DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por MATHEUS VITOR TERRA BARBOSA, com fundamento nas alíneas a e c do permissivo constitucional, contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Paraná na Apelação Criminal n. 0002637-29.2022.8.16.0034, assim ementado (fl. 437):<br>CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE E DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA -- CONDENAÇÃO - APELAÇÃO - ALEGAÇÃO PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS INDICÁRIAS- NÃO ACOLHIMENTO - ATUAÇÃO POLICIAL DENTRO DOS LIMITES DEFINIDOS PELA AUTORIDADE JUDICIÁRIA, QUANDO DA ORDEM DE BUSCA E APREENSÃO - CONSAGRAÇÃO DA TEORIA DA SERENPITIDADE - PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - PLEITO DE RECONHECIMENTO DA BENESSE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE TÓXICOS - IMPOSSIBILIDADE - GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA ALIADA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO EM FLAGRANTE E DA PROVA TESTEMUNHAL CARREADA NOS AUTOS, APTAS A DEMONSTRAR A HABITUALIDADE NO TRÁFICO - CONCLUSÃO INEQUÍVOCA DE QUE O RÉU SE DEDICAVA À ATIVIDADE CRIMINOSA - SENTENÇA MANTIDA - APELO DESPROVIDO.<br>No recurso especial, a defesa apontou a violação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob a tese de que a minorante do tráfico foi afastada com fundamentação inidônea, porquanto não evidenciada a dedicação do acusado a atividades criminosas.<br>Argumenta que a quantidade de drogas e a existência de ações penais em curso não impedem a aplicação da minorante, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça.<br>Ao final da peça recursal, requer o provimento da insurgência para que a minorante do tráfico seja aplicada, com a consequente alteração do regime carcerário e a substituição da pena.<br>Oferecidas contrarrazões (fls. 575/582), os autos retornaram à Câmara julgadora para reexame de matéria repetitiva, conforme art. 1.030, II, do Código de Processo Civil (fls. 586/589). Mantido o acórdão recorrido (fls. 494/503), o recurso especial foi admitido na origem (fls. 603/606).<br>O Ministério Público Federal opina pelo não provimento da insurgência, nos termos da seguinte ementa (fl. 621):<br>RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - IMPOSSIBILIDADE - ENVOLVIMENTO COM CRIMES DE HOMICÍDIO E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO - QUANTIDADE, NATUREZA E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS - CONJUNTO DE ELEMENTOS DE CONVICÇÃO QUE PERMITEM A CONCLUSÃO PELA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PARECER PELO CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.<br>É o relatório.<br>A insurgência não comporta acolhimento.<br>Inicialmente, esclareço que é inviável conhecer do recurso fundado em dissídio jurisprudencial (art. 105, III, c, da CF).<br>Ora, quando o recurso se fundar em dissídio jurisprudencial (art. 105, III, c, da CF), o recorrente fará a prova da divergência com a certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicado o acórdão divergente ou, ainda, com a reprodução de julgado disponível na internet, com indicação da respectiva fonte, devendo-se, em qualquer caso, mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados (arts. 1.029 do CPC e 255, § 1º, do RISTJ).<br>No caso dos autos, o recorrente se limitou a sustentar a existência de dissídio jurisprudencial; não demonstrou, de forma analítica, a identidade fática e a divergência supostamente verificada entre o acórdão impugnado e aqueles indicados como paradigmas.<br>A propósito, confira-se: AgRg no AREsp n. 2.842.766/SP, Ministro Otavio de Almeida Toledo (Desembargador convocado do TJ/SP), Sexta Turma, DJEN 13/5/2025.<br>Passo ao exame do recurso interposto com fulcro na alínea a do permissivo constitucional.<br>No que se refere à minorante do tráfico, o Tribunal de origem consignou o seguinte, ao reexaminar a matéria para eventual juízo de retratação (fls. 501/503 - grifo nosso):<br> ..  No presente caso, de se ver que a quantidade de expressiva de droga apreendida (60g de substância vulgarmente conhecida como maconha, 850g de substância vulgarmente conhecida como cocaína e 149g de substância vulgarmente conhecida como "crack") foi indicada pelo juízo "a quo" apenas de forma supletiva e aliada às circunstâncias apuradas, que corroboram a conclusão de que o réu se dedicava à atividade criminosa.<br>Observa-se que a apreensão das drogas se deu durante investigações de um crime de homicídio qualificado por motivo fútil, com emprego de meio cruel e recurso que dificultou a defesa da vítima (art. 121, §2º, incisos II, III e IV, do Código Penal), ocorrido na data de 25/02/2022, praticado, em tese, pelo ora apelante, apurado nos autos de Ação Penal nº 0001635-24.2022.8.16.0034, que ensejou a expedição de mandado de busca e apreensão.<br>Além disto, também está sendo condenado pelo crime de posse ilegal de arma de fogo com numeração suprimida e munições, o que aumenta os indicativos de sua dedicação à atividade criminosa, descartando a hipótese de traficante eventual.<br>Neste sentido, observou a douta Procuradoria Geral de Justiça em seu judicioso parecer:<br>"Tais informações somadas à apreensão de significativa quantidade e variedade de droga (60g de maconha, 850g de cocaína e 149g de crack), bem como balança de precisão, além de um simulacro de arma de fogo, um revólver calibre .38 com numeração suprimida, 5 cartuchos intactos e 5 munições do mesmo calibre, revelam o envolvimento do apelante com atividades criminosas.<br>Em suma, as circunstâncias do caso concreto que permitem concluir, com a segurança necessária, não se tratar de traficante ocasional, mas voltado a atividades delituosas, de forma habitual, afastando a incidência do benefício previsto no §4º, do art.33, da Lei 11343/06."<br>Portanto, em que pese se trate de réu primário e de bons antecedentes, a quantidade elevada de droga apreendida aliadas às circunstâncias da prisão em flagrante (decorrente de cumprimento de mandado de busca e apreensão, oriundos de autos que investigavam crime de homicídio), são elementos aptos a afastar a redutora do artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, vez que demonstram a habitualidade da traficância pelo réu, ou seja, a sua dedicação às atividades criminosas.<br>Ainda, oportuno transcrever a conclusão da Procuradoria de Justiça, sobre a impossibilidade de retratação de referido entendimento:<br>"Como visto, ao invocar a origem da ação policial (existência de mandado de busca e apreensão), além das circunstâncias da prisão em flagrante (variedade de três espécies de drogas e balança de precisão, o que efetivamente demonstra a predisposição do réu em atender consumidores de cocaína, crack e maconha, com maior entrosamento no comércio ilícito) e da prova testemunhal (além das drogas, constatou-se posse de arma de fogo com numeração suprimida e um simulacro, o que realmente pode evidenciar disposição para intimidações no cotidiano do tráfico), o acórdão explicitou que não houve consideração exclusiva da grande quantidade /variedade de entorpecentes, não divergindo de precedentes do e. Superior Tribunal de Justiça (Tema 1154/STJ: "Isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado")." (movimento 56.1).<br>Ademais, não se encontra qualquer afronta ao Tema 1.139/STJ ("É vedada a utilização de inquéritos e "),/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 na medida em que não está se valendo de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do tráfico privilegiado, pois, conforme até aqui bem fundamentado, são as circunstâncias do caso concreto que concluem pela habitualidade da traficância/dedicação a atividades criminosas.<br> .. <br>Sobre o tema, destaco que, nos termos da jurisprudência desta Corte, a natureza e quantidade de drogas, isoladamente consideradas, não são suficientes para afastar a minorante do tráfico.<br>Nesse sentido: AgRg no REsp n. 2.091.059/SP, Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, DJEN de 15/8/2025; e AgRg no AREsp n. 2.925.483/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJEN de 17/6/2025.<br>Ademais, consoante o Tema STJ n. 1.139 foi estabelecido que: É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.<br>O caso dos autos, no entanto, não se adequa aos referidos entendimentos, ao contrário do argumentado pela defesa.<br>Observa-se que a Corte de origem afastou a causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por entender que o recorrente se dedica à atividade criminosa. Para tanto, considerou a relevante quantidade e variedade de drogas (60 g de maconha, 850 g de cocaína e 149 g de crack) e as circunstâncias do delito, destacando que os entorpecentes, assim como a arma de fogo com numeração raspada e os petrechos do tráfico foram apreendidos durante a execução de mandado de busca e apreensão, expedido em desfavor do recorrente, no âmbito de investigação por homicídio qualificado em que ele figura como principal suspeito.<br>Não se trata de mera indicação isolada da quantidade de drogas ou de ações penais em curso, mas, sim, do exame, em conjunto, de todo o contexto da ação criminosa, os quais demonstram a dedicação do recorrente a atividades criminosas.<br>Constata-se, portanto, que o Tribunal de origem apontou elementos suficientes a justificar a não incidência da minorante (dedicação a atividades criminosas lastrada na quantidade de drogas aliada às circunstâncias do crime), nos termos da jurisprudência desta Corte.<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DESCABIMENTO. QUANTIDADE DE DROGA E APREENSÃO DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÃO NO CONTEXTO DO TRÁFICO. FUNDAMENTO VÁLIDO. REVISÃO DO JULGADO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.<br>1. Nos termos da jurisprudência do STJ, ainda que a quantidade de droga apreendida não tenha o condão de, isoladamente, justificar o afastamento da minorante, são considerados "como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa" (AgRg no HC n.731.344/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe de 8/8/2022).<br> .. <br>(AgRg no HC n. 875.460/SP, Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 22/8/2024 - grifo nosso).<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE ARMA DE FOGO. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. TESES DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO, NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL E AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ANÁLISE APROFUNDADA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADES. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME<br> .. <br>5. Tráfico privilegiado: O afastamento da minorante não se baseou apenas na quantidade e variedade das drogas, mas em um conjunto de elementos concretos que demonstram a dedicação do agente a atividades criminosas, tais como a apreensão de armas de fogo, munições, balanças de precisão, vultosa quantia em dinheiro e o modus operandi sofisticado (uso de serviço de entrega por aplicativo). Tal fundamentação é idônea e não configura bis in idem, estando em conformidade com a jurisprudência desta Corte.<br> .. <br>(AgRg no REsp n. 2.214.217/MG, Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, DJEN de 25/8/2025 - grifo nosso).<br>Ademais, a alteração da conclusão de que o réu se dedica a atividades criminosas, como pretende a defesa, demandaria o revolvimento fático-probatório, providência vedada em recurso especial conforme a Súmula 7/STJ.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. APTAS A AMPARAR A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. PRECEDENTES. DESPROPORCIONALIDADE NO QUANTUM DE AUMENTO DA REPRIMENDA BASILAR. INEXISTENTE. NÃO INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. INVERSÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DESTA CORTE SUPERIOR DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. O entendimento adotado pelo Tribunal a quo não destoa da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, segundo a qual, no delito de tráfico de drogas, não há ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>2. O aumento da pena-base não está adstrito a critérios matemáticos.<br>No caso concreto, não se verifica desproporcionalidade na exasperação da pena-base em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses acima do mínimo legal, tendo em vista a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos.<br>3. O Tribunal de origem afastou a minorante do tráfico privilegiado, por entender evidenciada a dedicação do Agravante às atividades criminosas, em razão da quantidade e diversidade das drogas apreendidas, além do modus operandi da prática delitiva, com explícita divisão entre dois veículos, bem assim o transporte de expressiva quantidade de entorpecente, com vários envolvidos.<br>4. Para rever tal conclusão, com o intuito de reconhecer o tráfico privilegiado, seria necessário o reexame de fatos e provas, descabido em recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ.<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 1.710.192/SP, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 5/4/2021 - grifo nosso).<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, I e II, do RISTJ, conheço parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, nego-lhe provim ento.<br>Publ ique-se.<br>EMENTA<br>RECURSO ESPECIAL. PENAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO RASPADA. TRÁFICO DE DROGAS (60 G DE MACONHA, 850 G DE COCAÍNA E 149 G DE CRACK). D ISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. REQUISITOS LEGAIS NÃO ATENDIDOS. VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO RECONHECIMENTO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTOS QUE JUSTIFICAM A NÃO INCIDÊNCIA DA MINORANTE. INVIABILIDADE DE AFASTAMENTO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ.<br>Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido.