DECISÃO<br>Em análise, recurso especial interposto por PONTO UM EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado:<br>TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO COMUM. APELAÇÃO E APELAÇÃO ADESIVA. SIMPLES NACIONAL. EFICÁCIA PRECLUSIVA DA COISA JULGADA. ADESÃO FICTA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. MULTA DE MORA.<br>1. O juízo de primeiro grau constatou a existência de eficácia preclusiva na decisão proferida no mandado de segurança que reconheceu a inexistência de direito líquido e certo, mas que teria ressalvado o fundo de direito.<br>2. Reconheceu-se que foi mantida em parte a exigibilidade do crédito tributário ensejando a referida eficácia preclusiva da coisa julgada.<br>3. A adesão ao Simples Nacional depende dos requisitos formais estipulados em lei. O Sistema Integrado de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES, instituído pela Lei 9.317/96, posteriormente revogada pela LC nº 123, de 2006, que estabeleceu novas regras, é, basicamente, um sistema tributário que permite a unificação de IRPJ, PIS, COFINS, CSLL, IPI e contribuições previdenciárias do empregador, e isenta a empresa das contribuições ao sistema S (conjunto de onze contribuições de interesse de categorias profissionais), mediante o recolhimento de um valor único, e segundo condições legalmente estabelecidas. Portanto, não se admite adesão ao arrepio das normas legais.<br>4. Não é possível o afastamento da multa imposta com base no artigo 44, II, da Lei 9.430/1996, na hipótese em que houve o lançamento de ofício de tributo. (fl. 1.661)<br>Opostos sucessivos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 1.661/1.673 e 1.721/1.725).<br>No recurso especial, interposto com fundamento na alíneas a e c do permissivo constitucional, a parte recorrente aponta, além de divergência jurisprudencial, violação aos arts. 489, § 1º, IV, 1022, II, e parágrafo único, do CPC; 44 da Lei 9.430/1996; e 35-A da Lei 8.212/1991.<br>Contrarrazões às fls. 1.820/1.824.<br>O Recurso Especial foi admitido pelo Tribunal de origem.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>No presente caso, observo que a Corte de origem negou provimento ao apelo da ora recorrente, consoante os seguintes fundamentos:<br>A sentença recorrida foi prolatada nos seg uintes termos (ev40 na origem), na vigência do CPC/1973:<br> .. <br>2. FUNDAMENTAÇÃO<br>- Inexigibilidade dos débitos<br>Consoante exposto na decisão que indeferiu o pedido de antecipação de tutela, os débitos que a parte autora pretende desconstituir referem-se a créditos tributários (competências 07/2007 a 13/2008) posteriores ao acordão do Mandado de Segurança 2007.71.00.029987-9, no qual restou decidido não fazer jus a empresa à inscrição ao SIMPLES NACIONAL por esbarrar na previsão contida no inciso V do artigo 17 da LC nº 123/2006, tendo em conta a existência de débitos tributários em seu desfavor, cuja exigibilidade não se encontra suspensa. Observo que restou consignado no acórdão transitado em julgado que não assistia razão à empresa na alegação de que os créditos referentes aos processos administrativos nºs 10.909-000.538/95-42, 11.080-507.144/2004-06 e 11.080-506.606/2005-41 estavam com a exigibilidade suspensa.<br>A análise da decisão proferida no mandado de segurança não deixa dúvidas de que quando do pedido de adesão ao Simples Nacional os débitos eram exigíveis, sendo correta a exclusão retroativa da empresa do parcelamento, conforme pontuado pela União.<br>Com isso, o fato da empresa continuar efetuando pagamento não convalidam sua "adesão" a parcelamento, não se admitindo "adesão ficta" ao programa.<br>Assim, estando a empresa excluída do Simples Nacional no período de 07/2007 a 13/2008, não vislumbro ilegalidade da cobrança das contribuições previdenciárias em execução.<br>- Multa Moratória<br>A multa moratória prevista na legislação tributária afigura-se legal e constitucional. O que se busca com a multa por atraso nos pagamentos dos tributos e contribuições sociais é fazer com que o contribuinte, sabendo da oneração que terá, em caso de atraso no pagamento, recolha corretamente os tributos e contribuições sociais.<br>E em que pese às alegações aduzidas pela autora, não vislumbro no critério adotado pelo legislador qualquer injustiça ou abusividade a autorizar a sua exclusão.<br>- Multa<br>É sabido que o Egrégio Supremo Tribunal Federal tem admitido a redução da multa imposta em razão da desproporcionalidade na sua fixação, podendo assumir caráter de confisco, consoante os precedentes a seguir transcritos:<br> .. <br>No caso presente, verifico, pela análise das certidões de dívida ativa que instruem o executivo fiscal nº 50737886220144047100, que as multas foram aplicadas em consonância com a legislação vigente à época do fato gerador, em observância ao princípio da legalidade, não se caracterizando situação de confisco a aplicação do percentual de superior a 80% nas CD As 37.266.664-7 e 37.266.665-5. Nesse sentido:<br> .. <br>Desse modo, respeitados os parâmetros legais para a fixação e da multa, não merece acolhida a alegação da autora.<br>- Encargo Legal<br>Inicialmente, o referido encargo tinha a natureza de taxa. Com a edição do Decreto-Lei nº 1.645/78, passou-se a entender que tal encargo tinha a natureza de verba honorária, pois esse diploma contém disposição no sentido de que o percentual de 20% cobrado nas execuções fiscais substituiria a condenação do devedor em honorários advocatícios nos embargos. Entretanto, a partir da edição da Lei nº 7.711/88 (art. 3º, parágrafo único), o encargo de 20% deixou de ter natureza exclusiva de verba honorária, constituindo-se também em remuneração das despesas com os atos judiciais para a propositura da execução.<br>Nos termos da Súmula 168 do extinto TFR, "o encargo de 20%, do Decreto-Lei 1.025, de 1969, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios". Conjugando o entendimento consubstanciado na súmula, ainda pacífico na jurisprudência, no sentido de que tal encargo substitui a condenação em honorários, bem como a existência de norma específica prevendo sua cobrança em todas as execuções fiscais ajuizadas pelos entes públicos federais, não há espaço para aplicação da regra geral de arbitramento de honorários prevista no art. 20, § 4º, do CPC<br> .. <br>A sentença dos embargos à execução (ev56 na origem) foi exarada nos seguintes termos, já na vigência do novo CPC:<br> .. <br>De acordo com o disposto no art. 535, do Código de Processo Civil, com a redação dada pela Lei nº 8.950/94, os embargos de declaração têm cabimento quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade, contradição ou omissão. Para fins de embargos de declaração, a omissão consiste na falta de pronunciamento sobre ponto a respeito do qual deveria pronunciar-se o juiz ou Tribunal, cuja sanação pode implicar alteração daquilo que foi decidido Neste aspecto, assiste razão ao executado, uma vez que a sentença julgou improcedentes os pedidos sem abordar explicitamente a questão da ilegalidade de cumulação de multa moratória e ofício.<br>Neste ponto, cabe razão a embargante, uma vez que na hipótese de lançamento de ofício, não poderá haver exigência concomitante de multa de mora, tendo em vista que esta incide sobre os recolhimentos efetuados espontaneamente pelo contribuinte. Os documentos acostados nos eventos 1 - PROCADM65, pg. 1 (DEBCAD 37.266.664-7) e PROCADM115, pg. 1 (DEBCAD 37.266.665-5) evidenciam que houve aplicação de multa e de multa de ofício sobre o valor principal devendo ser excluído o valor da multa moratória.<br>Cabe referir que, não obstante a União ter referido a possibilidade de cumulação de multa de ofício e multa isolada (Evento 53), observo que, consoante as cópias dos processos administrativos acostados ao feito, não houve incidência de multa isolada sobre os débitos em execução. Não sendo esta a alegação apresentada pelo embargante em sua inicial.<br>Por outro lado, no tocante à validade e eficácia da adesão ao simples nacional a partir de julho de 2007 e da consequente invalidade do débito em execução, tenho que a sentença não incorreu em contradição, omissão ou obscuridade sendo que, na verdade, a pretexto de sanar o julgado, os presentes embargos estão, na verdade, pretendendo a rediscussão da fundamentação da sentença, já que, consoante entendimento do juízo, houve julgamento de improcedência do pedido.<br>Por fim, assinalo que é cediço na jurisprudência que o juiz não está obrigado a pronunciar-se sobre todos os dispositivos legais, tampouco discorrer de forma minudenciada e exaustiva a respeito de todos os argumentos levantados pelas partes, nos termos da decisão abaixo transcrita:<br> .. <br>PRELIMINAR DE COISA JULGADA<br>A empresa contribuinte aduz que a primeira ação intentada, pela via do mandado de segurança, teria analisado apenas o direito líquido e certo ressalvando o fundo de direito. Por essa razão ajuizou a presente ação. Entretanto, o juízo de primeiro grau constatou a existência de eficácia preclusiva na decisão proferida no supracitado mandado de segurança, nos termos do art. 508 do CPC:<br> .. <br>Conforme referido pela empresa contribuinte, a decisão do mandado de segurança versou sobre a inexistência de direito líquido e certo relativo à exigibilidade, verificada, do crédito tributário:<br> .. <br>(i) o mandado de segurança nº 2007.71.00.029987-9 analisou exclusivamente a existência ou não de suspensão da exigibilidade dos débitos da autora em julho de 2007 e somente fez coisa julgada em relação à existência ou não de direito líquido e certo - e não de direito - à adesão em virtude desse específico fato (que os débitos não estavam com a sua exigibilidade suspensa quando do ingresso do mandado de segurança) - frise- se que, na decisão da ação mandamental, inocorreu juízo valorativo sobre a existência ou inexistência dos próprios débitos, pois tais alegações, por est arem sendo discutidas em outras ações judiciais então em curso, não foram sequer referidas pela apelante, já que não poderiam ser rediscutidas e reapreciadas em sede de mandado de segurança, o que significa que a coisa julgada da referida ação não tem aptidão para servir, em qualquer instante, de obstáculo sintático-semântico para o reconhecimento da eventual inexistência dos débitos e para os efeitos jurídicos próprios de tal circunstância;<br> .. <br>Entretanto, na sentença proferida na ação 2006.71.00.005817-3 extrai-se a circunstância que afasta a tese de contribuinte (ev13-TRASLADO4 na origem):<br>No caso em foco, é induscutível que o depósito da Cofins relativa à competência de outubro de 2000 deu-se após a data de vencimento do tributo. Alem disso, é incontroverso que os devidos encargos moratórios não foram recolhidos em conta vinculada no processo pendente. Desta sorte, o depósito - não integral - não teve o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário.<br>Essa decisão manteve em parte a exigibilidade do crédito tributário ensejando a eficácia preclusiva da coisa julgada:<br> ..  4. À luz do contexto decisório afere-se que o tribunal negou à parte o próprio direito material à compensação, gerando a eficácia preclusiva do julgado. 5. Conforme cediço na doutrina: A preclusão veda a rediscussão da causa noutro processo idêntico - isto é, com identidade dos elementos de identificação das ações (sujeito, pedido e causa petendi) - ou noutra demanda onde se vise, por via oblíqua, a infirmar o resultado a que se chegou no processo anterior. É a denominada eficácia preclusiva da coisa julgada retratada pelo art. 474 do Código de Processo Civil e consubstanciada na máxima tantum judicatum quantum disputatum vel quantum disputari debebat. Em regra a preclusão é incondicionada: opera-se objetivamente, independente do resultado do processo. Assim é que a eventual discussão incompleta da causa não influi no grau de imutabilidade do julgado, tanto mais que o compromisso da coisa julgada é com a estabilidade social e não com a justiça da decisão ou sua compatibilidade com a realidade, porque esta não se modifica pela sentença. A realidade é a realidade. O juízo é de veracidade ou de verossimilhança, conforme a coincidência do que se repassou para o processo em confronto com a vida fenomênica (Luiz Fux, Curso de Direito Processual Civil, 3ª ed., p. 252).  .. <br>(STJ, Primeira Turma, R Esp 915.907/SC, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 8set.2009)<br>Portanto, deve ser afastada a preliminar.<br>MÉRITO<br>Sustenta a empresa contribuinte que o ato voluntarista de pagar o tributo devido pela sistemática do Simples Nacional na primeira competência em que seria possível a adesão, a partir de jul.2007, na hipótese o mês de jan.2008, teria como consequência jurídica equivaler-se a pedido formal de inclusão, convalidando todos os pagamentos realizados desde então.<br>Entretanto, tal desiderato não lhe pode ser alcançado porque a adesão ao Simples Nacional depende dos requisitos formais estipulados em lei. De fato, o Sistema Integrado de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES, instituído pela Lei 9.317/96, posteriormente revogada pela LC nº 123, de 2006, que estabeleceu novas regras, é, basicamente, um sistema tributário que permite a unificação de IRPJ, PIS, COFINS, CSLL, IPI e contribuições previdenciárias do empregador, e isenta a empresa das contribuições ao sistema S (conjunto de onze contribuições de interesse de categorias profissionais), mediante o recolhimento de um valor único, e segundo condições legalmente estabelecidas.<br>Portanto, a setença deve ser mantida no ponto.<br>Quanto à apelação adesiva, não é possível o afastamento da multa imposta com base no artigo 44, II, da Lei 9.430/1996, na hipótese em que houve o lançamento de ofício de tributo em razão de a Administração Fazendária haver constatado omissão de rendimentos na declaração de ajuste anual, apurando a existência de imposto de renda a pagar, haja vista que isso implicaria no próprio afastamento da incidência daquele dispositivo legal pelo órgão fracionário, o que, de acordo com a Súmula Vinculante 10 do STF, equivale a declaração de inconstitucionalidade da norma realizada em desrespeito ao artigo 97 da Constituição Federal, que exige reserva de plenário para tanto, outras informações nos E Dcl no AgRg no R Esp 1343926/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, j. em 4dez.2012.<br>Nesse sentido:<br> ..  (fls. 1.665/1.672)<br>A parte recorrente apontou omissão nos embargos de declaração perante o tribunal de origem, defendendo, no que ora importa, que:<br> ..  no momento da autuação que gerou os débitos cuja anulação se pretende, houve a desconsideração, pela Fiscalização, dos seguintes fatores:<br>(i) inexistência de ato administrativo de exclusão do SIMPLES NACIONAL durante o período autuado, tanto assim que a embargante, de boa fé, continuou recolhendo os tributos sob tal sistemática de pagamento, em razão de o sistema do SIMPLES NACIONAL continuar liberando o recolhimento unificado por tal via; e<br>(ii) do teor e dos efeitos das decisões judiciais na ação de repetição de indébito nº 1999.71.00.027415-0 e nos embargos à execução fiscal nºs 2004.71.00.032255-4 e 2006.71.00.005817-3, as quais reconheceram, em caráter retroativo, a inexistência dos débitos tributários que originaram a negativa inicial de adesão ao SIMPLES NACIONAL (inscrições nº 0040201462167, 0060401153120 e 0060500305653) e, portanto, servem de obstáculo para as autuações levadas a efeito, já que infirmam, em termos jurídicos, a invalidade da adesão e dos pagamentos realizados sob a sistemática simplificada.<br>O TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA QUARTA REGIÃO reconheceu não haver direito líquido e certo à adesão exclusivamente por considerar não estar definido e comprovado que os débitos se encontravam com a exigibilidade efetivamente suspensa quando da tentativa de adesão em 2007, porém não firmou qualquer posição sobre a existência do direito à adesão, sobretudo em virtude da comprovação da inexistência dos débitos pretensamente impeditivos. (fl. 1.688 - Grifo nosso)<br>Ao rejeitar os embargos de declaração, o Tribunal de origem, assentou, essencialmente, que (a) " o s embargos de declaração evidenciam que se postula modificação dos fundamentos da decisão embargada para que prevaleça certa interpretação sobre a matéria em causa, o que não é possível através deste recurso" (fl. 1.722); e (b) " q uanto à cumulação da multas de ofício e de mora, há precedente da Turma distinguindo a natureza jurídica de ambas, o que resulta na possibilidade de cumulação" (fl. 1.770).<br>Como se vê, tem-se caracterizada infringência aos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, II, do CPC.<br>Ora, "conquanto o julgador não esteja obrigado a rebater, com minúcias, cada um dos argumentos deduzidos pelas partes, o Código de Processo Civil de 2015, exaltando os princípios da cooperação e do contraditório, lhe impõe o dever de enfrentar todas as questões capazes de, por si sós e em tese, infirmar as conclusões alcançadas acerca dos pedidos formulados pelas partes, sob pena de se reputar não fundamentada a decisão proferida" (REsp 1.819.062/RJ, relatora MINISTRA NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/2/2020, DJe de 13/2/2020).<br>A propósito, confira-se:<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. NECESSIDADE DE IDENTIFICAÇÃO DOS ATOS DE INFRAÇÃO À LEI OU AOS ATOS CONSTITUTIVOS E DE QUEM OS PRATICOU. QUESTÃO RELEVANTE. AUSÊNCIA DE VALORAÇÃO. OMISSÃO CONFIGURADA.<br>1. A controvérsia tem por objeto acórdão que deferiu o redirecionamento em Execução Fiscal sob estes fundamentos: a) no pedido de Falência da empresa devedora, consta que o agravante ocupava o cargo de diretor da empresa, o que evidencia a responsabilidade tributária nos termos do art. 135, III, do CTN; b) a dissolução irregular é situação que autoriza o redirecionamento;<br>c) há confissão da instituição financeira de se apresentam indícios de infrações administrativas e/ou penais; d) em processo anterior, contendo as mesmas partes, foi mantido o entendimento que redirecionou outro processo.<br>2. Contra o referido julgamento, opuseram-se Embargos de Declaração para discutir os seguintes vícios: a) omissão e contradição quanto à impossibilidade de equiparar a Falência à dissolução irregular da empresa, bem como em relação ao fato de que, no Agravo de Instrumento 1410191-85.2018.8.12.0000, com as mesmas partes, afastou-se o redirecionamento justamente porque a Falência não implicava dissolução irregular; b) omissão a respeito da ausência de demonstração de dolo ou da prática de atos de infração à lei ou ao contrato social, praticados pelo seu diretor, ônus esse da Fazenda Pública, na medida em que seu nome não esta indicado na CDA.<br>3. Embora a Falência não constitua hipótese de dissolução irregular da empresa, tal fato, por si só, não autoriza a conclusão de que o redirecionamento é incabível. Isso porque a dissolução irregular (não presente quando se trata de decretação de Falência) é apenas uma das hipóteses que autorizam o redirecionamento. Nada impede, por exemplo, que se identifique a prática de crimes falimentares ou de atos ilícitos de outra natureza.<br>4. No caso dos autos, essa foi a premissa fixada no Tribunal de origem. De fato, o órgão colegiado justificou o redirecionamento porque "há confissão da própria instituição financeira quanto à existência de indícios da ocorrência de infrações administrativas e/ou penais, conforme observa-se às fls. 117-120" (fl. 281. e-STJ).<br>5. A esse respeito, a posição veiculada no voto vencido, e expressamente devolvida à apreciação do colegiado por meio da oposição de Embargos de Declaração, é de que o referido relatório poderia identificar infrações, mas em momento algum as imputaria ao diretor contra o qual foi deferido o redirecionamento.<br>6. A ausência de valoração desse ponto, pela posição majoritária (que deferiu o redirecionamento) configura omissão, pois é relevante identificar, como parece óbvio, não apenas a existência de atos de infração à lei ou aos atos constitutivos, como principalmente o responsável por eles.<br>7. Agravo conhecido para se conhecer do Recurso Especial e dar-lhe parcial provimento para reconhecer, neste momento, a violação do art. 1.022 do CPC. Deverão os autos retornar ao Tribunal de origem para novo julgamento dos Embargos de Declaração (AREsp n. 1.623.517/MS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2/6/2020, DJe de 21/8/2020 - Grifo nosso)<br>A princípio, os argumentos suscitados pela recorrente revelam-se essenciais para o correto deslinde da controvérsia e são insuscetíveis de exame por esta Corte, por demandar a apreciação de elementos fático-probatórios e/ou que acarretariam indevida supressão de instância recursal.<br>Isso posto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial para, anulando o acórdão que rejeitou os embargos de declaração, determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para sanar concretamente todos os vícios apontados.<br>Intimem-se.<br>EMENTA