DECISÃO<br>Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, sem pedido liminar, impetrado em favor de GUSTAVO HENRIQUE PEREIRA DA SILVA, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, no julgamento do HC n. 0010810-78.2020.8.17.9000.<br>Consta dos autos que o recorrente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, às penas de 14 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.230 dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, c/c o art. 40, IV, ambos da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ, fls. 40/41).<br>Irresignada com a dosimetria da pena, a defesa do recorrente impetrou prévio mandamus perante a Corte estadual, que não conheceu da impetração (e-STJ, fls. 49/72), em acórdão assim ementado:<br>EMENTA: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL POR AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. PRECEDENTES DO STF E STJ. RECONHECIMENTO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS QUE DENOTAM ATIVIDADE CRIMINOSA HABITUAL. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM NA FUNDAMENTAÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. ORDEM NÃO CONHECIDA.<br>1. A jurisprudência dos tribunais superiores possui o entendimento de que não é possível a impetração de habeas corpus como meio substitutivo do recurso próprio ou da revisão criminal. Somente em caso de flagrante e manifesta ilegalidade é possível a concessão da ordem de ofício, na forma do art. 654, § 2º, do CPP.<br>2. A sentença condenatória apresentou fundamentação idônea para afastar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, com base em elementos que indicam a dedicação habitual do réu ao tráfico de drogas, como a apreensão de arma de fogo, balança de precisão, sacos plásticos, celulares e outros apetrechos típicos da traficância.<br>3. Não há bis in idem na dosimetria, pois a sentença valorou de forma autônoma a conduta social (com base na percepção negativa da comunidade) e as circunstâncias do crime (prática do delito no ambiente familiar com exposição de criança), sem utilizar a apreensão da arma de fogo para agravar essas circunstâncias, reservando este elemento exclusivamente à aplicação da causa de aumento do art. 40, inciso IV, da Lei de Drogas.<br>4. A detração penal não é cabível no momento da prolação da sentença, pois o período de prisão cautelar (pouco superior a seis meses) não é suficiente para modificar o regime inicialmente fixado, devendo eventual abatimento ser tratado na execução penal, conforme o art. 66, inciso III, alínea "c", da LEP.<br>5. Habeas Corpus não conhecido.<br>Nesta oportunidade (e-STJ, fls. 75/87), a defesa do recorrente sustenta que o acórdão recorrido lhe impôs constrangimento ilegal na primeira e terceira fases da dosimetria de sua pena. Para tanto, alega a ocorrência de bis in idem nos fundamentos utilizados para exasperar a pena-base, e aplicar a causa de aumento prevista no inciso IV do art. 40 da LAD.<br>Ademais, alega que o recorrente faz jus à incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pois ele preenche todos os requisitos legais para o benefício, e à aplicação do instituto da detração penal, nos termos do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal.<br>Suficientemente instruídos os autos, dispensei o envio de informações.<br>O Ministério Público Federal, em parecer exarado às e-STJ, fls. 101/107, opinou pelo desprovimento do recurso.<br>É o relatório. Decido.<br>De início, o presente recurso em habeas corpus não comporta conhecimento, pois impetrado em substituição a recurso próprio. Entretanto, nada impede que, de ofício, seja constatada a existência de ilegalidade que importe em ofensa à liberdade de locomoção do paciente.<br>Conforme relatado, busca-se a revisão da dosimetria da pena do recorrente, e a aplicação da detração penal.<br>Preliminarmente, cabe ressaltar que a dosimetria da pena e o seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.<br>Para uma melhor compreensão da controvérsia, confira-se como a sanção do recorrente foi revisada pela Corte pernambucana (e-STJ, fls. 53/58, grifei):<br>Conforme pude observar da sentença prolatada oralmente pela julgadora de primeiro grau e pela denúncia ofertada pelo órgão ministerial, no dia 8/4/20, por volta das 10 horas, na residência situada na Rua Verdejante, nº 66, bairro Paratibe, município de Paulista/PE, o acusado foi preso em flagrante por manter em depósito algumas porções de cocaína em pó e em pedra, destinadas à mercancia ilícita, bem como por possuir, sem autorização legal, uma arma de fogo do tipo pistola, marca Taurus, calibre .380, acompanhada de 18 munições do mesmo calibre.<br>Pude perceber que a operação policial teve início a partir de informações recebidas pela equipe da operação Malhas da Lei, indicando a prática de tráfico de drogas no referido endereço, sendo o responsável identificado por meio da alcunha "Gugu".<br>O policial civil Davidson Allan Marques da Silva relatou, em juízo, que com base nesses informes, eles empreenderam diligência no local, ocasião em que realizaram campana e puderam observar movimentação típica de usuários de entorpecentes, compatível com o comércio ilícito de drogas. No dia seguinte, ao se aproximarem do imóvel, foram recebidos pelo paciente e por sua companheira. Após obterem autorização para ingresso no domicílio, realizaram buscas e lograram êxito em localizar uma pistola calibre .380, além de porções de crack em pedra e em pó, bem como diversos utensílios empregados na preparação e acondicionamento da droga, como balança de precisão, sacos plásticos para acondicionamento da droga, dois aparelhos celulares, uma gilete e um prato para a separação das substâncias entorpecentes.<br>Foi justamente por conta dessas circunstâncias que rodearam o caso concreto, que a julgadora de primeiro grau entendeu por bem não aplicar em favor do paciente a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado. Como se sabe, para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.<br>Pude perceber, que há vários elementos nos autos aptos a demonstrar que o paciente praticava o delito de tráfico de maneira habitual, vez que no mesmo contexto em que as drogas foram apreendidas, o acusado foi encontrado na posse de uma pistola calibre .380, além de diversos utensílios empregados na preparação e acondicionamento da droga, como balança de precisão, sacos plásticos para acondicionamento da droga, dois aparelhos celulares, uma gilete e um prato para a separação das substâncias entorpecentes, tudo isso a denotar uma clara habitualidade criminosa.<br> .. <br>Por essa razão, não vislumbro qualquer ilegalidade flagrante em razão do não reconhecimento do tráfico privilegiado em favor do paciente.<br>De igual modo, não se verifica a alegada ocorrência de bis in idem nos fundamentos adotados pela magistrada sentenciante ao fixar a reprimenda imposta ao réu. Sustentou a defesa, em sede recursal, que a juíza teria utilizado os mesmos argumentos tanto para valorar negativamente as circunstâncias judiciais da conduta social e das circunstâncias do crime, quanto para justificar, em momento posterior, o aumento da pena em razão do tráfico praticado com arma de fogo.<br>Ocorre que, ao contrário do que foi aduzido pela defesa, a sentença de primeiro grau apresentou fundamentos distintos e válidos para a exasperação da pena em cada uma das fases da dosimetria.<br>A juíza considerou a circunstância judicial da conduta social desfavorável, em virtude de o paciente não ser uma pessoa bem vista na comunidade em que ela vivia, tanto que a própria população do local informou à polícia civil sobre o intenso tráfico de entorpecentes que ocorria na residência do réu, por não mais aguentar presenciar toda aquela atividade delituosa.<br>No tocante às circunstâncias do crime, a magistrada de primeiro grau as considerou desfavoráveis ao paciente, em razão da prática delitiva ter ocorrido no interior da residência onde o réu coabitava com sua esposa e com seu filho menor, de apenas três anos de idade, o qual se encontrava diretamente exposto ao ambiente de ilicitude e à rotina do tráfico de drogas ali desenvolvida.<br>Verifica-se, portanto, com nitidez, que não há qualquer identidade entre os fundamentos utilizados para a valoração negativa da conduta social e aqueles empregados para a análise das circunstâncias do crime, refutando-se, assim, a alegação de repetição argumentativa (bis in idem) suscitada pelo impetrante. Ademais, observa-se que a magistrada não utilizou, em nenhum momento, a apreensão da arma de fogo como justificativa para agravar as referidas circunstâncias judiciais, tendo tal elemento sido considerado de forma autônoma e exclusiva para a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06.<br>Por fim, também não merece acolhimento o pleito formulado pelo impetrante, consistente na alteração do regime inicial de cumprimento da pena com fundamento na aplicação do instituto da detração penal.  .. <br>No caso concreto, verifica-se que o paciente foi condenado à pena de 14 (quatorze) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, enquanto permaneceu segregado cautelarmente por período ligeiramente superior a 6 (seis) meses, o que, por evidente, não é suficiente para modificar o regime inicial fixado.<br>Assim, ausente repercussão concreta da custódia provisória sobre a definição do regime prisional, revela-se incabível a aplicação da detração nesta fase processual, devendo eventual abatimento ser oportunamente analisado no âmbito da execução penal.<br>Consoante visto acima, verifica-se que a pena-base do recorrente foi exasperada em razão do desvalor conferido à sua conduta social - por ser pessoa mal vista na comunidade onde vivia, tanto que a própria população informou à polícia sobre o intenso tráfico de drogas que ocorria em sua residência -, e às circunstâncias do delito - em razão de a mercancia ilícita ocorrer dentro da residência onde ele morava com a esposa e um filho menor de 3 anos de idade, o qual ficava diretamente exposto à rotina do tráfico de drogas que ocorria no local -. Desse modo, não há que se falar na ocorrência de bis in idem, pois os fundamentos exarados para negativar cada vetorial são distintos e não se confundem com a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, IV, da LAD, que sequer foi cotejada nesta fase.<br>Em relação ao reconhecimento do tráfico privilegiado, ressalto que, nos termos do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente possuírem e primários bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.<br>Pela leitura do recorte acima, verifica-se que a incidência da referida minorante foi rechaçada, porque as instâncias de origem reconheceram expressamente que o recorrente se dedicava à atividade criminosa, haja vista a apreensão de entorpecentes e de petrechos de mercancia, tais como - balança de precisão, sacos plásticos para acondicionamento da droga, dois aparelhos celulares, uma gilete e um prato para a separação das substâncias entorpecentes -; acrescente-se a isso o fato de que a operação policial teve início a partir de informações recebidas pela equipe da operação Malhas da Lei, indicando a prática de tráfico de drogas no referido endereço; sendo pouco crível supor que ele se tratasse de traficante esporádico.<br>Nesse contexto, desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus.<br>Ilustrativamente:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO.<br>1. O modus operandi do delito, em especial o transporte interestadual de aproximadamente 12 kg de maconha, denota a dedicação à atividade criminosa.<br>2. A desconstituição das premissas fáticas do acórdão demanda o reexame de fatos e provas dos autos, o que é vedado pela Súmula 7/STJ 3. Agravo regimental improvido (AgRg no AREsp n. 1.280.063/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 19/3/2019, DJe 25/3/2019).<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. ELEMENTOS DE PROVA A DEMONSTRAR A NÃO EVENTUALIDADE DO CRIME. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DESCONSTITUIÇÃO DAS CONCLUSÕES DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME PROVAS. WRIT NÃO CONHECIDO.<br> .. <br>3. Os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias para não aplicar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas ao caso concreto, em razão da dedicação dos pacientes à atividade criminosa, evidenciada sobretudo pela quantidade de drogas apreendida - 61kg de maconha -, aliada às circunstâncias do delito, está em consonância com o entendimento desta Corte Superior de Justiça. Ademais, acolher a tese de que os pacientes não se dedicam à atividade criminosa, é necessário o reexame aprofundado das provas, providência inviável em sede . de habeas corpus.<br> .. <br>5. Habeas corpus não conhecido (HC n. 508.559/RJ, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 19/6/8/2019, DJe 8/2019, grifei).<br>Quanto à detração penal, também não verifico ilegalidade a ser sanada, pois havendo o paciente sido condenado a uma pena privativa de liberdade de 14 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, a detração do período de pouco mais de 6 meses em que ficou em prisão cautelar, não alteraria o início do cumprimento de sua pena no regime inicial fechado. Desse modo, caberá ao Juízo da Execução analisar posteriormente, a progressão de seu regime prisional.<br>Ao ensejo:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 387, § 2º, DO CPP. DETRAÇÃO. NÃO REALIZAÇÃO EM SENTENÇA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. NÃO ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. Não viola o art. 387, § 2º, do CPP a sentença que deixa de fazer a detração, quando o desconto do tempo de prisão cautelar não teria o condão de alterar o regime inicial de cumprimento de pena fixado ao réu.<br>2. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.097.613/PA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe 28/2/2024).<br>Nesses termos, as pretensões formuladas pela defesa do recorrente encontram óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça, sendo, portanto, manifestamente improcedentes.<br>Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário.<br>Intimem-se.<br>EMENTA