DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em benefício de LUIS HENRIQUE LIMA FERNANDES contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que deu provimento ao recurso ministerial para reformar a decisão absolutória de primeiro grau e condenar o paciente como incurso no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, às penas de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime semiaberto, mais pagamento de 583 dias-multa.<br>Neste habeas corpus, a impetrante sustenta a flagrante ilicitude da prova colhida em busca pessoal, justificada em intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta.<br>Requer a absolvição da paciente, diante da invalidade do conjunto probatório utilizado na condenação.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>O Tribunal de origem considerou válida a busca pessoal sob a seguinte motivação:<br>A fim de evitar desnecessária tautologia, reproduzo, em azul, a transcrição da prova oral contida na sentença (evento 113, SENT1):<br>MARCOS SANTUCH COELHO, Policial Militar, referiu que estavam em patrulhamento de rotina, no final do turno, por volta das 6h40min da manhã, quando se depararam com "Zezeca" (LUIS HENRIQUE). Disse que realizaram a abordagem e localizaram as drogas no interior da mochila de LUIS HENRIQUE. Mencionou que nunca havia abordado o réu, mas já o conhecia por ser envolvido com o tráfico de drogas. Relatou que a mãe do acusado também era envolvida com a traficância. Afirmou que o local onde ocorreu a prisão era movimentado e havia ponto de tráfico de drogas e residências. Disse que o réu também estava com dinheiro, celular e balança de precisão. Declarou que realizaram a abordagem porque "6h40min da manhã alguém carregando uma mochila, é meio suspeito", além de ser conhecido por seus colegas policiais.<br>THALLES SILVA BOSHOLM, Policial Militar, descreveu que estavam em patrulhamento em local conflagrado pelo tráfico de drogas, de domínio da facção "Os Manos", quando avistaram o acusado, vulgo "Zezeca", já conhecido pelo envolvimento no tráfico e por diversas ocorrências policiais, e por ser integrante da facção. Afirmou que a "família inteira" de LUIS HENRIQUE é envolvida com o tráfico de drogas. Referiu que realizaram a abordagem e em revista pessoal encontraram os entorpecentes no interior da mochila do réu. Aduziu que havia bastante "crack picado", além de dinheiro e cocaína. Não recordou se havia balança de precisão no interior da mochila. Disse que, segundo LUIS HENRIQUE, ele recebia um valor para fracionar, embalar e entregar a droga para quem "vende na rua".<br>Com a devida vênia ao entendimento da sentenciante, não visualizo, no presente caso, ilicitude na busca pessoal operada pelos policiais.<br>Isso porque, segundo consta dos autos, policiais militares, em patrulhamento de rotina em local conflagrado pela prática do tráfico de drogas, especialmente pela facção criminosa denominada "Os Manos", avistaram o réu, o qual, ressalta-se, era previamente conhecido da guarnição policial por seu envolvimento pretérito com o tráfico de drogas, bem como de outras ocorrências policiais, portava uma mochila em suas costas, justificando a abordagem policial.<br>Além disso, verifico que estão ausentes elementos indicativos de inidoneidade dos policiais. Com efeito, as razões da busca pessoal são juridicamente válidas e foram confirmadas pelos agentes, cujos relatos possuem fé pública e se mostram harmônicos, sem aparentes contradições.<br>Na sentença consta:<br>Compulsando os autos, verifico que o acusado foi abordado pela guarnição policial, no período da manhã, por volta das 6h, e que a justificativa apresentada foi a de que ele portava uma mochila nas costas em local conflagrado pelo tráfico de drogas. Também foi aventado que os familiares do réu eram envolvidos com a narcotraficância e que ele também seria conhecido da guarnição pelo envolvimento com o tráfico. Não foi relatado se o réu procurou evadir-se do local, ao perceber a chegada dos policiais, ou se havia alguma movimentação de venda de entorpecentes ou qualquer atitude suspeita que pudesse validar a abordagem. Repiso: o motivo da abordagem foi unicamente o fato de que LUIS HENRIQUE portava uma mochila, às 6h40min e por ser conhecido pelos policiais. O fato do réu ser conhecido dos policiais, ou estar com uma mochila, no início da manhã, em local onde ocorre a traficância, porém existem residências, frise-se, não fundamenta a abordagem e revista pessoal. Tal ato deve ser corroborado por outros elementos objetivos, o que não ocorreu, in casu.<br>Quanto à realização de busca pessoal, o próprio § 2º do art. 240 do CPP consagra que é necessária a presença de fundada suspeita para que seja autorizada a medida invasiva, padecendo de razoabilidade e de concretude a abordagem de indivíduo tão somente por ser conhecido pelo prévio envolvimento delitivo e pelo subjetivo argumento de estar em "atitude suspeita" ou em local conhecido como ponto de tráfico.<br>A seguir os julgados que respaldam esse entendimento:<br>"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. FLAGRANTE AMPARADO EM ELEMENTOS SUBJETIVOS. ILEGALIDADE POR ILICITUDE DAS PROVAS. ABSOLVIÇÃO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.<br>1. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, quanto à realização de busca pessoal, o próprio § 2º do art. 240 do CPP consagra que é necessária a presença de fundada suspeita para que seja autorizada a medida invasiva, padecendo de razoabilidade e de concretude a abordagem de indivíduo tão somente por ser conhecido pelo prévio envolvimento delitivo e pelo subjetivo argumento de estar em "atitude suspeita".<br>2. Se não amparada pela legislação, a revista pessoal, que foi realizada apenas com base em parâmetros subjetivos dos agentes policiais, sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida invasiva, vislumbra-se a ilicitude da prova, e das dela decorrentes, nos termos do art. 157, caput, e § 1º, do CPP.<br>3. No caso, o Tribunal de origem entendeu que a busca pessoal realizada na paciente ocorreu de modo regular, pois havia fundada suspeita de prática delituosa, uma vez que "a acusada estava sentada em um banco na rodoviária de Presidente Prudente SP, quando, ao perceber a aproximação dos policiais militares, esboçou uma reação estranha e demonstrou nervosismo, o que levantou suspeita. Realizada a abordagem de Jéssica, ela prontamente confessou aos policiais que trazia tabletes de maconha dentro de um travesseiro.  ..  Contudo, no interior do mencionado travesseiro, havia seis tabletes de maconha, totalizando 6kgs". Do contexto fático delineado pelas instâncias ordinárias, vislumbra-se a inexistência de elementos concretos que pudessem evidenciar a ocorrência de flagrante delito, não tendo sido demonstrada a existência de investigações prévias e de fundadas razões para a busca pessoal.<br>4. Habeas corpus concedido para reconhecer a nulidade das provas obtidas mediante busca pessoal, bem como das provas derivadas, e absolver a paciente das imputações trazidas na denúncia (art. 386, VII, do CPP), determinando-lhe a soltura incontinenti (se encarcerada), se por outro motivo não estiver presa."<br>(HC n. 791.754/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023.);<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE DA BUSCA VEICULAR. FUNDADA SUSPEITA NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE DADOS CONCRETOS. PARÂMETROS UNICAMENTE SUBJETIVOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. Como é de conhecimento, no que tange à busca veicular, sabe-se que esta Corte Superior a equipara à busca pessoal, regida pelo art. 240 do Código de Processo Penal. Exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.<br>2. Nessa linha de intelecção, Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e. g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP (RHC n. 158.580/BA, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022).<br>3. Na hipótese dos autos, conforme bem descrito no voto vencido em sede de apelação criminal, verifica-se que não se tem clareza sobre o motivo que ensejou a busca veicular, de modo que: O que se tem de certo é que não há referência a denúncia específica, tampouco investigação, sequer informe sobre eventual traficância do acusado.<br>Consta dos autos que policiais militares avistaram o veículo do paciente "em atitude suspeita" e nada mais. Em juízo, um dos policiais disse que o condutor teria feito "certo zigue-zague com o automóvel, ao perceber a presença da guarnição" e o outro policial afirmou que "a região era conhecida pela ocorrência de muitos roubos de veículos", motivo pelo qual decidiram realizar a vistoria no carro. Contudo, a circunstância retratada, apesar de autorizar a abordagem policial, não autoriza a busca pessoal e veicular, porquanto ausentes elementos outros que revelem a devida justa causa. Nesse contexto, a prova deve ser considerada ilegal.<br>4. Assim, reconhecida a ilegalidade da busca veicular promovida pelos policiais militares, devem ser reconhecidas como ilícitas as provas do crime de tráfico de drogas colhidas no bojo do Processo n. 5013002-55.2021.8.21.0001/RS, o que enseja a absolvição do paciente ausência de materialidade delitiva.<br>5. Agravo regimental do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul a que se nega provimento."<br>(AgRg no HC n. 788.316/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 13/2/2023.);<br>"HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. REQUISITOS DO ART. 244 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. ABSOLVIÇÃO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.<br>1. No caso dos autos, a busca pessoal foi efetuada porque o Paciente era conhecido nos meios policiais pela prática de crimes, tentou empreender fuga ao avistar a viatura policial e teria se comportado de "modo suspeito". Como se vê, não foi demonstrada a necessária justa causa, apta a demonstrar a legalidade da medida invasiva.<br>2. Os arts. 240, § 2.º, e 244, ambos do Código de Processo Penal, exigem que haja fundada suspeita, e não mera impressão subjetiva, sobre a posse de objetos ilícitos para que seja possível a referida diligência. Esta fundada suspeita deve, portanto, ser objetiva e justificável a partir de dados concretos, independentemente de considerações subjetivas acerca do "sentimento", "intuição" ou o "tirocínio" do agente policial que a executa.<br>3. A posterior situação de flagrância não convalida a revista pessoal realizada ilegalmente, pois amparada em meras suposições ou conjecturas. A propósito, nem mesmo o histórico criminal mencionado no acórdão impugnado legitima a diligência policial, pois, na hipótese, não havia fundada suspeita de que o Acusado estava na posse do entorpecente.<br>4. Ordem de habeas corpus concedida para anular as provas obtidas mediante a busca pessoal realizada pelos policiais militares, bem como as provas delas decorrentes e, em consequência, absolver o Acusado da imputação feita na Ação Penal n. 0700426-55.2021.8.02.0049."<br>(HC n. 737.075/AL, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 12/8/2022).<br>No caso, o Tribunal de origem destacou que os policiais abordaram o paciente na rua unicamente porque ele carregava um mochila, " às 6h 40 min da manhã", e era conhecidos pelo envolvimento com o tráfico de drogas. Ou seja, a atuação policial foi motivada em mera intuição ou palpite da suposta traficância, sem a indicação de qualquer outro dado capaz de despertar suspeitas concretas dos agentes públicos.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para anular as provas colhidas através da busca pessoal, absolvendo, portanto, o paciente da imputação do crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, nos autos da Ação Penal n. 5002427- 92.2022.8.21.0052/RS.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA