DECISÃO<br>T rata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de EMMANUELE DA SILVA, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.<br>Extrai-se dos autos que a paciente foi condenada à pena de pena de 9 anos e 4 meses de reclusão em regime inicial fechado, como incursa no artigo 121, § 4º, segunda parte, do Código Penal, possibilitada a apresentação de recurso em liberdade.<br>A defesa interpôs recurso de apelação perante o Tribunal de origem, que negou provimento ao recurso, nos termos do acórdão que recebeu a seguinte ementa:<br>"APELAÇÃO. HOMICÍDIO DOLOSO. Materialidade e autoria demonstradas. Confissão parcial corroborada pelos relatos seguros e coesos dos policiais militares, bem como pela narrativa do perito. Condenação mantida, a par de não impugnada. Apenamento. Basilar acima do mínimo legal em face de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Causa de aumento constatada. Regime inicial fechado único compatível com o homicídio qualificado, a par do quadro adverso e montante do "castigo" também colidentes com retiro menos severo. Recurso improvido, com expedição de mandado de prisão." (e-STJ, fls. 6-16)<br>Neste writ, a defesa alega constrangimento ilegal decorrente da expedição de mandado de prisão antes do trânsito em julgado da condenação.<br>Aduz que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal sem fundamentação concreta e que deveria ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea, ainda que essa tenha sido considerada qualificada.<br>Entende, por fim, que deve ser substituída a pena deve ser cumprida em regime domiciliar, por se tratar de paciente mãe de 3 crianças menores de 12 anos.<br>Requer a concessão da ordem para que seja anulada a expedição de mandado de prisão, redimensionada a pena, abrandado o regime e determinada a prisão domiciliar.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>De antemão, observa-se o acórdão impugnado transitou em julgado em 1/6/2020, consoante verificado em consulta ao portal eletrônico do Tribunal de origem, razão pela qual a utilização do presente habeas corpus com o fim de se desconstituir as decisões proferidas pelas instâncias ordinárias consubstancia pretensão revisional que configura usurpação da competência do Tribunal de origem, nos termos dos arts. 105, inciso I, alínea "e", e 108, inciso I, alínea "b", ambos da Constituição da República.<br>Nesse sentido:<br>"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. IMPETRAÇÃO SUPERVENIENTE AO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. PEDIDO QUE, NA VERDADE, CONSUBSTANCIA PRETENSÃO REVISIONAL, ANTES DA INAUGURAÇÃO DA COMPETÊNCIA DESTA CORTE. DESCABIMENTO. ART. 105, INCISO I, ALÍNEA E, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE ILEGALIDADE EX OFFICIO. INSTRUÇÃO DEFICIENTE DO FEITO. AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO ESSENCIAL À ANÁLISE DA CONTROVÉRSIA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DO WRIT QUE SE IMPÕE. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. O trânsito em julgado da condenação ocorreu antes da protocolização da inicial deste feito. Nesse contexto, o pedido formulado na exordial consubstancia pretensão revisional, a despeito de não ter sido inaugurada essa competência do STJ. Isso porque, nos termos do art. 105, inciso I, alínea e, da Constituição da República, compete ao Superior Tribunal de Justiça, originariamente, "as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados".<br>2. "Revela-se insuscetível de exame o habeas corpus desacompanhado de elementos que evidenciem o al alegado constrangimento ilegal, porquanto a impetração deve fundamentar-se em inequívoca prova pré-constituída" (STF, HC 146.216-AgR, Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, julgado em 27/10/2017, DJe 10/11/2017). Portanto, compete à Defesa narrar e instruir completa e adequadamente o habeas corpus (ou seu respectivo recurso).<br>3. Ausência de ilegalidade que imponha a concessão de ordem de ofício. Defesa que não se desincumbiu do seu ônus de narrar que os diversos procedimentos criminais em que o Paciente consta como parte, registrados na FAC, não serviriam para fixar idoneamente a pena-base acima do mínimo legal.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC 628.646/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe 1/3/2021, grifamos)<br>AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA ACÓRDÃO DE APELAÇÃO TRANSITADO EM JULGADO, SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO INAUGURADA A COMPETÊNCIA DO STJ. DROGAS. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. 620 KG DE MACONHA. ANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. COGNIÇÃO SUMÁRIA. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT INDEFERIDO LIMINARMENTE.<br>1. Já houve o trânsito em julgado da condenação, razão pela qual o habeas corpus é sucedâneo de revisão criminal, e como não existe, neste Tribunal, julgamento de mérito passível de revisão em relação à condenação sofrida pelo paciente, forçoso reconhecer a incompetência desta Corte Superior para o processamento do presente pedido. Precedentes.<br>2. Não há manifesta ilegalidade ao ser afastado o tráfico privilegiado nas instâncias originárias. O Tribunal de origem avaliou todo o contexto fático-probatório que evidencia a dedicação e o envolvimento do paciente com a atividade criminosa, verificando-se a apreensão de grande quantidade de maconha (aproximadamente 620 kg), anotações de contabilidade de tráfico, eppendorfs e balança de precisão, com resquícios de maconha e outros objetos, tipicamente destinadas ao preparo de porções individualizadas de entorpecentes, instrumentos comumente empregados pelos traficantes para suas atividades rotineiras. A tese jurídica, como apresentada, deve ser analisada com a devida profundidade em sede adequada perante o Tribunal de origem, não sendo possível análise nos autos de habeas corpus, de cognição sumária.<br>3. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC 611.261/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 9/2/2021, DJe 18/2/2021, grifamos)<br>No caso concreto, contudo, assiste razão à defesa no tocante ao não reconhecimento da confissão espontânea, caracterizando ilegalidade flagrante passível de saneamento nesta sede. O Tribunal, sobre o tema, considerou:<br>"Na segunda fase da dosimetria, também ao contrário do aduzido em razão de recurso, incogitável a confissão espontânea, circunstância que não se coaduna com a admissão parcial da acusação, lembrando o fato de EMMANUELE sustentar ter sido a testemunha Rodrigo quem puxou seu braço enquanto conduzia o veículo, daí porque veio a perder a direção e atingir a vítima (a evidenciar a confissão qualificada, colidente com a circunstância prevista no artigo 65, III, "d", do Código Penal), sem se desprezar a incompatibilidade da atenuante com a prisão em flagrante." (e-STJ, fl. 12)<br>Entretanto, este STJ entende que a confissão, mesmo parcial ou qualificada, sempre dá direito à atenuação da pena, sendo desnecessário perquirir quão influente ela foi para a formação do convencimento dos julgadores. Por isso, mesmo que a confissão seja extrajudicial ou que o réu tenha dela se retratado, e ainda que o juiz nem sequer a mencione na motivação da sentença, o acusado faz jus à atenuante respectiva. Cumpre considerar que, consoante destacado no próprio acórdão, a paciente admitiu os fatos perante o Tribunal do Júri. Com essa orientação, destaco os seguintes julgados:<br>"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM RELAÇÃO A RÉU QUE SUSTENTOU A TESE DE LEGÍTIMA DEFESA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1. A decisão agravada não conheceu do agravo em recurso especial com fundamento na Súmula n. 182/STJ, porquanto não impugnada especificamente a incidência dos óbices apontados pela Corte a quo como razões de decidir para a inadmissão do recurso especial (e-STJ fls. 2979/2980). Nas razões do regimental (e-STJ fls. 2984/2990), por sua vez, os agravantes deixaram de infirmar especificamente o referido entrave, limitando-se a alegar, de maneira genérica, que todos os fundamentos apontados pelo Tribunal de origem para inadmitir o recurso especial foram devidamente impugnados nas razões do agravo e a asseverar que o decisum agravado não está devidamente fundamentado, por não ter se manifestado sobre todos os argumentos ventilados no agravo (e-STJ fl. 2987).<br>2. A falta de impugnação específica dos fundamentos utilizados na decisão agravada (decisão de não conhecimento do agravo em recurso especial) atrai a incidência da Súmula n. 182 desta Corte Superior.<br>3. A falta de exame da matéria de fundo, na hipótese de recurso inapto ao conhecimento, como no caso concreto, configura mera decorrência do exercício do devido juízo de admissibilidade recursal. Precedentes.<br>4. Verificada, de ofício, a ocorrência de ilegalidade quanto ao não reconhecimento da atenuante genérica da confissão espontânea, na segunda fase da dosimetria da pena do delito de homicídio qualificado, em relação a réu que sustentou a tese de legítima defesa, revela-se de rigor a concessão de habeas corpus quanto a esse aspecto.<br>5. A jurisprudência desta Corte Superior se consolidou no sentido de que, nos casos em que a confissão do acusado servir como um dos fundamentos para a condenação, a aplicação da atenuante em questão é de rigor, "pouco importando se a confissão foi espontânea ou não, se foi total ou parcial, ou mesmo se foi realizada só na fase policial com posterior retração em juízo" (AgRg no REsp 1412043/MG, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 10/3/2015, DJE 19/3/2015). A matéria encontra-se sumulada, consoante o enunciado n. 545 desta Corte Superior.<br>6. A Quinta Turma deste Superior Tribunal, na apreciação do REsp n. 1.972.098/SC, de relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 14/6/2022, DJe 20/6/2022, firmou o entendimento de que o réu fará jus à atenuante da confissão espontânea nas hipóteses em que houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, ainda que a confissão não tenha sido utilizada pelo julgador como um dos fundamentos da condenação, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada. Precedentes.<br>7. Na hipótese vertente, considerando a existência de confissão qualificada, conforme se extrai do acórdão recorrido e da ata da sessão de julgamento do Tribunal do Júri, segundo a qual a defesa de um dos réus sustentou a tese de legítima defesa (e-STJ fls. 2464 e 2800), se mostra de rigor o reconhecimento, em favor desse, da incidência da atenuante da confissão espontânea, em relação ao delito de homicídio qualificado.<br>8. É firme a jurisprudência deste Superior Tribunal no sentido de que, nas hipóteses de confissão parcial ou qualificada, como na espécie, se admite a incidência da benesse em patamar inferior a 1/6. Precedentes.<br>9. Agravo regimental não conhecido e concedida, de ofício, a ordem de habeas corpus para reconhecer a incidência da atenuante do art. 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal e sua aplicação na fração de 1/12, em relação ao réu que sustentou a tese de legítima defesa, culminando no redimensionamento da respectiva reprimenda." (AgRg no AREsp n. 2.685.703/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 3/9/2024.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO QUALIFICADA. TESE SUSCITADA DURANTE O INTERROGATÓRIO DO RÉU. RECONHECIMENTO. COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A QUALIFICADORA DESLOCADA PARA A SEGUNDA FASE DA PENA. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS IGUALMENTE PREPONDERANTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Nos termos da orientação do Superior Tribunal de Justiça, "a confissão, ainda que parcial, ou mesmo qualificada - em que o agente admite a autoria dos fatos, alegando, porém, ter agido sob o pálio de excludentes de ilicitude ou de culpabilidade -, deve ser reconhecida e considerada para fins de atenuar a pena" (HC n. 350.956/SC, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 2/8/2016, DJe 15/8/2016).<br>2. De mais a mais, em se tratando "de julgamento realizado perante o Tribunal do Júri, todavia, considerando a dificuldade em se concluir pela utilização pelos jurados da confissão espontânea para justificar a condenação, este Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é suficiente que a tese defensiva tenha sido debatida em plenário, seja arguida pela defesa técnica ou alegada pelo réu em seu depoimento" (AgRg no AREsp n. 1.754.440/MT, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 2/3/2021, DJe 8/3/2021).<br>3. A atenuante da confissão, mesmo qualificada, pode ser compensada integralmente com a qualificadora do motivo fútil, que fora deslocada para a segunda fase da dosimetria em razão da pluralidade de qualificadoras no caso concreto. Isso, porque são circunstâncias igualmente preponderantes, conforme entende este Tribunal Superior, que define que "tal conclusão, por certo, deve ser igualmente aplicada à hipótese dos autos, por se tratarem de circunstâncias igualmente preponderantes, que versam sobre os motivos determinantes do crime e a personalidade do réu, conforme a dicção do art. 67 do CP" (HC n. 408.668/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS,<br>Quinta Turma, julgado em 12/9/2017, DJe de 21/9/2017).<br>4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp n. 2.010.303/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 18/11/2022.)<br>Passo ao refazimento da pena.<br>Partindo da pena-base fixada na primeira etapa da dosimetria, 7 anos, reduzo a pena em 1/6 em razão do reconhecimento da atenuante do art. 65, III, d, do CP, chegando ao quantum de 5 anos e 10 meses de reclusão. Na terceira fase, aumento a pena em 1/3, pela incidência da majorante prevista no artigo 121, § 4º, do Código Penal, totalizando 7 anos, 9 meses e 10 dias, mantidas as demais disposições do acórdão.<br>Ante o exposto, não conheço o habeas corpus e concedo a ordem, de ofício, para reduzir a pena para 7 anos, 9 meses e 10 dias, mantidas as demais disposições do acórdão.<br>Publique-se.<br>Intime-se.<br>EMENTA