DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de KAYQUI JUNIOR LELLIS DA SILVA, no qual se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, às penas de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 dias-multa.<br>Em sede recursal, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo defensivo para reduzir a pena para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, bem como fixar o regime inicial semiaberto.<br>Neste writ, alega a defesa, em suma, que o paciente preenche os requisitos legais para a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ser primário, ter bons antecedentes criminais, não integrar organização criminosa, nem se dedicar a atividades criminosas, além de a quantidade de droga apreendida totalizar 171,43g.<br>Sustenta, ainda, bis in idem na dosimetria da pena, pois a quantidade e a variedade de drogas teriam sido utilizadas para majorar a pena-base na primeira fase e, novamente, para afastar o tráfico privilegiado na terceira fase<br>Requer seja aplicada a minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em seu patamar máximo, com reexame da dosimetria e a substituição da pena corporal por restritiva de direitos, bem como o ajuste do regime inicial, nos termos postulados.<br>Liminar indeferida (e-STJ, fls. 69-70).<br>Foram prestadas informações (e-STJ, fls. 76-79 e 82-121).<br>O Ministério Público Federal opinou "pela concessão da ordem para aplicar a minorante do tráfico privilegiado na fração de 2/3 (dois terços) e pela concessão de habeas corpus, de ofício, para fixar a pena-base no mínimo legal, conceder o regime prisional inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos." (e-STJ, fls. 123-130).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>O acórdão impugnado encontra-se fundamentado nos seguintes termos:<br>"Kayqui foi denunciado por violação ao artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06.<br>Descreveu o Ministério Público que:<br>"Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 28 de setembro de 2021, por volta das 19h30min, na rua Alexandre Figueiredo Rodrigues, n.24, bairro Campos Elíseos, nesta cidade e comarca de Guaíra, KAYQUI JÚNIOR LELLIS DA SILVA, qualificado à fl. 6, trazia consigo e tinha em depósito, para fins de tráfico, 6 (seis) porções de maconha, com peso líquido de 7,06g (sete gramas e seis decigramas), bem como 1 (uma) porção da mesma droga, com peso líquido de 164,39g (cento e sessenta e quatro gramas e trinta e nove decigramas), tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, cf. auto de exibição e apreensão de fls. 13/14 e laudo de constatação provisória de fls. 10/12.<br>Consoante apurado, policiais militares realizavam patrulhamento quando receberam a informação de que o denunciado estaria praticando tráfico de drogas no cruzamento da Avenida 25 com a Rua 46, local conhecido como ponto de venda de drogas. Assim, os policiais foram até o local, onde avistaram KAYQUI. Ele, ao perceber que seria abordado, empreendeu fuga, deixando cair ao chão 6 (seis) porções de maconha.<br>Os policiais, então, se deslocaram até a residência de KAYQUI, ocasião em que conversaram com sua avó, que autorizou a entrada e, assim, procederam revista no imóvel.<br>Por ocasião da busca, os militares encontraram uma porção grande de maconha na cama do denunciado, momento em que KAYQUI chegou ao local e assumiu a propriedade da droga.<br>Ainda, em varredura no quarto do denunciado, foram localizados um caderno utilizado para anotações do tráfico e uma balança de precisão, cf. auto de exibição e apreensão de fls. 13/14.<br>As circunstâncias que envolveram a apreensão das drogas, notadamente a quantidade e forma de acondicionamento, bem como o local e as anteriores informações recebidas pela polícia, evidenciam que os entorpecentes apreendidos eram destinados ao tráfico."<br> .. <br>No caso, dada a quantidade de maconha apreendida em poder do acusado (171,43g de massa líquida fls. 10/12), as anotações e a balança de precisão, não resta dúvida de que o réu se dedica ao comércio ilícito de drogas, não havendo que se falar em desclassificação para o crime do artigo 28, da Lei nº 11.343/06.<br> .. <br>Passa-se ao exame das reprimendas.<br>Na primeira fase, considerada a quantidade de droga apreendida e a personalidade do agente, que registra várias passagens quando menor de idade pelo mesmo crime (fls. 33/34), o D. Magistrado Sentenciante fixou a pena-base acima do mínimo legal, em 07 anos de reclusão e pagamento de 700 dias-multa.<br>Entendo, porém, que o aumento de 1/6 é suficiente para reprovação e prevenção do crime praticado, e a pena-base deve partir de 05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 500 dias-multa. Na segunda etapa, o acusado é relativamente menor e a pena deve retornar ao mínimo legal, ou seja, 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa.<br>As condições pessoais acima destacadas inviabilizam a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas.<br>Conforme ressaltou o douto Juiz a quo:<br>"O Acusado não faz jus à causa de diminuição da pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, uma vez que a forma como se desenhou os fatos, sendo ele conhecido pela traficância e por traficar considerável quantidade de entorpecente, vem a demonstrar que se dedica, indubitavelmente, à atividade criminosa do tráfico de drogas, porque ninguém mantém tamanha quantidade de droga se não for ligado ao crime organizado, uma vez que este não admite concorrência, sendo indicativo claro que ele não praticou o crime ao qual ora condenado de forma esporádica, agindo de forma repentina e incontrolável, mas em um verdadeiro meio de trabalho ilícito.<br>Por conta da primariedade, ausência de antecedentes criminais e considerando-se, ainda, o montante da pena corporal imposta, abranda-se o regime prisional estabelecido em Primeira Instância para o inicial semiaberto, com fundamento no artigo 33, §2º, "b", do Código Penal.<br>Frise-se que o montante da reprimenda, superior a quatro anos, inviabiliza a substituição por restritivas de direitos.<br>Caberá ao douto Juízo das Execuções Criminais a análise quanto à necessidade de submeter o réu a tratamento contra drogadição.<br> .. <br>Ante o exposto, rejeitadas as preliminares, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação para reduzir a pena imposta ao acusado Kayqui Júnior Lellis da Silva para 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, e alterar o regime prisional para o semiaberto, mantida, no mais, a r. sentença recorrida." (e-STJ, fls 37-45; sem grifos no original)<br>A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Destarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena.<br>Adotado o sistema trifásico pelo legislador pátrio, na primeira etapa do cálculo, a pena-base será fixada conforme a análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal. Tratando-se de condenado por delitos previstos na Lei de Drogas, o art. 42 da referida norma estabelece a preponderância dos vetores referentes a quantidade e a natureza da droga, assim como a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais elencadas no art. 59 do Código Penal.<br>Da leitura atenta dos excertos acima transcritos, verifica-se que a pena-base foi estabelecida em 10 meses de reclusão acima do mínimo legal, tendo como fundamento a quantidade do entorpecente apreendido (171,43g de maconha) e a personalidade do agente ("que registra várias passagens quando menor de idade pelo mesmo crime").<br>Contudo, nos termos da pacífica jurisprudência deste Tribunal Superior, os atos infracionais anteriormente registrados pelo sentenciado, por não configurarem infrações penais, são inidôneos para subsidiar o aumento da pena-base, seja a que título for: como maus antecedentes, personalidade desfavorável ou conduta social inadequada.<br>Nesse sentido:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. AUMENTO DA PENA-BASE COM FUNDAMENTO EM HISTÓRICO DE ATOS INFRACIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ELEMENTOS CONCRETOS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME<br>1. Habeas corpus impetrado com pedido de redução da pena aplicada ao paciente condenado por tráfico de drogas, contestando o aumento da pena-base com base em histórico de atos infracionais e pleiteando o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões centrais em discussão:<br>(i) se o histórico de atos infracionais do paciente pode ser utilizado para aumentar a pena-base;<br>(ii) se há elementos concretos que afastem a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O habeas corpus não é via adequada para substituir recurso próprio, salvo quando demonstrada flagrante ilegalidade. A Terceira Seção do STJ, alinhada com a jurisprudência do STF, restringe a admissibilidade do habeas corpus em tais situações (AgRg no HC n. 895.777/PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 8/4/2024).<br>4. Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que atos infracionais não podem ser considerados como maus antecedentes para justificar o aumento da pena-base, tampouco podem ser usados para caracterizar personalidade voltada para a prática delitiva ou má conduta social (HC n. 663.705/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 28/3/2022).<br>5. No caso dos autos, a pena-base foi aumentada com fundamento em "inúmeros registros na Vara da Infância e Juventude", o que contraria a orientação jurisprudencial desta Corte. Assim, é necessário redimensionar a pena, fixando-a no mínimo legal.<br>6. Em relação à aplicação da minorante do tráfico privilegiado, a jurisprudência do STJ reconhece que a quantidade e variedade de drogas, associadas à apreensão de apetrechos relacionados à traficância (como balança de precisão e embalagens), podem demonstrar envolvimento habitual em atividades criminosas, afastando o redutor (AgRg no HC n. 850.190/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18/9/2023).<br>7. No presente caso, a Corte de origem fundamentou o afastamento da minorante no fato de que o paciente era conhecido nos meios policiais pelo envolvimento contínuo com o tráfico de drogas, corroborado pela apreensão de diversos tipos de entorpecentes e materiais típicos de narcotraficantes. Esses elementos são suficientes para afastar o benefício do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.<br>8. Com a fixação da pena-base no mínimo legal, o quantum da pena imposta ao paciente permite a fixação do regime semiaberto, considerando a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.<br>IV. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA para redimensionar a pena do paciente para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, com a fixação do regime semiaberto para o cumprimento da pena.<br>(HC n. 927.384/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 6/12/2024.)<br>HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS PREENCHIDOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE DOS ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. FUNDAMENTAÇÃO APRESENTADA PELA CORTE DE ORIGEM QUE DIVERGE DO ENTENDIMENTO DA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE SUPERIOR NO JULGAMENTO DO ERESP N. 1.916.596/SP. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTO QUE, ISOLADO, NÃO É IDÔNEO PARA O AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. CABIMENTO. ORDEM CONCEDIDA.<br>1. As instâncias ordinárias, soberanas na análise das circunstâncias fático-probatórias, concluíram, de modo fundamentado, pela não incidência da excludente de culpabilidade relativa à inexigibilidade de conduta diversa. Nesse contexto, concluir de maneira diversa a fim de acolher a tese de absolvição demandaria o revolvimento das provas produzidas nos autos, o que não se mostra cabível na estreita via do habeas corpus.<br>2. Excetuados os casos de evidente ilegalidade ou abuso de poder, é vedado, na via do habeas corpus, o amplo reexame das circunstâncias judiciais consideradas para a individualização da sanção penal, por demandar a análise de matéria fático-probatória.<br>3. O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime.<br>Especialmente quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.<br>4. No caso, a natureza e a quantidade de entorpecente cuja posse foi atribuída ao Paciente não extrapolam as circunstâncias comuns aos delitos desta espécie, de modo que não se justifica o acréscimo da pena-base.<br>5. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que "atos infracionais não podem ser considerados maus antecedentes para a elevação da pena-base, tampouco podem ser utilizados para caracterizar personalidade voltada para a pratica de crimes ou má conduta social" (HC 499.987/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 04/06/2019.)<br>6. São condições para que o condenado faça jus à diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente.<br>7. No julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP, em que fui Relatora para o acórdão, em 08/09/2021, prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, o entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração, ressalvado o meu entendimento.<br>8. No caso, a quantidade de entorpecente apreendida não justifica a modulação da minorante, que deve incidir no grau máximo, pois não foram indicadas outras circunstâncias do caso aptas a justificar a fixação de outra fração.<br>9. Ordem de habeas corpus concedida, para, reformando a sentença e o acórdão impugnados, aplicar a minorante do art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas na fração máxima e reduzir as penas do Paciente para 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 193 (cento e noventa e três) dias-multa, à razão do valor mínimo legalmente estabelecido, e, por conseguinte, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais e revogar a prisão preventiva do Paciente.<br>(HC n. 663.705/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 28/3/2022.)<br>Ademais, em relação à quantidade da droga, embora o Tribunal de origem tenha se valido dos parâmetros descritos no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 para o incremento da sanção penal, sendo pequena a quantidade de maconha apreendida (171,43g), a pena-base deve ser reduzida ao mínimo legal.<br>Em decisões similares, este Superior Tribunal de Justiça já procedeu ao redimensionamento da pena-base reconhecendo a desproporcionalidade no aumento.<br>Vejamos:<br>DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. AUMENTO DESPROPORCIONAL. PEQUENA QUANTIDADE APREENDIDA. PARECER FAVORÁVEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME<br>1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. O recorrente foi condenado, em primeira instância, a 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e 166 dias-multa, com a aplicação da minorante do tráfico na fração de 2/3, além da substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito.<br>2. O Tribunal de Justiça, ao julgar o recurso da acusação, aumentou a pena-base para 6 anos e 600 dias-multa, considerando a diversidade e qualidade das drogas apreendidas (17,3g de cocaína, 4,6g de crack e 10g de maconha) como circunstâncias desfavoráveis. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e a diversidade das drogas apreendidas justificam a exasperação da pena-base acima do mínimo legal, conforme o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>4. A Terceira Seção, ao julgar o REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha), entendeu, em harmonia com o firmado pelo Supremo Tribunal Federal, que a natureza e quantidade da droga são fatores a serem considerados necessariamente na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, constituindo-se em circunstância preponderante a ser utilizada na primeira fase da dosimetria da pena.<br>5. No entanto, a quantidade de droga apreendida (17,3g de cocaína, 4,6g de crack, e 10g maconha) não é expressiva a ponto de justificar um aumento da pena-base, sendo a majoração em 1 ano de reclusão considerada desproporcional à luz da jurisprudência desta Corte.<br>6. A sentença condenatória de primeira instância, que fixou a pena-base no mínimo legal e aplicou a minorante do tráfico, deve ser restabelecida. IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA RESTABELECER A SENTENÇA CONDENATÓRIA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.<br>(REsp n. 2.117.794/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. AUMENTO DA REPRIMENDA MANIFESTAMENTE DESPROPORCIONAL. REGIME. SÚMULA N. 269 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Embora a quantidade de drogas apreendidas constitua, de fato, circunstância preponderante a ser sopesada na dosimetria da pena, a quantidade de substâncias apreendidas em poder da agravada foi muito pequena, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso ora analisado, apenas tal circunstância para justificar a exasperação da pena-base.<br>2. Ainda que natureza e quantidade sejam, ontologicamente, coisas distintas, e que haja, de fato, algumas substâncias mais lesivas do que outras, trata-se de duas características intrinsecamente ligadas ao mesmo objeto: as substâncias entorpecentes apreendidas em cada caso. Por isso, dissociar as circunstâncias e tratá-las como se fossem entidades completamente autônomas e independentes implica uma afronta, ao menos indireta, ao princípio do ne bis in idem.<br>3. Realizada a nova dosimetria e diminuída a reprimenda para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, correto também o ajuste feito no regime de cumprimento de pena, com a fixação do modo inicial semiaberto, a teor do enunciado na Súmula n. 269 do STJ.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 883.599/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 2/5/2024.)<br>Em relação ao pedido de reconhecimento do redutor do tráfico privilegiado, cumpre anotar que, a teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>No caso, observa-se que as instâncias ordinárias deixaram de reconhecer a minorante, por entenderem que "a forma como se desenhou os fatos, sendo ele conhecido pela traficância e por traficar considerável quantidade de entorpecente, vem a demonstrar que se dedica, indubitavelmente, à atividade criminosa do tráfico de drogas porque ninguém mantém tamanha quantidade de droga se não for ligado ao crime organizado, uma vez que este não admite concorrência, sendo indicativo claro que ele não praticou o crime ao qual ora condenado de forma esporádica, agindo de forma repentina e incontrolável, mas em um verdadeiro meio de trabalho ilícito." (e-STJ, fl. 43)<br>Entretanto, esta Corte e o Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa" (AgRg no REsp 1.866.691/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 29/5/2020) (AgRg no HC 656.477/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021).<br>Assim, na hipótese, as circunstâncias do fato delitivo - apreensão de 171,43g de maconha -, acrescida da primariedade e dos bons antecedentes do paciente, indicam ser ele pequeno traficante, justamente a quem a norma visa beneficiar. Logo, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo.<br>Confira:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. PONTO DE TRÁFICO. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. ÚNICO FUNDAMENTO. ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique à atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 2. O fato de o réu haver sido preso em local conhecido como ponto de tráfico, diz respeito à própria prática do crime em si, não evidenciando, portanto, ao menos no caso concreto, nada além disso que possa levar à conclusão de que ele se dedica, com certa frequência e anterioridade, ao tráfico de drogas de forma habitual. 3. Por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que a utilização supletiva dos elementos relativos à natureza e à quantidade de drogas apreendidas, na terceira fase da dosimetria, para fins de afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. 4. No caso, uma vez que a quantidade da droga apreendida foi sopesada para, isoladamente (sem nenhum outro fundamento idôneo), levar à conclusão de que o réu seria dedicado a atividades criminosas, deve ser aplicado, em seu favor, o benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 1.012.592/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 8/9/2025.)<br>PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. TEXTO LEGAL. CARGA HERMENÊUTICA POLISSÊMICA. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. DEDICAÇÃO CRIMINOSA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. LAPSO TEMPORAL EXÍGUO PARA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. OCUPAÇÃO LÍCITA COMPROVADA. REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DESCRIÇÃO DOS FATOS NA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) NÃO DEVE PREJUDICAR O ACUSADO. REQUISITOS PARA PROPOSTA DO ANPP ATENDIDOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO E CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, os requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado devem ser observados de forma cumulativa. 2. O princípio in dubio pro reo exige interpretação favorável ao acusado em casos de texto polissêmico. O legislador deveria especificar no art. 33, § 4º, da Lei 11.343 /2006 se pretendesse incluir pequenos traficantes, como no caso em questão, que lidam com quantidades reduzidas de drogas em comparação às grandes organizações criminosas. O ônus hermenêutico de delimitar situações desfavoráveis ao acusado é do legislador. 3. O tráfico privilegiado busca tratar de forma adequada os não envolvidos em atividades ilícitas e organizações criminosas de grande porte. O período de três meses no tráfico não indica dedicação significativa e duradoura ao crime. A ocupação lícita como radiologista pelo paciente demonstra falta de total dedicação à venda de entorpecentes. 4. Considerando o caráter aberto e vago do conceito de "dedicação às atividades criminosas", impõe-se uma interpretação restritiva, a fim de assegurar a aplicação efetiva do tráfico privilegiado nos casos em que haja uma incompatibilidade entre a conduta do agente e a penalidade prevista para o tráfico comum. 5. A quantidade ou a natureza da substância entorpecente podem fundamentar o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que evidenciem a efetiva dedicação do réu à atividade criminosa. No presente caso, não ficou comprovada tal dedicação do paciente. 6. No precedente do AgRg no REsp 2.016.905/SP, a Quinta Turma do STJ estabeleceu que, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais. Esse precedente reconheceu a aplicação adaptada da Súmula 337 /STJ, que prevê ser cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva. Portanto, se houver a desclassificação da imputação para outra infração que admite benefícios despenalizadores do art. 89, caput, da Lei 9.099/1995, os autos do processo devem retornar à instância de origem para aplicação desses institutos. 7. A situação dos autos segue o mesmo raciocínio, uma vez que foi constatado um equívoco na descrição dos fatos narrados para a imputação do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) ao acusado. Isto posto, é necessário que o processo retorne à sua origem para avaliar a possibilidade de propositura do ANPP, independentemente das consequências jurídicas da aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado) na dosimetria da pena, ou seja, para reduzir a pena. 8. Uma vez reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Além disso, com a aplicação da minorante neste STJ, o acusado tem direito ao ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado. 9. No caso dos autos estão presentes os requisitos para proposta do ANPP, quais sejam: 1) confissão formal e circunstanciada; 2) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e 3) necessidade e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 10. Habeas corpus não conhecido, porém concedida a ordem de ofício, a fim de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e determinar a remessa dos autos ao juízo criminal para proceder a intimação do Ministério Público, com vistas a avaliar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). (HC n. 822.947/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 30/6/2023.)<br>Passo ao redimensionamento da pena.<br>Fixo a pena-base em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda fase, em que pese o reconhecimento da atenuante da menoridade, a pena permanece inalterada, ante o óbice da Súmula n. 231/STJ. Na última etapa, reduzo a pena em 2/3, pelo reconhecimento do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, restando definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa.<br>O regime prisional também merece alteração.<br>Estabelecida a pena definitiva em patamar inferior a 4 anos de reclusão, o regime aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, diante da primariedade do réu e da análise favorável das circunstâncias judiciais, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal.<br>Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente e circunstâncias judiciais favoráveis), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução, valendo-se anotar que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal entendem que não existe óbice na Lei de Drogas para a concessão do citado benefício, quando preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal.<br>Cito, a propósito:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CABIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra decisão que concedi a ordem, de ofício, para aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando a pena do agravado para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e substituindo a pena privativa de liberdade por restritivas de direito.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e variedade de drogas apreendidas justificam o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, conforme o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>3. A questão também envolve a adequação do regime inicial aberto para o cumprimento da pena, considerando a primariedade do réu e as circunstâncias judiciais favoráveis.<br>III. Razões de decidir<br>4. A jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal entende que a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário demonstrar a dedicação do réu a atividades ilícitas ou sua participação em organização criminosa.<br>5. A decisão agravada considerou que a primariedade do réu e a ausência de provas de sua dedicação a atividades criminosas justificam a aplicação do redutor do tráfico privilegiado.<br>6. O regime inicial aberto é adequado, dado o quantum da pena, a primariedade do réu e a análise favorável das circunstâncias judiciais, conforme o art. 33, § 2º, "c", do Código Penal.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo improvido.<br>Tese de julgamento: "1. A quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado.<br>2. O regime inicial aberto é adequado quando a pena é inferior a 4 anos, o réu é primário e as circunstâncias judiciais são favoráveis".<br> .. <br>(AgRg no HC n. 1.009.106/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 8/9/2025.)<br>RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS (3.576 G DE MACONHA E 56 G DE COCAÍNA). VIOLAÇÃO DOS ARTS. 33, § 4º, E 42, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006; 33, § 3º, E 44, III, AMBOS DO CP. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. RECONHECIMENTO PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. PLEITO DE AFASTAMENTO. INVIABILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. FUNDAMENTO IDÔNEO NA DESCONSIDERAÇÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO, AVALIADO DE FORMA ISOLADA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. INVIABILIDADE. CONSTATADA A PROPORCIONALIDADE NA APLICAÇÃO DO PATAMAR DE 1/2. REGIME ABERTO. MANUTENÇÃO. SÚMULA 440/STJ. PRIMARIEDADE E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DO CÁRCERE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE.<br>Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido.<br>(REsp n. 2.078.330/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025.)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para reduzir a pena-base e fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena definitiva do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, bem como para fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA