DECISÃO<br>Cuida-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de GUILHERME DE PAULA SILVA SOUZA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1.0000.25.087539-0/001.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau, como incurso nas sanções do art. 33, caput, c/c o art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/2006, às penas de 8 anos, 6 meses e 2 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 852 dias-multa, conforme sentença de fls. 10/19.<br>O Tribunal de origem negou provimento ao recurso ministerial e deu parcial provimento às apelações interpostas pelos réus para, mantidas as condenações, suspender a exigibilidade do pagamento das custas processuais, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC, em acórdão assim ementado:<br>"APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS NO INTERIOR DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - PROVA SEGURA DE MATERIALIDADE E DE AUTORIA - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO - INVIABILIDADE - TIPIFICAÇÃO DO CRIME DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/6 - DECOTE DA MAJORANTE DO ARTIGO 40, III, DA LEI DE TÓXICOS - IMPROCEDÊNCIA - TRÁFICO DE DROGA PERPETRADO NO INTERIOR DE PRESÍDIO - DECOTE DO PRIVILÉGIO RECONHECIMENTO EM RELAÇÃO A UM DOS ACUSADOS - IMPOSSIBILIDADE - REQUISITOS DA MINORANTE ATENDIDOS - FIXAÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO COLETIVO - AUSÊNCIA DE DEBATE DO TEMA NO CURSO DA INSTRUÇÃO. 1. O valor probante dos depoimentos prestados pelos policiais é igual ao de qualquer outra testemunha: o artigo 202 do CPP é claro ao estabelecer que "toda pessoa poderá ser testemunha" e a condição de agente do Estado não retira a confiabilidade de suas palavras. 2. Os policiais prestaram compromisso com a verdade e em nenhum momento foram contraditados. Além disso, não há nos autos provas de que eles tenham interesse em prejudicar os acusados, imputando-lhes falsamente a prática da infração. 3. O artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 não exige atividade específica de venda da droga, para a sua configuração, sendo suficiente que o agente atue com dolo genérico de "importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar". 4. O artigo 40, III, da Lei n. 11.343/06 impõe aumento de pena àquele que pratica crime de tráfico de drogas no interior de estabelecimento prisional. 5. Investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, não justificam o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, sob pena de violação do artigo 5º, LIV, da Constituição Federal. 6. Conforme orientação do STJ, "A fixação de indenização mínima, nos termos do art. 387, IV, do CPP, exige o cumprimento de três requisitos cumulativos: (i) pedido expresso na denúncia; (ii) indicação do valor pretendido; e (iii) realização de instrução probatória específica para viabilizar o contraditório e a ampla defesa. Precedentes: R Esp n. 1.986.672/SC, Terceira Seção, rel. Min. Ribeiro Dantas, D Je de 21/11/2023; AgRg no R Esp n. 2.008.575/RS, Sexta Turma, rel. Min. Teodoro Silva Santos, D Je de 7/3/2024). V. V.: - Deve-se fixar a reprimenda corporal do agente, adequando-a segundo o princípio da proporcionalidade e razoabilidade" (fl. 20).<br>No presente writ, a defesa sustenta que a condenação do paciente se baseia em presunções e não em provas concretas, não havendo demonstração inequívoca de sua participação no crime de tráfico de drogas. Aponta ausência de dolo específico na conduta do paciente, aduzindo que ele não tinha conhecimento da existência da droga escondida na camisa, nem intenção de comercializá-la.<br>Argumenta ter sido desproporcional o aumento da pena-base.<br>Requer, assim, em liminar e no mérito, a concessão da ordem de habeas corpus para a absolvição do paciente ou, subsidiariamente, a redução da pena.<br>A liminar foi indeferida às fls. 130/132.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus (fls. 138/143).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Ademais, não se verifica a existência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício.<br>Conforme relatado, a defesa almeja a absolvição por ausência de provas e de dolo específico na conduta do paciente ou, subsidiariamente, a redução pena.<br>O Tribunal de origem assim se manifestou quanto à ausência de elementos acerca da participação do paciente na conduta criminosa:<br>"Por ocasião da lavratura do APFD a policial Nicole Guimarães de Moraes asseverou que atendeu à ocorrência no estabelecimento prisional de Campos Gerais, juntamente com o condutor da prisão, em que o réu Guilherme de Paula Silva Souza, detido naquele presídio, entregou substâncias entorpecentes para o também detento Robson de Oliveira dos Santos, embaladas em 107 invólucros, e que presenciou a entrega dos conduzidos na Delegacia de Polícia Civil (APFD).<br>Na instrução do feito a policial Nicole acrescentou que presenciou Guilherme de Paula chamando Robson para entregar-lhe camisetas e cobertores, pedindo-lhe para "jogar fora". Suspeitando da ação, decidiu vistoriar as camisetas e cobertores, momento em que encontrou o material entorpecente. Naquele momento Guilherme apenas se afastou, enquanto Robson lhe pareceu assustado, tendo a testemunha chamado o policial Carlos Ednaldo, que lavrou um comunicado, dirigindo-se todos à Polícia Civil (PJe mídias).<br>A testemunha Gustavo Azevedo Nogueira, condutor do flagrante, esclareceu no inquérito que Guilherme de Paula estava realizando atividades de faxina nas celas 12 e 13, e entregou pela grade do portão dois cobertores e uma camisa para o detento Robson, dizendo-lhe que jogasse aquele material no lixo. Desconfiados, os policiais recolheram os objetos e, ao examiná-los, encontraram na camisa dois sacos fechados contendo 107 "buchas" de maconha (APFD).<br> .. <br>Quanto ao mais, vale salientar que o valor probante dos depoimentos prestados pelos policiais é igual ao de qualquer outra testemunha: o artigo 202 do CPP é claro ao estabelecer que "toda pessoa poderá ser testemunha" e a condição de agente do Estado não retira a confiabilidade de suas palavras. Os policiais prestaram compromisso com a verdade e em nenhum momento foram contraditados. Além disso, não há nos autos provas de que eles tenham interesse em prejudicar os acusados, imputando-lhes falsamente a prática da infração.<br>Devem ser mantidas, portanto, a condenação dos réus" (fls. 25/28).<br>Como se vê, o Tribunal de origem entendeu pela prática do crime de tráfico de drogas pelo paciente. Considerou válidos os depoimentos policiais que embasaram a condenação do paciente. Destacou que no estabelecimento prisional "a policial Nicole  ..  presenciou Guilherme de Paula chamando Robson para entregar-lhe camisetas e cobertores, pedindo-lhe para "jogar fora". Suspeitando da ação, decidiu vistoriar as camisetas e cobertores, momento em que encontrou o material entorpecente. Naquele momento Guilherme apenas se afastou, enquanto Robson lhe pareceu assustado, tendo a testemunha chamado o policial Carlos Ednaldo, que lavrou um comunicado, dirigindo-se todos à Polícia Civil (PJe mídias)" (fl. 25).<br>De fato, o art. 202 do Código de Processo Penal - CPP, estabelece que "toda pessoa pode ser testemunha". Não bastasse, Segundo a jurisprudência desta Corte, "os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos" (AgRg no AREsp n. 1.698.767/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 8/9/2020, DJe de 14/9/2020).<br>Nesse sentido (grifos nossos):<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. No que tange ao pleito de absolvição ou desclassificação da conduta para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, o acórdão combatido, ao manter a condenação pelo tráfico de drogas, consignou que o conjunto probatório aponta para a prática do crime, não somente em razão das substâncias apreendidas (56,59 gramas de "crack"), mas também diante da prova testemunhal.<br>2. Assim, para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e concluir pela absolvição ou desclassificação do crime de tráfico de drogas para o do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7/STJ.<br>3. Ademais, esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.<br>Precedentes.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp 1.877.158/TO, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/9/2021, Dje de 20/9/2021.)<br>Não bastasse, "não cabe nesta via estreita do writ revolvimento fático-probatório a ensejar a absolvição do paciente ou a desclassificação do crime para o art. 28 da Lei 11.343/06" (HC 215.743/DF, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 26/11/2013, DJe 12/12/2013)" (HC n. 339.829/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 24/5/2016, DJe de 6/6/2016).<br>Outrossim, cabe salientar que a alegação de ausência de dolo específico não foi examinada pelo Tribunal de origem, o que inviabiliza a análise da questão pelo Superior Tribunal de Justiça.<br>A propósito, não debatida a questão pela Corte de origem, é firme o entendimento de que "fica obstada sua análise a priori pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de dupla e indevida supressão de instância, e violação dos princípios do duplo grau de jurisdição e devido processo legal" (RHC 126.604/MT, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 7/12/2020, DJe 16/12/2020).<br>Além disso, observa-se que o acórdão da apelação não foi proferido de forma unânime quanto à dosimetria da pena, tendo havido voto divergente favorável ao réu, circunstância que impõe à defesa a oposição de embargos infringentes para o exaurimento da jurisdição antecedente e, portanto, para possibilitar a análise da questão pelo Superior Tribunal de Justiça, o que não foi feito.<br>Nesse sentido, dispõe o art. 105, I, c, da Constituição Federal, que o Superior Tribunal de Justiça não é competente para processar e julgar writ sem o devido esgotamento da jurisdição prévia.<br>Sobre o tema, destaca-se o se guinte precedente (grifos nossos):<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. JULGAMENTO DO AGRAVO EM EXECUÇÃO POR MAIORIA. EMBARGOS INFRINGENTES. CABIMENTO. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DA JURISDIÇÃO ORDINÁRIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. No caso dos autos, extrai-se do aresto vergastado que o julgamento deu-se por maioria, o que desafiaria recurso de embargos infringentes, ficando o Superior Tribunal de Justiça impedido de analisar o mérito do writ, sob pena de indevida supressão de instância, porquanto não esgotada a jurisdição ordinária.<br>2. Esta Corte já decidiu ser "inadequado e descabido o manejo de habeas corpus em substituição a embargos infringentes" (RHC n. 33.360/PR, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 27/5/2014, DJe 9/6/2014).<br>3. "É cabível a oposição de embargos infringentes à decisão não unânime proferida em sede de agravo em execução - inteligência do art. 609 do Código de Processo Penal" (HC n. 509.869/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe de 12/8/2019).<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 935.820/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 25/9/2024.)<br>Nesse contexto, demonstrada a ausência de flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA