05.2022; STJ, AgRg no HC 797.935/SC, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 02.10.2023.<br>(AgRg no REsp n. 2.149.357/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 14/8/2025.)<br>DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. VALOR ELEVADO DA RES FURTIVA QUALIFICADORA DE ESCALADA. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. QUALIFICADORA QUE FOI COMPROVADA POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. ADMISSIBILIDADE. VALORAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES DO RÉU QUANDO NÃO ULTRAPASSADO O PRAZO DE 10 ANOS ENTRE A EXTINÇÃO DA PENA E A PRÁTICA DO NOVO DELITO. ADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE. RECURSO IMPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina que negou provimento ao recurso de apelação, mantendo a condenação do recorrente à pena de 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 17 dias-multa, por infração ao artigo 155, §4º, II e IV, do Código Penal.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se é aplicável o princípio da insignificância ao caso, considerando o valor da res furtiva e os antecedentes criminais do recorrente.<br>3. A questão em discussão também envolve a possibilidade de manutenção da qualificadora de escalada sem a realização de exame pericial, com base em prova testemunhal.<br>4. A questão em discussão inclui a análise da valoração de condenação criminal antiga como maus antecedentes na dosimetria da pena.<br>III. Razões de decidir<br>5. O Tribunal de origem concluiu que o recorrente não preenche os requisitos para a aplicação do princípio da insignificância, devido ao valor elevado da res furtiva e aos antecedentes criminais, em consonância com a jurisprudência do STJ.<br>6. A qualificadora de escalada foi mantida com base em prova testemunhal robusta, conforme entendimento jurisprudencial que admite a dispensa de exame pericial em casos excepcionais.<br>7. A valoração de maus antecedentes foi considerada adequada, pois a condenação anterior não ultrapassou o prazo de 10 anos entre a extinção da pena e a prática do novo delito, conforme jurisprudência do STJ.<br>IV. Dispositivo 8. Recurso improvido.<br>(REsp n. 2.078.897/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025.)<br>No tocante à dosimetria da pena-base, a defesa sustenta que o paciente não estava em cumprimento de pena em regime aberto na data do crime, pois a reprimenda havia sido julgada extinta em dezembro de 2024, anterior, portanto, aos fatos ocorridos em janeiro de 2025.<br>Verifica-se, contudo, que o acórdão embargado expressamente consignou ter o juízo de primeira instância considerado negativamente a circunstância de o crime ter sido cometido durante o repouso noturno, bem como a reprovável conduta social e a personalidade voltada à reiteração criminosa.<br>Ainda que possa haver dúvida quanto à situação prisional do paciente à época dos fatos, o Tribunal deixou claro que a majoração da pena-base se sustentou em outros fundamentos idôneos, notadamente a prática do delito durante o período noturno e a personalidade voltada à reiteração delitiva, circunstâncias estas extraídas das múltiplas condenações anteriores constantes dos autos. Não se vislumbra, portanto, ilegalidade na exasperação da pena em um quinto na primeira fase, porquanto suficientemente fundamentada em elementos concretos.<br>Quanto à utilização do repouso noturno como fundamento para majoração da pena-base, cumpre esclarecer que esta Corte Superior, no julgamento do Tema 1087 (REsp 1.890.981/SP), firmou entendimento no sentido de que a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal não incide no crime de furto qualificado.<br>Todavia, é possível que o órgão julgador, com base nas circunstâncias concretas do caso, fundamente a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria em razão de o delito ter sido cometido durante o repouso noturno, desde que não haja aplicação cumulativa como causa de aumento na terceira fase:<br>"  1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.890.981/SP (Tema n. 1.087), fixou a tese de que "a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)". Não obstante, conforme expressa ressalva contida no voto condutor do acórdão, é possível que o Órgão Judiciário, com base nas circunstâncias do caso concreto, fundamente a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria em razão de o delito ter sido cometido durante o repouso noturno. 2. Desse modo, não é vedado ao Tribunal, em recurso exclusivo da defesa, afastar a majorante do crime de furto cometido durante o repouso noturno e, em seguida, com base nas circunstâncias do caso concreto - delito cometido durante a madrugada, por volta de 02h10min -, considerar esse fato para o recrudescimento da pena basilar, desde que, ao final, a sanção penal não ultrapasse o quantum fixado na sentença e o regime prisional inicial não seja alterado, como ocorreu na hipótese. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 791.236/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023.)<br>No caso dos autos, o Tribunal de origem utilizou a circunstância do repouso noturno exclusivamente como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, não havendo qualquer aplicação dessa majorante na terceira etapa da dosimetria. Tal proceder está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Corte e não configura ilegalidade.<br>Relativamente à segunda etapa da dosimetria, a impetrante alega que uma das condenações invocadas para configurar a reincidência não seria apta a tal fim, pois teria sido declarada extinta em maio de 2012, mais de cinco anos antes dos fatos ora apurados. A questão, todavia, demandaria análise detalhada das certidões de antecedentes criminais e das datas de trânsito em julgado das sentenças condenatórias anteriores, bem como do período depurador previsto no art. 64, I, do Código Penal. Tal incursão aprofundada na documentação dos autos escapa aos limites cognitivos do habeas corpus.<br>De qualquer modo, o acórdão impugnado registrou a existência de três condenações anteriores com trânsito em julgado e consignou ter havido compensação proporcional entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, nos termos do Tema 585 do Superior Tribunal de Justiça ("É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade"), fixando o aumento em um quinto.<br>Ainda que eventualmente se reconhecesse a existência de apenas duas condenações aptas a gerar reincidência, a fração de aumento aplicada mostra-se moderada e proporcional, não ensejando a excepcional revisão em sede de habeas corpus.<br>Em suma, não se verifica a alegada ilegalidade no acórdão impugnado, sendo certo que as questões suscitadas pela defesa demandariam o reexame de matéria fático-probatória, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus. As instâncias ordinárias analisaram detidamente as circunstâncias do caso concreto e fundamentaram adequadamente a manutenção da condenação e da dosimetria da pena, não se divisando constrangimento ilegal apto a justificar a concessão da ordem.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ, não conheço do presente habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA