DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de RAFAEL CARDOSO GOMES em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS assim ementado:<br>DIREITO PENAL. REVISÃO CRIMINAL. DESCLASSIFICAÇÃO DO PORTE PARA POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1 Revisão criminal ajuizada em face de decisão condenatória transitada em julgado, que impôs pena privativa de liberdade por tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido. Sustentam-se os pedidos: de absolvição pelo crime de porte, sua desclassificação para posse, a reavaliação dos antecedentes considerados negativos e o redimensionamento da fração de aumento da pena-base. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO. 2. Há quatro questões em discussão: (i) saber se é cabível a absolvição do requerente quanto ao crime de porte ilegal de arma de fogo, por ausência de tipicidade; (ii) saber se é possível desclassificar a conduta imputada no art. 14 da Lei nº 10.826/03 para o art. 12 do mesmo diploma legal; (iii) saber se a valoração negativa dos antecedentes criminais foi contrária ao texto legal e à jurisprudência dominante; (iv) saber se a fração de aumento da pena-base deve ser revista, em razão do critério adotado pelo juízo sentenciante. III. RAZÕES DE DECIDIR - 3. Não se admite a revisão criminal com fundamento apenas na fragilidade probatória. A prova constante nos autos não permite a absolvição pretendida, haja vista a presença de elementos que comprovam a autoria e a materialidade do crime de porte. 4. Os fatos demonstram que a arma de fogo foi apreendida no interior da residência do revisionando, onde também funcionava seu estabelecimento comercial, sem qualquer indício de que tenha sido portada fora desse ambiente. Configura-se, portanto, o crime de posse irregular de arma de fogo, e não o de porte. 5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal reconhece a possibilidade de desclassificação do crime de porte para posse quando a arma é apreendida exclusivamente em domicílio ou local de trabalho do agente. 6. A valoração negativa dos antecedentes, com base em condenação por fato anterior ao crime, mas com trânsito em julgado posterior, é admitida pela jurisprudência do STJ, não havendo contrariedade ao texto legal. 7. A fixação da pena-base mediante aplicação de fração insere-se na discricionariedade do magistrado, não caracterizando ofensa à lei penal. 8. Em decorrência da desclassificação para o crime de posse irregular, impõe-se nova dosimetria da pena, respeitada a vedação da reformatio in pejus, resultando em pena de 1 ano, 1 mês e 15 dias de detenção e 11 dias-multa, mantida a pena anterior de 7 anos de reclusão e 700 dias-multa pelo crime de tráfico. 9. Considerando a diversidade de espécies de pena, aplica-se o regime inicial semiaberto à reclusão e o regime aberto à detenção. 10. Aplica-se a detração penal à pena de reclusão, conforme já reconhecida na sentença penal. IV. DISPOSITIVO E TESE. 11. Pedido conhecido e parcialmente provido.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 7 (sete) anos de reclusão em regime inicial semiaberto, pela prática do delito capitulado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, e à pena de 1 (um) ano, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção em regime inicial aberto, pela prática do delito capitulado no art. 12, caput, da Lei 10.826/2003.<br>Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto o afastamento do tráfico privilegiado carece de fundamentação idônea, fundada em elementos genéricos e já considerados na pena-base, sem prova concreta de dedicação habitual à atividade criminosa ou integração em organização criminosa.<br>Alega que a negativa da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 foi motivada apenas pela quantidade das drogas, pela apreensão de balança e insumos, sem demonstração empírica de habitualidade ou estrutura organizada, sendo o paciente primário e de bons antecedentes.<br>Argumenta que há bis in idem, pois a quantidade e a natureza das drogas foram utilizadas para elevar a pena-base e novamente para negar a minorante na terceira fase da dosimetria, o que viola a individualização da pena.<br>Defende que a referência à arma apreendida não autoriza afastar a minorante, por se tratar de armamento registrado em nome da esposa do paciente e destinado à segurança do imóvel residencial e comercial do casal, inexistindo prova de vínculo com a traficância.<br>Requer, em suma, o reconhecimento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. E, subsidiariamente, o redimensionamento da pena-base e a alteração do regime inicial de cumprimento.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar a minorante do tráfico privilegiado:<br>A magistrada fundamentou adequadamente os motivos pelos quais afastou a incidência da minorante, alicerçando sua decisão em um dos requisitos que obstaculizam sua aplicabilidade, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, não dedicação à atividade criminosa e não integração em organização criminosa. O referido instituto visa beneficiar exclusivamente o traficante de ocasião, eventual , não se aplicando àqueles que fazem do tráfico atividade habitual ou profissional. No caso em análise, o juízo fundamentou sua decisão nas circunstâncias concretas - instrumentos apreendidos, quantidade expressiva de drogas e demais elementos probatórios - que demonstram a dedicação do acusado à traficância profissional, circunstância que, por si só, afasta a aplicação do instituto.<br>Ademais, conforme ressaltado no tópico 2 deste voto, não se pode confundir contrariedade à evidência dos autos com mera insuficiência probatória. Havendo elementos mínimos que autorizem a valoração judicial adotada, a revisão criminal não presta a alterar o posicionamento já consolidado pelo trânsito em julgado, sob pena de violação ao princípio da segurança jurídica. (fl. 17).<br>Ademais, o juízo de primeiro grau se manifestou nos seguintes termos:<br>O acusado não satisfaz aos requisitos do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343, visto que há demonstração de que se dedica à atividade criminosa atinente ao tráfico, eis que com ele, além da expressiva quantidade de drogas, foram apreendidos uma balança de precisão e substâncias utilizadas para a preparação dos entorpecentes. Ademais, constata-se que o acusado portava uma arma de fogo no local onde comercializava as drogas (fl. 47).<br>A aplicação da minorante do tráfico privilegiado pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) tenha bons antecedentes; c) não se dedique a atividades criminosas e; d) não integre organização criminosa. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.<br>Por outro lado, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, tal benesse não pode ser afastada unicamente com base na quantidade, natureza e variedade de drogas apreendidas, que só podem ser consideradas para concluir pela dedicação a atividades criminosas se conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto (REsp n. 1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º.7.2021 e HC n. 725.534/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 27.4.2022), sendo também vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a sua aplicação (Tema Repetitivo n. 1.139). Ademais, também não podem ser consideradas para tal fim as condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores àquele que está sendo objeto do processo (AgRg no AREsp n. 2.107.531/GO, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 22.3.2024 e AgRg no AREsp n. 2.466.430/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 27.5.2024).<br>A dedicação à atividade criminosa, por sua vez, pode ser demonstrada por elementos concretos concernentes: a) à apreensão de petrechos típicos do tráfico como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico; b) às circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; c) ao modus operandi indicativo de profissionalismo, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; d) à existência de denúncias prévias sobre a traficância, de prévia investigação, de prova oral ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito com habitualidade; e) à confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita com habitualidade; f) à condenação do agente por outro crime, concomitantemente com o tráfico de drogas, ou a prática do crime no contexto de apreensão de arma de fogo; g) a participação de menor no crime. Nesse sentido, vale citar os seguintes precedentes desta Corte: AgRg no HC n. 885.520/MS, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 901.583/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 893.029/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 23.4.2024; AgRg no HC n. 785.911/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 899.198/SC, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 877.618/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 20.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.417.079/MS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 14.6.2024; AgRg no HC n. 884.895/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.671/MS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.670/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 21.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.211.050/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 8.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.408.166/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13.11.2023; AgRg no HC n. 873.748/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 895.758/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 24.4.2024; AgRg no HC n. 866.254/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19.12.2023; AgRg no HC n. 855.837/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 30.10.2023; AgRg no AREsp n. 2.459.777/RN, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 16.8.2024; AgRg no HC n. 870.658/RS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 848.766/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 19.4.2024; AgRg no HC n. 841.876/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 907.938/PR, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 23.8.2024; AgRg no HC n. 951.050/SP, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJEN de 17.12.2024.<br>Além disso, a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é suficiente para afastar a causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado pois também evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no HC n. 892.312/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg nos EDcl no HC n. 862.557/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024).<br>Por fim, a configuração da reincidência, específica ou não, ou de maus antecedentes também impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento de seus requisitos legais, sendo que pode ser considerada para tal fim a condenação definitiva por crime anterior à prática delitiva, ainda que seu trânsito em julgado seja posterior à ela (AgRg no HC n. 913.019/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; AgRg no HC n. 883.914/MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 23.5.2024; AgRg no HC n. 892.275/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.3.2024; AgRg no HC n. 802.549/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 17.8.2023). O mesmo ocorre quando há registro de atos infracionais, especialmente os análogos ao tráfico de drogas, desde que apresentem conexão temporal com o delito que está sendo objeto do processo (EDcl nos EREsp n. 1.916.596/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe de 30.11.2021).<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão acima transcrito, foram destacados elementos concretos e idôneos que indicam a habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes<br>Ademais, torna-se inviável a modificação do acórdão impugnado pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 808.995/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 900.210/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 19.6.2024).<br>Por fim, mantida a sanção penal, fica prejudicado o pedido de alteração do regime inicial de cumprimento da pena.<br>Outrossim, não há como reconhecer a presença de manifesta ilegalidade quanto à matéria relativa à ocorrência de bis in idem na dosimetria da pena pois, do que consta dos autos, não foi apreciada no acórdão impugnado, o que impede a manifestação desta Corte sobre a questão, sob pena de indevida supressão de instância. Confira-se, a propósito, os seguintes precedentes:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO WRIT COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. DOSIMETRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEDIDO NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O habeas corpus foi impetrado contra acórdão já transitado em julgado. Diante dessa situação, o writ não deve ser conhecido, pois foi manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte.<br>2. Não há manifesta ilegalidade na dosimetria a reclamar a concessão da ordem, pois a tese suscitada não foi analisada pela Corte local, motivo pelo qual incabível o exame de tal questão, de forma originária, por este Sodalício, sob pena de indevida supressão de instância.<br>3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 888.166/SP, Rel. Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, DJe de 21.6.2024.)<br>PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FUNGIBILIDADE RECURSAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR. FALTA DE JUSTA CAUSA. BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO. MATÉRIAS NÃO APRECIADAS NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. WRIT ORIGINÁRIO NÃO CONHECIDO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. CABIMENTO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Petição recebida como agravo regimental, em homenagem ao princípio da fungibilidade, tendo em vista ausência de previsão legal de pedido de reconsideração. Precedentes.<br>2. As teses suscitadas pela defesa (violação de domicílio, bis in idem na dosimetria da pena e necessidade de alteração do regime prisional) não foram objeto de exame no acórdão impugnado, o que impede o conhecimento dos temas diretamente por este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância.<br>3. Não há ilegalidade na decisão do Tribunal de origem que não conheceu do writ originário manejado como substitutivo de revisão criminal. Isso porque a impetração de habeas corpus após o trânsito em julgado da condenação e com a finalidade de desconstituir sentença condenatória definitiva é indevida, sobretudo quando a análise das teses constantes do writ substitutivo demandam revolvimento fático-probatório.<br>4 . Agravo regimental desprovido. (RCD no HC n. 904.224/AM, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024.)<br>Ainda nesse sentido: AgRg no HC n. 818.823/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 22.6.2023; AgRg no HC n. 899.551/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 29.4.2024; AgRg no HC n. 897.496/MS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 23.4.2024; AgRg no HC n. 879.253/SP, Rel. Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, DJe de 21.3.2024; AgRg no HC n. 882.227/RJ, Rel. Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, DJe de 18.32024.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA