DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem pedido liminar, impetrado em benefício de EVERSION RODRIGO RAMOS DA SILVA, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (fls. 9-28).<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 729 dias-multa (fls. 10-12 e 20).<br>Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação, que foi improvido, mantendo-se a condenação e a dosimetria (fls. 9-11).<br>Nesta via recursal, sustenta que não há elementos concretos que demonstrem a destinação mercantil da substância, sendo insuficiente o simples porte de drogas para imputar o tráfico; uma vez que a apreensão foi de 11 porções de crack totalizando 2 g e R$ 61,50, sem balança, anotações, celulares ou petrechos de embalagem, circunstâncias compatíveis com consumo próprio e não com mercancia (fls. 5-7).<br>Destaca que a quantidade ínfima apreendida é compatível com uso pessoal, considerada a dependência química do paciente desde a adolescência, e não houve vigilância prolongada, ação controlada, testemunhas civis ou atos de venda, oferta ou entrega a terceiros que evidenciassem o dolo específico de traficar (fls. 5-7).<br>Defende que a palavra dos policiais, embora dotada de credibilidade, não se mostra suficiente, no caso concreto, para concluir pela traficância, diante de contradições quanto ao fracionamento e da ausência de outros elementos probatórios; e o ônus de provar a destinação comercial é do Ministério Público, remanescendo a hipótese do art. 28 da Lei 11.343/2006 ante a dúvida (fls. 5-7).<br>Requer a desclassificação da conduta para o delito de porte para uso pessoal, do art. 28 da Lei 11.343/2006, diante dos fatos e fundamentos expostos (fls. 7-8).<br>Liminar indeferida.<br>Prestadas informações.<br>O Ministério Público opinou.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>O Tribunal a quo manteve a condenação no tráfico de drogas nos seguintes termos:<br>" .. <br>Segundo apurado, policiais militares já dispunham de informações prévias dando conta de que o réu, conhecido nos meios policiais por "Baruim", estava envolvido com o crime de tráfico de drogas na urbe.<br>Policiais militares que realizavam patrulhamento visando ao combate ao tráfico de drogas, visualizaram o réu defronte à uma viela.<br>Ao perceber a aproximação policial, tentou disfarçar, pegando uma vassoura velha ali existente e passando a varrer a calçada.<br>Os policiais notaram que o acusado possuía um volume no bolso de sua bermuda e, diante das prévias informações já indicativas de seu envolvimento no comércio espúrio, resolveram abordá-lo.<br>Em revista pessoal, constataram que ele trazia consigo 11 (onze) porções de "cocaína", na forma de "crack", sendo 10 (dez) pedras menores e 01 (uma) pedra grande, com peso líquido total de 02 (duas) gramas, além de 01 (um) pedaço de lâmina de barbear e a quantia de R$ 61,50 (sessenta e um reais e cinquenta centavos), fracionada em notas diversas.<br>O recurso não comporta provimento.<br>De início, é de se rejeitar o pedido de absolvição por insuficiência de provas, pois estas são contundentes em desfavor do réu.<br>As drogas foram apreendidas e os exames químico-toxicológicos preliminar e definitivo constataram a perniciosidade dos entorpecentes.<br>Edwaldo Pereira da Silva e Lucas Parmegiani Flávio, policiais militares, em ambas as fases, relataram que estavam em patrulhamento em conhecido ponto de tráfico. Depararam-se com o réu, conhecido como Baruim, saindo da viela e, ao notar a viatura, pegou uma vassoura na via e simulou estar limpando a calçada.<br>Visualizaram volume no bolso e o abordaram, localizando 11 pedras de crack, R$ 61,00 e mais uma gilete, usada para partir a droga. Resistiu à prisão, sendo preciso o uso de força. Cada pedra costuma ter menos de 1 grama e a quantidade daria para umas 35 pedras.<br>Em juízo, o réu assumiu a posse da droga e negou a traficância. Disse que estava fazendo uns bicos e no dia tinha carpido terreno de manhã. Recebeu R$ 175,00. Comprou um maço de cigarro e foi na biqueira, pegou umas porções de crack para usar. Os rapazes ofereceram mais um pedacinho em troca de varrer por lá.<br>É de se ressaltar a idoneidade dos depoimentos dos agentes. Frise-se que a presunção é de idoneidade dos testemunhos.<br> .. <br>Ademais, em delitos desta espécie, os depoimentos dos agentes públicos são dotados de relevante valor probatório, visto que são eles que efetuam a prisão do suspeito, como é o caso dos autos.<br>Já a versão do réu restou isolada nos autos. De início não nega a posse das drogas apreendidas, porém, a alegação de que eram para uso próprio não se sustenta.<br>Primeiro pela quantidade das drogas apreendidas, incompatível com o uso recreativo. Estava em conhecido ponto de comércio de entorpecentes. Ao ver os policiais mudou de comportamento simulando estar varrendo a calçada de um local que não tinha qualquer vínculo. Por fim, já possui passado ligado ao tráfico.<br>Não há dúvida, pois, de que as drogas apreendidas pertenciam ao acusado e se destinavam ao consumo de terceiros, principalmente em razão das circunstâncias da prisão, levada a efeito após fundada suspeita dos policiais, que patrulhavam conhecido ponto de tráfico, pela repentina mudança de comportamento do réu ao avistar os policiais, sendo que na abordagem foram localizadas em sua posse 11 porções de cocaína na forma de crack e R$ 61,50 em dinheiro, sem comprovação lícita.<br>Em casos tais, desnecessária fica a prova de ato de comércio, bastando que o agente traga consigo ou mantenha em depósito a droga para essa destinação, ainda que futura, na medida em que a consumação não exige resultado. O tráfico ilícito de entorpecente é infração que se integra de várias fases sucessivas, articuladas umas com as outras, desde a produção até sua entrega ao consumo, com atos de comércio propriamente ditos, bem como os que lhe são preparatórios, acessórios ou complementares e alguns até despidos de caráter de mercancia. Como seria extremamente, para não se dizer praticamente impossível apurar em conjunto e em sua integralidade, todas as fases em que se desenvolve essa atividade criminosa, contenta-se a lei, no esforço de combater as toxicomanias, em admitir que qualquer delas configura, por si só, delito contra a saúde pública (AC n. 172.880-3/7-00 Relator Desembargador Cunha Camargo TJSP).<br>E nem se alegue que a ausência de fotos, vídeos e testemunhas civis no ato da prisão implica em circunstância hábil a macular o ato. Como é sabido, em crimes desta espécie, apenas os agentes públicos costumam depor contra os agentes, porque o cidadão comum tem medo, o que é natural e humano. E exigir a apresentação de fotos, vídeos ou a presença de testemunha civil no ato da prisão de traficantes equivale a criar barreira intransponível à condenação desse criminoso. E barreira não prevista em lei, nunca é demais frisar.<br>As circunstâncias revelam, com suficiente segurança, a prática do crime de tráfico, conforme relato dos policiais, seguros e coerentes em demonstrar pelos indícios apontados a intenção do tráfico.<br>O dolo de traficar, portanto, se acha bem demonstrado, de acordo com o decidido em sentença de primeira instância.<br>Inviável, diante da prova coligida, a desclassificação do crime praticado pelo réu para de uso de entorpecente, previsto no artigo 28, caput, da Lei Federal 11343/06, mesmo porque a defesa não fez prova de que as drogas eram, realmente, para o consumo único e exclusivo do réu, sendo certo por outro lado, mesmo sendo o acusado viciado, o fato não o isenta de sua responsabilidade no crime que lhe foi imputado na inicial acusatória, tendo em vista que a grande maioria das pessoas que se envolvem nesse tipo de delito, busca satisfazer seu próprio vício, recebendo porções de tóxicos como forma de pagamento pela mercancia ilícita que praticam. Portanto, a condição de usuário não exclui a de traficante.<br>Nessa esteira, já se manifestou esta Corte: "A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura do traficante, mormente na hipótese vertente, em que ambas se mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior gravidade" (TJSP RJTJSP, 101/498).<br>Na verdade, a conduta inserida em qualquer dos verbos contidos no artigo 33, da Lei de Drogas, implica em tráfico, onde o dolo é sempre genérico.<br>Ademais, a quantidade e natureza da droga apreendida, e as demais circunstâncias do caso concreto afastam a possibilidade de desclassificação para o delito de consumo, nos moldes do artigo 28, § segundo, da Lei Federal 11343/06.<br> .. " (e-STJ, fls. 12-19.)<br>Ao aplicar o art. 28, §2º, da Lei 11.343/06, é fundamental considerar a natureza e quantidade da substância apreendida, o local e as condições da apreensão, bem como as circunstâncias pessoais do acusado.<br>No caso, a Corte de origem manteve a condenação do paciente pelo crime de tráfico de drogas, diante da apreensão de 2g de crack encontrados em seu bolso, somados aos depoimentos dos policiais que em patrulhamento o abordaram.<br>Na espécie, a condenação está alicerçada essencialmente no fato de o local da abordagem ser ponto de comércio ilícito de drogas, pelo paciente ter histórico criminal e na quantidade de drogas apreendidas.<br>Da simples análise dos depoimentos dos milicianos, é possível observar que inexistiram diligências anteriores ao flagrante que demonstrassem seguramente a prática da narcotraficância.<br>A abordagem de pessoas em local usualmente utilizado para comércio ilícito não conduz à conclusão inequívoca que todos que eventualmente lá estejam sejam traficantes de drogas.<br>Já a reduzida quantidade de drogas apreendida com o réu  2g de crack  não faz presumir, por si só, o comércio ilícito; ainda mais ao se considerar que o próprio réu admite ser usuário contumaz de drogas.<br>Salienta-se, ainda, que a abordagem não foi precedida de investigações e não foi realizada campana no local dos fatos a fim de se identificar movimentações sugestivas do comércio ilícito.<br>Destaco, ainda, que não foram apreendidos apetrechos típicos da narcotraficância no local ou caderneta com anotações referentes ao comércio ilícito.<br>Como se sabe, o direito penal não pode se contentar com suposições nem conjecturas, de modo que o decreto condenatório deve estar amparado em um conjunto fático-probatório coeso e harmônico, o que não é o caso dos autos.<br>É sempre bom lembrar que no processo penal, havendo dúvida, por mínima que seja, deve ser em benefício do réu, com a necessária aplicação do princípio do in dubio pro reo.<br>Portanto, considerando que não há provas seguras do tráfico, o fato do paciente ter assumido que a droga era sua e destinada ao uso, de rigor a desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06.<br>A propósito:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS CONCLUSIVAS ACERCA DO NARCOTRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. É entendimento pacífico da jurisprudência - tanto deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal - de que a pretensão de desclassificação de um delito em habeas corpus exige, em regra, o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível, em princípio, na via mandamental, de cognição sumária.<br>2. No caso, o réu não foi flagrado ou observado em ação de comercialização da droga, expondo à venda, entregando ou fornecendo substâncias entorpecentes a consumo de terceiros. Também não foi apreendido com ele nenhum outro objeto (por exemplo, balança etc) indicativo de que as drogas (10,1 g de maconha e 17 g de crack) encontradas com ele pudessem ser destinadas ao tráfico.<br>3. Nada impede que um portador de 10,1 g de maconha e 17 g de crack, a depender das peculiaridades do caso concreto, seja um traficante, travestido de usuário, ocasião em que, "desmascarado" pelas provas efetivamente produzidas ao longo da instrução criminal, deverá ser assim condenado. No entanto, na espécie ora em análise, a apreensão de apenas essa quantidade de drogas e a ausência de diligências investigatórias que apontem, de maneira inequívoca, para a narcotraficância evidenciam ser totalmente descabida a condenação pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, o que conduz à desclassificação da conduta imputada ao recorrido para o delito de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006).<br>4. Especificamente no caso dos autos, a conclusão pela desclassificação da conduta imputada ao réu não demanda o revolvimento aprofundado de matéria fático-probatória, procedimento vedado em habeas corpus. O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos que já estão delineados nos autos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória, bem como a discussão, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelas instâncias ordinárias para condenar o réu pela prática do crime de tráfico de drogas.<br>5 . Agravo regimental não provido."<br>(AgRg no HC 870796 / ES, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/04/2024, DJe 18/04/2024; grifou-se.)<br>"DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo interposto contra decisão que inadmitiu o recurso especial, no qual o recorrente indicava violação ao art. 44, III, do Código Penal, pleiteando a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se a quantidade de drogas apreendida justifica a condenação por tráfico de entorpecentes ou se é caso de desclassificação para porte de drogas para consumo pessoal; (ii) estabelecer se é cabível a concessão de habeas corpus de ofício para desclassificação da conduta.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. A pequena quantidade de drogas apreendida (16g de maconha e 10g de cocaína), aliada à falta de provas concretas de envolvimento do acusado em mercancia de drogas, não é suficiente para configurar o crime de tráfico, sendo aplicável o princípio do in dubio pro reo.<br>4. A jurisprudência do STJ admite a desclassificação do crime de tráfico para porte de drogas para consumo pessoal quando a quantidade de droga é ínfima e não há outros elementos que comprovem a destinação para tráfico, sem necessidade de revolvimento de provas.<br>5. Considerando a ausência de comprovação de tráfico e a presunção favorável ao réu, impõe-se a desclassificação da conduta para o delito de porte de drogas para consumo próprio, previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>6. Diante da dúvida sobre a destinação da droga e da falta de recursos adicionais da acusação, é cabível a concessão de habeas corpus de ofício para adequar a condenação. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.<br>ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO."<br>(AREsp n. 2.603.975/RN, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJe de 6/12/2024.)<br>"RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. POSSE PARA CONSUMO PESSOAL. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA DA MERCANCIA. EXCEPCIONAL AFASTAMENTO DA IMPUTAÇÃO MINISTERIAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. CONSUMAÇÃO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM EXTENSÃO DOS EFEITOS AO CORRÉU. DE OFÍCIO, DECLARADA EXTINTA A PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, EM RELAÇÃO À RECORRENTE E AO CORRÉU.<br>1. Ao refutar a possibilidade de se tratar de mera posse de drogas para consumo pessoal e concluir que as substâncias se destinavam à mercancia ilícita, o Tribunal local apontou os seguintes fundamentos: (i) confissões extrajudiciais de ambos os Réus, no sentido de que a Recorrente teria auxiliado o Corréu a preparar os entorpecentes, que seriam destinados à venda; (ii) depoimentos policiais prestados em juízo.<br>2. As confissões extrajudiciais foram retratadas em juízo, tendo ambos os Réus declarado que os entorpecentes eram destinados ao uso próprio. A retratação, por si só, não seria suficiente para infirmar a conclusão sobre a prática do crime de tráfico de drogas, se efetivamente fosse corroborada por elementos suficientes produzidos sob o crivo do contraditório, o que não ocorreu.<br>3. Os depoimentos policiais limitam-se a mencionar a existência prévia de denúncias anônimas com as características físicas do casal que estaria praticando a narcotraficância e as confissões informais dos Acusados no momento do flagrante.<br>4. Além da notória precariedade das denúncias anônimas, o fato de que teriam os Acusados admitido, apenas aos policiais, que venderiam os entorpecentes, não é suficiente para dar suporte a uma condenação pelo delito de tráfico de drogas, sobretudo porque a quantidade de tóxicos era compatível com o consumo pessoal e não foram apreendidos objetos indicativos da traficância (e.g. balança de precisão ou anotações relativas à contabilidade do tráfico).<br>5. Se nem mesmo uma confissão feita em Juízo, pode autorizar uma condenação, sem que haja outras provas concretas, nos termos do art. 197 do Código de Processo Penal, muito menos o poderá um depoimento de testemunha, na parte em que se limita a reproduzir o que lhe teria sido dito pelo Acusado. Quanto a esse aspecto do depoimento dos policiais, em que apenas repetem declarações que teriam sido a eles informalmente prestadas pelos Acusados, não se pode atribuir a força de prova testemunhal, mas devem ser valoradas com a parcimônia que uma confissão informal e que não foi documentada nos autos deve receber.<br>6. A partir da análise dos elementos fáticos expressamente delineados no acórdão recorrido, à luz da presunção de não culpabilidade, revela-se necessária a desclassificação da conduta para o crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas, pois a tese defensiva de que as porções de droga destinavam-se ao consumo pessoal não está completamente desconectada das provas dos autos e a Acusação não desincumbiu seu ônus de demonstrar, por meio de provas juridicamente idôneas, a prática do tráfico.<br> .. <br>9. Recurso especial provido, a fim de desclassificar a conduta da Recorrente para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas, com extensão dos efeitos ao Corréu CARLOS ROSA DA SILVA. De ofício, é declarada extinta a punibilidade da Recorrente e do referido Corréu, em razão da prescrição da pretensão punitiva."<br>(REsp n. 2.040.636/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 26/5/2023.)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, a fim de desclassificar a conduta do recorrente do art. 33 da Lei de Drogas para a do art. 28, caput, da Lei 11.343/06.<br>Comunique-se, com urgência, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e ao Juízo de primeiro grau.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA