DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impetrado em favor de LUIZ ABILIO DO NASCIMENTO, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 10 anos de reclusão, em regime inicial fechado, declarando-o como incurso no artigo 121, §§ 1º e 2º, inciso III, do Código Penal.<br>A Tribunal a quo negou provimento ao recurso defensivo, nos termos da seguinte ementa:<br>"APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO QUALIFICADO PELO MEIO CRUEL (ART. 121, §§1º e 2º, III, CP). Condenação a pena de 10 anos em regime inicialmente fechado. Recurso de ambas as partes. Réu que matou, sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, e com emprego de meio cruel, mediante 30 golpes da região da cabeça e do corpo, pessoa com quem consumia drogas e que teria iniciado discussão e se apoderado inicialmente de enxada posteriormente tomada pelo réu. Privilégio que encontra amparo na prova dos autos inexistindo dissociação entre as conclusões do Conselho de Sentença e as provas produzidas no feito. Ausência de prova da contrariedade da decisão com as evidências dos autos. Adequada redução da pena pelo privilégio em patamar mínimo, pelas circunstâncias do caso concreto. Recurso da acusação e da defesa desprovidos." (e-STJ, fls. 14).<br>Neste writ, o impetrante sustenta, em síntese, que "a decisão que aplicou o patamar mínimo do privilégio não foi baseada em qualquer elemento idôneo. Neste sentido, destacamos que o privilégio do artigo 121, §1º do Código Penal foi aplicado no patamar de 1/6, quando na verdade deveria ter sido aplicado na fração máxima prevista em lei, qual seja 1/3" (e-STJ, fl. 7).<br>Requer a concessão da ordem para que a pena do paciente seja readequada e, por consequência, fixado regime adequado.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>Assim decidiu o Tribunal a quo quanto ao capítulo da dosimetria impugnado:<br>"No caso, correta a redução pelo privilégio em seu patamar mínimo.<br>Isso porque, embora o Júri tenha reconhecido que o réu foi injustamente provocado pela vítima, a provocação de que a vítima se utilizaria da casa do réu para "boca de fumo" não se mostra demasiadamente ofensiva a justificar aumento em maior patamar, notadamente diante de reação de tamanha brutalidade, envolvendo golpes mesmo após a vítima estar caída ao solo.<br>Tal se depreende das imagens do réu após o crime, bem ainda da conclusão exarada no laudo do local dos fatos (fls. 106/113): "é possível inferir que a maior parte dos ferimentos tenha sido causada com a vítima estando próxima ao chão, local onde também teria sido seu sítio de imobilização final", sendo também "possível inferir que os instrumentos utilizados na agressão foram: a placa de aço, as hastes de madeira e o tijolo".<br>E, pela manutenção do montante de pena, de 10 anos de reclusão, fixada em sentença, inviável a alteração do regime inicial fechado, que observa comando legal.<br>Dessa forma, de rigor a manutenção da r. sentença tal como lançada." (e-STJ, fls. 21-22)<br>A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) exige fundamentação concreta para a aplicação de frações inferiores a 1/6 para atenuantes ou superiores a 1/6 para agravantes, pois a legislação não estabelece parâmetros objetivos para esses aumentos e diminuições.<br>Neste sentido:<br>"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO SIMPLES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. PRIVILÉGIO. FRAÇÃO DE 1/6. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REVOLVIMENTO DE MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA.<br>I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento firmado anteriormente, sob pena de ser mantida a decisão vergastada por seus próprios fundamentos.<br>II - Nos termos da orientação desta Corte, "A escolha do quantum de diminuição relativo à privilegiadora prevista no art. 121, § 1º, do CP, entre os patamares de 1/6 a 1/3, deve se basear nas circunstâncias concretas evidenciadas nos autos, considerando "os elementos caracterizadores do homicídio privilegiado, ou seja, a relevância social ou moral da motivação do crime, ou o grau emotivo do réu, além da intensidade da injusta provocação realizada pela vítima. Precedente do Pretório Excelso"" (AgRg no AREsp n. 1041612/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/3/2018, DJe 16/3/2018) (AgRg no AREsp n. 2.055.192/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022).<br>III - No presente caso, a pena sofreu redução de 1/6, levando-se em consideração elementos concretos dos autos, sobretudo a desproporcionalidade entre a injusta provocação da vítima e a conduta do autor.<br>IV - A revisão do julgado, para fins de fixar a fração máxima de redução do homicídio privilegiado, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inadmissível a teor da Súmula n. 7/STJ.<br>V - Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp n. 2.168.923/MS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 30/6/2023.)<br>"DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO QUALIFICADO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO INFERIOR A 1/6. INADMISSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA EXIGIDA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO PRIVILÉGIO DO HOMICÍDIO. FRAÇÃO FIXADA EM 1/5. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. ORDEM NÃO CONHECIDA, MAS CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Habeas corpus impetrado em favor de Jefferson Araújo da Silva, condenado a 13 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática de homicídio qualificado por asfixia e recurso que dificultou a defesa da vítima, na forma privilegiada. A defesa questiona a dosimetria da pena, requerendo a aplicação da fração de 1/6 para a atenuante da confissão espontânea e a fração máxima de 1/3 para a causa de diminuição de pena do homicídio privilegiado.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) se é necessária fundamentação concreta para a aplicação de fração inferior a 1/6 na redução da pena pela atenuante da confissão espontânea; e (ii) se é cabível a fração de 1/3 para a causa de diminuição de pena prevista no art. 121, § 1º, do Código Penal, ao invés da fração de 1/5 fixada pela sentença.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. Não se admite habeas corpus em substituição a recurso próprio, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, sendo possível a concessão da ordem de ofício.<br>4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) exige fundamentação concreta para a aplicação de frações inferiores a 1/6 para atenuantes ou superiores a 1/6 para agravantes, pois a legislação não estabelece parâmetros objetivos para esses aumentos e diminuições.<br>5. No caso concreto, a ausência de fundamentação específica justifica a revisão da fração de 1/6 para a atenuante da confissão espontânea, devendo ser aplicada a redução padrão de 1/6, resultando em pena intermediária de 15 anos de reclusão.<br>6. Em relação à causa de diminuição do privilégio do homicídio, fixada em 1/5 pelo juiz de primeiro grau, a decisão foi devidamente fundamentada na desproporção entre o motivo da reação e a intensidade da ação do agente. A alteração desse parâmetro demandaria revolvimento de fatos e provas, inviável em habeas corpus, conforme jurisprudência do STJ.<br>IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO, MAS ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO." (HC n. 914.540/PE, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 17/2/2025.)<br>No presente caso, a pena sofreu redução de 1/6, levando-se em consideração elementos concretos dos autos, sobretudo a desproporcionalidade entre a injusta provocação da vítima e a conduta do autor, tendo em vista que a provocação de que a vítima se utilizaria da casa do paciente para "boca de fumo" não se mostra demasiadamente ofensiva a justificar aumento em maior patamar, notadamente diante de reação de tamanha brutalidade, envolvendo golpes mesmo após a vítima estar caída ao solo.<br>Restou prejudicado o pleito sucessivo de adequação do regime.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intime-se.<br>EMENTA