DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, sem pedido liminar, impetrado em benefício de FABRICIO DIAS DUARTE, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1500861-31.2024.8.26.0628.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado às penas de 02 anos e 26 dias de reclusão em regime fechado e 05 meses e 07 dias de detenção em regime semiaberto, mais pagamento de 10 dez dias multa, pela prática dos crimes tipificados nos arts. 155, §§ 1º e 4º, inciso I c/c art. 14, inciso II, 129, caput, todos do Código Penal-CP.<br>O Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação interposta pela defesa para afastar a qualificadora aplicada e redimensionar a pena de reclusão do paciente para 01 ano e 13 dias, mantendo-se os demais termos da sentença, nos termos do acórdão que restou assim ementado (fls. 20/21):<br>"EMENTA: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO E LESÃO CORPORAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.<br>I. Caso em Exame<br>Fabrício Dias Duarte foi condenado por tentativa de furto qualificado e lesão corporal leve. A defesa apelou, buscando absolvição por falta de materialidade e provas suficientes, reconhecimento de legítima defesa ou retorsão imediata, desclassificação do furto para invasão de domicílio e da lesão corporal grave para simples, afastamento da valoração negativa da culpabilidade e das consequências do crime na dosimetria, e redução máxima pela tentativa.<br>II. Questão em Discussão<br>2. A questão em discussão consiste em: (i) a validade das provas para condenação por furto qualificado tentado e lesão corporal; (ii) a possibilidade de desclassificação dos crimes e afastamento das qualificadoras; (iii) a adequação da dosimetria da pena e aplicação da redução pela tentativa. III. Razões de Decidir<br>3. As provas, incluindo depoimentos da vítima e testemunhas, corroboram a acusação de tentativa de furto e lesão corporal.<br>4. A condenação pelo crime de furto era mesmo de rigor. Sendo, portanto, inatendível o pleito de desclassificação para invasão de domicílio.<br>5. A qualificadora do rompimento de obstáculo não foi comprovada pericialmente, justificando seu afastamento. A qualificadora da escalada não foi mencionada na denúncia, sendo desconsiderada.<br>6. Em relação ao delito de lesão corporal, a pretensão defensiva de desclassificação está prejudicada, porque a condenação foi pela forma simples.<br>7. Não merece acolhimento a tese de legítima defesa ou retorsão imediata. No caso em análise, a vítima apenas tentou conter a prática criminosa perpetrada pelo réu, que reagiu de forma violenta, dando início à luta corporal que culminou em lesões recíprocas.<br>8. A dosimetria da pena considerou corretamente as circunstâncias judiciais e a tentativa, não havendo razão para maior redução.<br>IV. Dispositivo e Tese<br>9. Recurso parcialmente provido para afastar a qualificadora aplicada, mantendo a condenação por furto simples e lesão corporal. Tese de julgamento: 1. A palavra da vítima, corroborada por provas, é suficiente para condenação. 2. A ausência de comprovação pericial justifica o afastamento de qualificadoras. 3. A dosimetria da pena foi adequada às circunstâncias do caso.<br>Legislação Citada: Código Penal, art. 155, "caput", c/c art. 14, inciso II, e art. 129, "caput", na forma do art. 69.<br>Jurisprudência Citada: STJ, HC n. 195.467/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 22/6/2011. STF, Habeas Corpus nº 74.608-0, rel. CELSO DE MELLO, j. 18.2.97".<br>No presente writ, a defesa sustenta que não há provas da materialidade e autoria do delito de furto, considerando a ausência de objeto apreendido, bem como ausência de auto de apreensão, o que afasta a comprovação da res furtiva ou posse pelo paciente.<br>Defende a desclassificação do delito de furto para o crime de invasão de domicilio, tendo em vista que não ficou demonstrado que o paciente tenha adentrado a residência com a intenção de subtrair os cabos e fios elétricos.<br>No tocante ao crime de lesão corporal, busca a aplicação da legítima defesa, tendo em vista as circunstâncias que envolveram o fato, pois ao se perceber cercado reagiu de maneira instintiva, sob impulso emocional gerado pela situação adversa, potencializada pelo uso de substâncias entorpecentes.<br>Argumenta, ainda, a necessidade de redimensionamento da pena, visando a fixação da pena-base no mínimo legal, com o decote das circunstâncias relativas à culpabilidade e às consequências do crime, bem como a aplicação da fração máxima em relação a tentativa.<br>Argumenta a necessidade de fixar regime menos gravoso, considerando as penas aplicadas, mesmo que se trate de agente reincidente.<br>Ao final, requereu a desclassificação do delito de furto para o delito de violação de domicílio, a readequação da dosimetria da pena, bem como a fixação de regime aberto para o cumprimento da pena ou semiaberto.<br>O Tribunal de origem apresentou as informações requisitadas às fls. 57/58.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento da impetração (fls. 114/117).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração nem sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ.<br>Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, mostra-se razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício.<br>Conforme relatado, busca-se, no presente writ, a desclassificação do crime de furto para o crime de violação de domicílio, o reconhecimento de legítima defesa em relação ao crime de lesão corporal, a readequação da pena imposta e a fixação de regime menos gravoso para cumprimento da pena.<br>A despeito do pedido de desclassificação, o Tribunal de origem concluiu pela existência de provas suficientes para a condenação do paciente ao crime de furto, não havendo falar em ausência de autoria e materialidade, conforme fundamentos (fls. 32/33):<br>"(..) No que se refere ao crime de furto, tanto a prova documental constante dos autos quanto os depoimentos colhidos em juízo demonstram que o réu tentou subtrair, para si ou para terceiro, coisa alheia móvel, especificamente fios elétricos.<br>A vítima relatou, em seu depoimento, que ao chegar ao local por volta das 22h, percebeu que parte da fiação elétrica já havia sido subtraída. Durante a madrugada, ouviu um barulho no quintal e surpreendeu o acusado quando este tentava furtar o restante do material. Ao tentar contê-lo, o ofendido foi agredido com uma mordida no braço e um soco no nariz, reagindo em seguida à agressão, o que resultou em luta corporal entre ambos. Durante o confronto, a vítima atingiu o acusado com uma pedra.<br>As circunstâncias concretas do caso indicam que o réu já havia invadido anteriormente o quintal do estabelecimento comercial, uma vez que parte da fiação já havia sido levada antes da chegada do ofendido, às 22h. Posteriormente, na madrugada, FABRÍCIO foi surpreendido pela vítima enquanto tentava subtrair o restante da fiação elétrica.<br>Conforme declarado em juízo, a vítima precisou refazer toda a instalação elétrica do local, sendo o prejuízo estimado em aproximadamente R$ 2.000,00 (dois mil reais), em razão da ação criminosa.<br>A ausência de auto de apreensão com a descrição detalhada da res furtiva não é suficiente para afastar a materialidade do delito, diante do conjunto probatório robusto constante dos autos.<br>Assim, como já observado a condenação pelo crime de furto era mesmo de rigor. Sendo, portanto, inatendível o pleito de desclassificação para invasão de domicílio, conforme requerido pela defesa."<br>Concluíram as instâncias ordinárias, a partir das provas produzidas no caderno processual, que a conduta praticada pelo paciente é a prevista no art. 155, do Código Penal. O acórdão vergastado, conforme colacionado acima, utilizou-se de fundamentação idônea, apontando que a conduta perpetuada pelo paciente se insere no tipo penal do delito de furto, sendo descabida a pretensão da defesa de desclassificação da conduta ao crime de invasão de domicílio.<br>Não há qualquer flagrante ilegalidade no caso e rever o entendimento adotado pelas instâncias ordinárias implicaria em reexame do conjunto probatório, medida inviável na via adotada.<br>No mesmo sentido:<br>PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO. ALEGAÇÃO QUE ENSEJA APROFUNDADO EXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE CONCRETA DO RECORRENTE. MODUS OPERANDI. REITERAÇÃO DELITIVA. RISCO AO MEIO SOCIAL. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. INSUFICIÊNCIA DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO.<br>1. O recurso ordinário em habeas corpus não é a via adequada para discussão da desclassificação para o delito de furto, questão que demanda exame fático-probatório, incompatível com a via eleita, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária.<br>2. Considerando a natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP.<br>3. In casu, presentes elementos concretos a justificar a imposição da segregação antecipada. As instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, entenderam que restou demonstrada a gravidade da conduta perpetrada, a revelar a periculosidade do recorrente que, simulando estar portando arma de fogo, ameaçou a vítima e ao subtrair sua motocicleta, o que, somado ao fato de possuir outras anotações em sua ficha criminal, demonstra a necessidade da custódia cautelar para garantia da ordem pública.<br>4. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça que as condições favoráveis do agente, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada.<br>5. Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção da ordem pública.<br>Recurso ordinário em habeas corpus conhecido em parte e, nesta extensão, desprovido.<br>(RHC n. 97.327/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/6/2018, DJe de 28/6/2018.)<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. FURTO MEDIANTE FRAUDE. CONTINUIDADE DELITIVA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA APROPRIAÇÃO INDÉBITA. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA APENAS EM RELAÇÃO ÀS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. REGIME SEMIABERTO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME INTERMEDIÁRIO. ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL - CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PACIENTE FORAGIDA. MEDIDA NÃO RECOMENDADA SOCIALMENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Suprema Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.<br>2. O habeas corpus é via inapropriada para afastar a conclusão das instâncias ordinárias em relação à prova da materialidade e à adequação típica da conduta - referente ao pleito de desclassificação para o crime de apropriação indébita -, uma vez que tal procedimento demanda a análise aprofundada do contexto fático-probatório.<br>3. Nos termos do art. 59 do Código Penal - CP, o Magistrado deve efetuar a dosimetria da pena atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima.<br>In casu, não se extraem elementos concretos e idôneos à valoração negativa da culpabilidade da agente e das circunstâncias do delito.<br>Mantem-se incólume, contudo, a circunstância relativa às consequências do crime, sobretudo quando considerado que a própria paciente reconheceu ter subtraído a quantia de R$ 37.544,23 (trinta e sete mil, quinhentos e quarenta e quatro reais e vinte e três centavos), valor não ressarcido à vítima e que se mostra suficiente para ensejar a exasperação da pena-base.<br>Note-se que há nos autos a informação de que o prejuízo total sequer é possível de ser identificado, uma vez que os valores faltantes eram "baixados" pela paciente a fim de acobertar a fraude. O valor citado anteriormente dá conta apenas do que permaneceu em aberto.<br>4. Em que pese a pena imposta ser inferior a 4 anos e a primariedade da paciente, diante da exasperação da pena-base e da presença de circunstância judicial desfavorável, imperiosa a manutenção do regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal.<br>5. Tendo em vista as informações prestadas recentemente pelas instâncias ordinárias, penso não ser socialmente recomendável, nesta oportunidade, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que o mandado de prisão expedido em 23.4.2010 ainda está pendente de cumprimento.<br>Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena imposta ao patamar de 3 anos, 1 mês e 15 dias de reclusão, mantido o regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 40 dias-multa a ser paga nos parâmetros fixados pela sentença.<br>(HC n. 148.015/ES, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/5/2017, DJe de 12/5/2017.)<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO. ROUBO IMPRÓPRIO. FURTO SIMPLES TENTADO. REEXAME DE PROVAS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS IGUALMENTE PREPONDERANTES. ERESP N. 1.154.752/RS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, porém ressalta a possibilidade de concessão da ordem, de ofício se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.<br>2. Quanto ao pleito de desclassificação da conduta imputada ao paciente, mostra-se inviável afastar os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias, pois demandaria o reexame de matéria fático-probatória, inadmissível na via estreita do habeas corpus.<br>3. O acórdão impugnado encontra-se em dissonância com a jurisprudência pacífica deste Tribunal Superior, segundo a qual a agravante da reincidência (art. 61, I, do Código Penal) deve ser compensada com a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", do Código Penal), por serem igualmente preponderantes.<br>4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para realizar a compensação entre as referidas circunstâncias, redimensionando a pena do paciente para 4 anos e 8 meses de reclusão, mais 11 dias-multa.<br>(HC n. 372.939/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/2/2017, DJe de 10/2/2017.)<br>De igual modo, não se mostra cabível rever o entendimento adotado pelas instâncias ordinárias, no tocante à materialidade e autoria delitiva do delito de lesão corporal, pois demandaria revolvimento do conjunto fático-probatório, providência que é incabível na via do habeas corpus:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. NÃO CONHECIMENTO.<br>I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus substitutivo, em razão de a via eleita não se prestar para obtenção de pronunciamento judicial acerca do mérito de recurso especial que não ultrapassou os requisitos de admissibilidade.<br>2. A defesa pleiteia o reconhecimento da legítima defesa para a conduta de lesão corporal, a desclassificação do crime do art. 14 para o art. 12 da Lei 10.826/03, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, sem prejuízo do sursis e da detração.<br>II. Questão em discussão3. A questão em discussão consiste em saber se o habeas corpus pode ser utilizado para discutir o mérito de recurso especial não admitido, e se há possibilidade de reconhecimento da legítima defesa e desclassificação do crime de porte ilegal de arma de fogo, além da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.<br>III. Razões de decidir4. O habeas corpus não é meio adequado para discutir o mérito de recurso especial que não ultrapassou os requisitos de admissibilidade, conforme jurisprudência consolidada.<br>5. A análise das teses de legítima defesa e desclassificação do crime demandaria revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é incabível na via eleita.<br>6. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito é inviável em caso de concurso material de crimes, um deles cometido com violência à pessoa, conforme o § 1º do art. 69 do Código Penal, além de a pena imposta ultrapassar o limite de 2 anos previsto no art. 77 do mesmo diploma legal.<br>7. Não houve impugnação específica dos argumentos trazidos na decisão impugnada, o que atrai o enunciado de Súmula n. 182 do Superior Tribunal de Justiça, pois o recurso veicula os mesmos argumentos da inicial.<br>IV. Dispositivo e tese8. Agravo regimental não conhecido.<br>Tese de julgamento: "1. O habeas corpus não é meio adequado para discutir o mérito de recurso especial não admitido. 2. A análise de legítima defesa e desclassificação de crime demanda revolvimento fático-probatório, incabível na via eleita. 3. A substituição de pena privativa de liberdade por restritivas de direito é inviável em concurso material de crimes com violência à pessoa e pena superior a 2 anos. 4. É inviável o processamento de agravo regimental que deixa de impugnar, de modo específico, o fundamento da decisão agravada."<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 69, § 1º;<br>Código Penal, art. 77; Lei 10.826/03, art. 12; Lei 10.826/03, art. 14.Jurisprudência relevante citada: STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 1.777.820/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 06.04.2021; STJ, AgRg no RHC 170.068/RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20.09.2022; STJ, AgRg no AgRg no HC 769.831/ES, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22.05.2023.<br>(AgRg no HC n. 940.055/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025.)<br>E na hipótese, consoante consignado no acórdão impugnado (fl. 35):<br>"Consta, ainda, no laudo, que a vítima relatou ter sido agredida com mordidas e com ferramentas de ferro. A vítima foi atendida no Hospital Santa Paula, onde passou por exames radiológicos, recebeu sutura e medicação, sendo liberada com orientação para reavaliação em 10 dias e afastamento das atividades laborais por 3 dias.<br>Não merece acolhimento a tese de legítima defesa, a qual pressupõe a reação à agressão injusta, atual ou iminente, a direito próprio ou de terceiro.<br>No caso em análise, conforme já exposto, a vítima apenas tentou conter a prática criminosa perpetrada pelo réu, que reagiu de forma violenta, dando início à luta corporal que culminou em lesões recíprocas. Assim, não há que se falar em excludente de ilicitude."<br>Desse modo, dos trechos acima colacionados, concluiu-se que o réu foi responsável pelo início das agressões, ao passo que a vítima apenas tentou refutá-las e conter o paciente. A conduta narrada, portanto, não atende aos requisitos do art. 25, do Código Penal-CP.<br>Para mas, o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.<br>Nesse viés:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. DOSIMETRIA DA PENA. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus, no qual se questiona a dosimetria da pena aplicada ao agravante, condenado por integrar organização criminosa, com agravantes de liderança e uso de arma de fogo.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se houve bis in idem na negativação da culpabilidade e na aplicação da agravante de liderança, além da adequação das majorantes e do quantum de aumento aplicado na dosimetria da pena.<br>3. A questão em discussão também envolve a análise da fundamentação utilizada para a exasperação da pena-base.<br>III. Razões de decidir<br>4. A fundamentação para a exasperação da pena-base foi considerada idônea, baseada em elementos concretos, como a alta periculosidade da organização criminosa e a intensa dedicação do agravante à liderança do grupo.<br>5. Não se constatou bis in idem na negativação da culpabilidade e na aplicação da agravante de liderança, pois foram considerados elementos distintos para cada circunstância.<br>6. As majorantes do uso de arma, envolvimento de adolescente e conexão com outras organizações criminosas foram devidamente fundamentadas, com base em provas concretas e peculiaridades do caso.<br>7. A revisão da dosimetria da pena em habeas corpus é restrita a casos de flagrante ilegalidade, o que não foi demonstrado no presente caso.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. A exasperação da pena-base deve ser fundamentada em elementos concretos e idôneos, respeitando a discricionariedade do julgador. 2. Não há bis in idem quando a negativação da culpabilidade e a aplicação da agravante de liderança são baseadas em elementos distintos. 3. A revisão da dosimetria da pena em habeas corpus é restrita a casos de flagrante ilegalidade".<br>Dispositivos relevantes citados: CP, art. 59; Lei nº 12.850/2013, art. 2º, §§ 2º, 3º e 4º.Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 428.562/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 12/06/2018;<br>STJ, AgRg nos EDcl no REsp 1595637/CE, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 22/08/2018; STJ, AgRg no AgRg no HC n. 686.629/SC, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe 24/4/2023.<br>(AgRg no HC n. 856.382/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 11/3/2025.) (grifos nossos)<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CULPABILIDADE. FUNDAMENTO IDÔNEO. ATENUANTE DA CONFISSÃO PARCIAL. REDUÇÃO DA PENA EM PATAMAR INFERIOR A 1/6. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM NÃO CONHECIDA. I. CASO EM EXAME<br>1. Habeas corpus impetrado contra acórdão que manteve a condenação do paciente e a fixação da pena pela prática do crime de roubo majorado, questionando-se a dosimetria aplicada, em especial a exasperação da penabase e a fração de redução pela atenuante da confissão espontânea. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há três questões em discussão:(i) A admissibilidade do habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, sendo necessário analisar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem de ofício;(ii) A idoneidade da fundamentação empregada para a exasperação da pena-base a título da culpabilidade. (iii) A adequação da fração de redução aplicada na segunda fase da dosimetria em razão da confissão parcial do réu, questionando-se a fundamentação para a adoção de um patamar inferior a 1/6. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, não admite o uso do habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade, o que não se verifica no presente caso, conforme entendimento da Terceira Seção desta Corte.<br>4. A exasperação da pena-base se deu mediante fundamento idôneo (culpabilidade - ousadia e afronta à tranquilidade social - elevado grau de reprovabilidade).<br>5. No que se refere à dosimetria, a jurisprudência do STJ é firme ao considerar que o patamar de redução em virtude da confissão espontânea não está fixado em 1/6, sendo possível uma redução inferior, desde que devidamente fundamentada. No presente caso, as instâncias ordinárias justificaram a redução inferior a 1/6 em razão da confissão parcial, o que é compatível com a jurisprudência desta Corte.<br>6. A revisão da dosimetria é admissível apenas em casos de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, o que não foi demonstrado na presente impetração. A individualização da pena realizada pelas instâncias ordinárias observou os parâmetros legais e o princípio da proporcionalidade, não havendo motivo para a intervenção excepcional deste Tribunal. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br>(HC n. 791.312/GO, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 28/10/2024; sem grifos no original.)(grifos nossos)<br>Ainda, a dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal - CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.<br>A insurgência da defesa consiste na valoração negativa das circunstâncias do crime e da culpabilidade do paciente.<br>Na aplicação da pena, o Tribunal de origem ponderou as circunstâncias do art. 59, do Código Penal - CP, fixando-a nos seguintes termos (fl. 36):<br>"Na primeira etapa, à vista das circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal, a pena base foi fixada acima patamar mínimo legal, pois as circunstâncias do crime devem ser valoradas negativamente, uma vez que o delito foi cometido durante o repouso noturno (durante a madrugada, por volta das 5h), horário com menor vigilância e maior facilidade de prática da conduta criminosa. Além disso, o réu ostenta maus antecedentes (fls. 66/73). Assim, a pena foi elevada em 1/3, perfazendo 01 ano e 04 meses de reclusão e pagamento de 13 dias-multa, no piso."<br>Apesar de alegado pela defesa, a culpabilidade não foi valorada negativamente (fl. 15), mas tão somente os maus antecedentes e as circunstâncias do crime, visto que praticado em período noturno.<br>Quanto à utilização do repouso noturno como fundamento para majoração da pena-base, cumpre esclarecer que esta Corte Superior, no julgamento do Tema 1087 (REsp 1.890.981/SP), firmou entendimento no sentido de que a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal não incide no crime de furto qualificado.<br>Todavia, é possível que o órgão julgador, com base nas circunstâncias concretas do caso, fundamente a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria em razão de o delito ter sido cometido durante o repouso noturno, desde que não haja aplicação cumulativa como causa de aumento na terceira fase:<br>"  1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.890.981/SP (Tema n. 1.087), fixou a tese de que "a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)". Não obstante, conforme expressa ressalva contida no voto condutor do acórdão, é possível que o Órgão Judiciário, com base nas circunstâncias do caso concreto, fundamente a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria em razão de o delito ter sido cometido durante o repouso noturno. 2. Desse modo, não é vedado ao Tribunal, em recurso exclusivo da defesa, afastar a majorante do crime de furto cometido durante o repouso noturno e, em seguida, com base nas circunstâncias do caso concreto - delito cometido durante a madrugada, por volta de 02h10min -, considerar esse fato para o recrudescimento da pena basilar, desde que, ao final, a sanção penal não ultrapasse o quantum fixado na sentença e o regime prisional inicial não seja alterado, como ocorreu na hipótese. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 791.236/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023.)<br>No caso dos autos, o Tribunal de origem utilizou a circunstância do repouso noturno exclusivamente como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, não havendo qualquer aplicação dessa majorante na terceira etapa da dosimetria. Tal proceder está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Corte e não configura ilegalidade.<br>Na terceira fase da dosimetria da pena, o Tribunal de origem afastou a aplicação da fração máxima relativa à tentativa, sob os seguintes fundamentos (fls. 39/40):<br>"Na terceira etapa, quanto à causa de diminuição da tentativa, foi verificado que o agente percorreu quase integralmente o iter criminis. A proximidade da consumação do delito justificou a redução mínima de 1/3 prevista no art. 14, parágrafo único do Código Penal, uma vez que a redução em maior patamar seria desproporcional à extensão do iter criminis percorrido e à gravidade da conduta perpetrada. A pena resultou, portanto, em 01 ano e 13 dias de reclusão e 10 dias-multa, no piso.<br>Assim, é inatendível o pleito formulado pela defesa de aumento da fração redutora aplicada no caso em tela por força do artigo 14, inciso II, do Código Penal, já que na tentativa, o Magistrado deve levar em conta o iter criminis, isto é, o maior ou menor caminho percorrido pelo agente em direção à consumação do crime, sendo a diminuição cada vez menor conforme a ação delituosa se aproxima da consumação.<br>No caso presente, o iter criminis foi percorrido em quase sua totalidade, o apelante percorreu extenso caminho do crime, visto que já havia ingressado na propriedade alheia e inclusive cortado os fios elétricos, sendo interrompido apenas pela intervenção da vítima, ocasião em que houve luta corporal com esta. Inclusive, somente não consumou a infração penal porque foi eficazmente detido. Dessa forma, mostra-se adequada a decisão do juízo a quo de reduzir a pena em 1/3 em razão da tentativa, vez que o delito se aproximou em grande parte da consumação."<br>O pedido de aplicação do patamar máximo de redução decorrente da tentativa demanda uma análise aprofundada do conjunto fático-probatório, medida incompatível com os limites restritos da via eleita.<br>A adoção do patamar intermediário, tanto na sentença quanto no acórdão, foi concretamente fundamentada no iter criminis percorrido. Dessa forma, a modificação do que foi estabelecido pelas instâncias ordinárias - soberanas na análise das provas e fatos dos autos - é inadmissível em sede de habeas corpus, que, devido ao seu rito célere e cognição sumária, não comporta dilação probatória. Nesse sentido:<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. CONDENAÇÃO. FRAÇÃO PELA TENTATIVA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS CAPAZES DE INFIRMAR A DECISÃO AGRAVADA. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 832.330/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 31/8/2023; sem grifos no original.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO. FRAÇÃO DE AUMENTO. CASO CONCRETO. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. SÚMULA N. 269/STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA EM CRIME PATRIMONIAL VIOLENTO.<br>1. A fração relativa à causa de diminuição de pena da tentativa deve levar em consideração o iter criminis percorrido pelo agente. Na espécie, as instâncias ordinárias fundamentaram a redução de pena no patamar de 1/2, tendo em vista o quase esgotamento do iter criminis, em virtude do rompimento de obstáculo e da fuga perpetrada.<br>2. Reverter a conclusão do julgado, de forma a verificar se deve ser aplicada a fração máxima do redutor pela tentativa, implicaria profundo revolvimento fático-probatório, o que é vedado na estreita via do habeas corpus.<br>3. Segundo a Súmula n. 269 do STJ, "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais".<br>4. Embora a reincidência do paciente não seja específica, a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos não é recomendável em razão de haver condenação anterior por crime patrimonial violento (roubo).<br>5. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 779.822/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 27/4/2023; sem grifos no original.)<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DA PENA RELATIVA A TENTATIVA. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO. REEXAME FÁTICO. AGRAVO IMPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que concedeu parcialmente a ordem para fixar o regime inicial aberto para cumprimento da pena privativa de liberdade, mas não conheceu do habeas corpus substitutivo de recurso próprio quanto ao patamar de diminuição da pena em razão da tentativa.<br>2. A decisão monocrática não vislumbrou constrangimento ilegal no quantum de redução da pena, além de considerar que o pleito demandaria revolvimento de provas.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se é possível revisar o patamar de redução da pena em razão da tentativa, fixado pelas instâncias ordinárias, sem incorrer em revolvimento fático-probatório, o que é vedado na via do habeas corpus.<br>III. Razões de decidir<br>4. A análise do patamar máximo de redução decorrente da tentativa demanda uma análise aprofundada do conjunto fático-probatório, incompatível com os limites do habeas corpus.<br>5. A adoção do patamar intermediário foi concretamente fundamentada no iter criminis percorrido, sendo as instâncias ordinárias soberanas na análise das provas e fatos dos autos.<br>6. A modificação do que foi estabelecido pelas instâncias ordinárias é inadmissível em sede de habeas corpus, que não comporta dilação probatória.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo regimental improvido.<br>Tese de julgamento: "1. A revisão do patamar de redução da pena por tentativa, fixado pelas instâncias ordinárias, é inadmissível em sede de habeas corpus devido à necessidade de revolvimento fático-probatório. 2. A adoção do patamar intermediário de redução da pena por tentativa deve ser concretamente fundamentada no iter criminis percorrido".<br>Dispositivos relevantes citados: Súmula n. 269 do STJ.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 832.330/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 31.08.2023; STJ, AgRg no HC 779.822/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, DJe 27.04.2023.<br>(AgRg no HC n. 943.129/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025.)<br>No que concerne ao regime para iniciar o cumprimento de pena, o Tribunal de origem fundamentou (fl. 45):<br>" ..  Com relação ao regime inicial de cumprimento da pena, de acordo com o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º do Código Penal, foi corretamente fixado o regime semiaberto para o delito apenado com detenção e fixado o regime fechado para o delito apenado com reclusão, em razão dos maus antecedentes e da reincidência, que indicam que o acusado é detentor de personalidade desvirtuada e que não se emendou, em que pese as condenações anteriores, prosseguindo no cometimento de crime, o que impede, portanto, a fixação de regime inicial menos gravoso."<br>Quanto regime prisional, dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal - CP:<br>"§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:<br>a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;<br>b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;<br>c)o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.<br>§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código."<br>Neste tocante, a irresignação da defesa merece prosperar, em relação à condenação do delito de furto, pois embora se trate de réu reincidente, a própria lei já prevê a fixação de regime mais gravoso que o normal em relação ao quantum da pena.<br>E, no caso, a pena foi fixada em patamar inferior a 04 anos, de modo que deve o condenado iniciar o cumprimento de ambas as penas no regime semiaberto.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente mandamus, mas concedo parcialmente a ordem de ofício, tão somente para determinar que o cumprimento da pena de reclusão também seja feita inicialmente no regime semiaberto.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA