DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de TALLIS WENDELL DE SOUZA GUTERRES, tendo como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA, em virtude do julgamento da apelação criminal n. 5046663-38.2022.8.24.0023.<br>Consta nos autos que o paciente foi inicialmente condenado pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Florianópolis, na ação penal n. 5046663-38.2022.8.24.0023, pela prática do crime descrito no art. 33, caput e § 4º, c/c art. 40, inciso VI, da Lei 11.343/06, e art. 65, inciso I, do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos (fls. 280-288).<br>A defesa interpôs apelação ao Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, que negou provimento ao recurso, mantendo-se os demais termos da condenação (fls. 56-61).<br>Na presente impetração, busca-se a concessão da ordem para revisar os critérios empregados na dosimetria da pena, indicando a ocorrência de bis in idem em razão da dupla valoração da natureza da droga na primeira e segunda fases da dosimetria.<br>Pede-se, ao final, a concessão da ordem para ampliar a fração de redução relativa à causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.<br>É o relatório. DECIDO.<br>A controvérsia cinge-se à possível ocorrência de coação ilegal, em razão dos critérios empregados na dosimetria da pena.<br>A presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Tendo em vista a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em observância ao disposto no §2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, transcrevo, para melhor análise, os fundamento do acórdão impugnado (fls. 56-61):<br> .. <br>Subsidiariamente, a defesa pugna pela fixação da pena no seu mínimo legal, sob a alegação de que a natureza da droga, por si só, não constitui motivação idônea para majorar a reprimenda, não podendo ser desconsiderada a ínfima quantidade de entorpecente apreendido.<br>Analisada a sentença nesse particular, nada há a corrigir, porquanto como visto, faz parte da discricionariedade do sentenciante, desde que devidamente fundamentada, a majoração da pena em razão da quantidade e natureza do entorpecente apreendido.<br>Transcreve-se a sentença (126.1):<br>Na primeira fase da dosimetria, as circunstâncias judiciais do art. 42 da Lei 11.343/06 e do art. 59 do Código Penal, registro que a natureza da substância apreendida enseja a majoração da pena base, uma vez que foi apreendida cocaína, droga de alto potencial lesivo. Justifica-se, assim, o acréscimo de 1/6 (um sexto) à sanção aplicável ao delito em discussão. A culpabilidade é normal ao tipo infringido, já que o acusado tinha consciência de sua ilicitude, sendo-lhe exigível conduta diversa. O réu não registra maus antecedentes (evento 116.1). Quanto à sua conduta social e à personalidade, nada há nos autos que se possa utilizar para uma segura análise. O motivo é inerente ao tipo legal. As circunstâncias e as consequências do crime são normais ao tipo normativo infringido. Por fim, não há que se falar em comportamento da vítima, porquanto esta é a saúde pública.<br>Assim, considerando a existência de apenas uma circunstância judicial desfavorável, acrescento 1/6 (um sexto) à pena mínima cominada no tipo penal e estabeleço a pena base em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Como se vê, a argumentação utilizada pelo julgador a quo com a exasperação da pena, em atenção ao art. 42 da Lei de Drogas, mostra-se idônea.<br> .. <br>Por fim, a defesa postula a majoração da fração referente à minorante do tráfico privilegiado, sob o argumento de que a quantidade de entorpecente apreendida não é expressiva e que a natureza e quantidade de drogas deve ser apreciado de forma conjunta.<br>Mais uma vez, razão não lhe assiste.<br>A aludida causa de diminuição de pena, prevista no §4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, assim dispõe: "Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa"<br>Como se pode perceber, não há qualquer menção a respeito da escolha da fração da redutora. No presente caso, o sentenciante reconheceu a incidência da minorante, uma vez que o apelante é primário e não há elementos nos autos que permitam concluir que este se dedique às atividades criminosas ou integre organizações criminosas; e assim fundamentou a redução a ser procedida (126.1):<br> .. <br>Como já dito anteriormente, a quantidade de droga apreendida  40 porções de cocaína  não pode ser considerada ínfima, sendo necessária a redução no dito patamar para que seja suficiente à reprovação e prevenção delitivas.<br> .. <br>Da análise do acórdão (fls. 56-61), verifico que, por ocasião da prisão em flagrante do paciente, foram apreendidos 12,1 gramas de cocaína em contexto de tráfico ilícito de entorpecentes. A Corte local, ao julgar a apelação criminal, considerou idônea a fundamentação quanto à dosimetria da pena, que, na primeira etapa, valorou negativamente a natureza do entorpecente e exasperou a pena-base em 1/6 acima do mínimo legal.<br>Ocorre que, na terceira etapa, a natureza da substância foi novamente considerada para modular a fração da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, caracterizando bis in idem.<br>Dessa forma, considero a fundamentação empregada no acórdão inidônea, caracterizando constrangimento ilegal, passível de ser sanado mediante a concessão da ordem de ofício.<br>Assim, passo à nova dosimetria da pena.<br>1ª Fase: Afasto o reconhecimento da circunstância judicial negativa prevista no art. 42 da Lei 11.343/2006, considerando a apreensão de pequena quantidade de entorpecente, que não desborda da definição típico-normativa do delito do art. 33 da Lei 11.343/2006. Fixo a pena-base no patamar mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.<br>2ª Fase: Preservo os critérios empregados pela instância de origem, que reconheceu a atenuante da menoridade relativa, mantendo a pena intermediária em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, nos termos do entendimento consubstanciado na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.<br>3ª Fase: Mantenho os critérios da instância de origem quanto à causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/2006, na proporção de 1/6 (um sexto), bem como em relação à causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da mesma lei. Contudo, substituo a fração de redução de 1/2 (um meio) pela fração de 2/3 (dois terços), fixando a pena definitiva em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa.<br>Fixo o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal, e promovo a substituição da pena privativa de lib erdade por duas penas restritivas de direitos, porquanto presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, a serem definidas pelo juízo da execução penal.<br>Uma vez verificado que a matéria trazida no presente writ é objeto de jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça, não há nenhum óbice à concessão da ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal.<br>Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido (EDcl no AgRg no HC 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, 5ª Turma, DJ-e 23/2/2016).<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. No entanto, concedo a ordem, de ofício, para redimensionar a pena de TALLIS WENDELL DE SOUZA GUTERRES para 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, cumulada com 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, em regime aberto. Substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução penal, mantendo-se os demais termos da condenação.<br>Comunique-se à autoridade coatora e ao juízo de primeiro grau.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA