DECISÃO<br>Vistos.<br>Trata-se de Recurso Especial interposto pelo CONSORCIO EMPREENDEDOR DO SAO BERNARDO PLAZA SHOPPING contra acórdão prolatado, por unanimidade, pela 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, assim ementado (fls. 587/601e):<br>APELAÇÃO CÍVEL e REMESSA NECESSÁRIA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA JUÍZO DE CONFORMIDADE. Devolução dos autos à Turma Julgadora pela E. Presidência da Seção de Direito Público deste Tribunal de Justiça, para juízo de conformidade. Acórdão reapreciado que contraria o entendimento firmado pelo STJ no Tema 986. Necessidade de adequação do julgado. Tese firmada de que as TUST e TUSD integram a base de cálculo do ICMS. Modulação de efeitos aplicável na espécie. Autor que teve o pedido de tutela provisória deferido antes de 27.03.2017, sem exigência de depósito judicial. Improcedência do pedido de rigor, com observação quanto à preservação dos efeitos da tutela provisória até a data de publicação do acórdão que julgou o Tema nº 986/STJ. Inteligência dos arts. 34, § 9º, do ADCT, 9º, § 1º, II, e 13, I, e § 2º, II, "a", da LC 87/1996. Com a readequação, sentença reformada. Apelação e reexame necessário providos, com observação e recurso da parte autora, prejudicado.<br>Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 612/616e).<br>Com amparo no art. 105, III, a, da Constituição da República, aponta-se ofensa aos dispositivos a seguir relacionados, alegando-se, em síntese, que:<br>- Arts. 489, §1º e 1022, II do Código de Processo Civil - o acórdão recorrido "deixou de sanar os vícios apontados nos embargos de declaração" (fl. 628e) ao condenar o recorrente ao "pagamento de honorários advocatícios como se vencido integralmente fosse" (fl. 629e); e<br>- Art. 86, parágrafo único do Código de Processo Civil - "o Recorrente obteve êxito em 98% do período processual, o que torna ilógica e desproporcional a condenação em honorários de sucumbência". (fl. 630e).<br>Com contrarrazões (fls. 642/650e), o recurso foi inadmitido (fls. 652/653e), tendo sido interposto Agravo, posteriormente convertido em Recurso Especial (fl. 696e).<br>Feito breve relato, decido.<br>Nos termos do art. 932, III, IV e V, do Código de Processo Civil de 2015, combinados com os arts. 34, XVIII, b e c, e 255, I e II, do Regimento Interno desta Corte, o Relator está autorizado, por meio de decisão monocrática, respectivamente, a:<br>i) não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida;<br>ii) negar provimento a recurso ou pedido contrário à tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral (arts. 1.036 a 1.041), a entendimento firmado em incidente de assunção de competência (art. 947), à súmula do Supremo Tribunal Federal ou desta Corte ou, ainda, à jurisprudência dominante acerca do tema, consoante Enunciado da Súmula n. 568/STJ; e<br>iii) dar provimento a recurso se o acórdão recorrido for contrário à tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral (arts. 1.036 a 1.041), a entendimento firmado em incidente de assunção de competência (art. 947), à súmula do Supremo Tribunal Federal ou desta Corte ou, ainda, à jurisprudência dominante acerca do tema, consoante Enunciado da Súmula n. 568/STJ:<br>O Relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema.<br>- Das nulidades no acórdão recorrido<br>O Recorrente sustenta a existência de omissão no acórdão recorrido, não sanada no julgamento dos embargos de declaração, porquanto ele "deixou de sanar os vícios apontados nos embargos de declaração" (fl. 628e) ao condenar o recorrente ao "pagamento de honorários advocatícios como se vencido integralmente fosse" (fl. 629e).<br>Ao prolatar o acórdão recorrido/mediante o qual os embargos de declaração foram analisados, o tribunal de origem enfrentou a controvérsia no sentido de que houve inversão da sucumbência (fls. 600/601e):<br>No caso sob análise, a parte autora teve seu pedido de tutela provisória deferido em 04/11/2015 (fls. 83/85), antes do prazo limite de 27/03/2017 e sem exigência de depósito judicial. O autor, portanto, se enquadra na hipótese 1 do esquema supracitado, sendo o caso de incidência da tese firmada apenas a partir da publicação do acórdão que julgou o Tema 986.<br>Assim, a conclusão que impera neste caso, sujeito à modulação de efeitos, é que a autora não está dispensada de recolher o ICMS com a inclusão da TUSD e TUST na base de cálculo, resguardados, contudo, os efeitos da tutela provisória dispensando o recolhimento até a data de publicação do acórdão que julgou o Tema nº 986. A improcedência, portanto, é medida de rigor, com esta observação.<br>Ante o exposto, READEQUA-SE o acórdão para DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA FAZENDA E AO REEXAME NECESSÁRIO para julgar integralmente improcedente a ação, declarando prejudicado o recurso de apelação da autora, com observação referente à manutenção dos efeitos da tutela provisória para dispensar a parte autora do recolhimento do ICMS com a inclusão da TUSD e TUST na base de cálculo até a data de publicação do acórdão que julgou o Tema nº 986 do C. STJ. Invertida a sucumbência, passará a autora a arcar com as custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios em favor da ré, fixados em 15% do valor corrigido da causa, nos termos do art. 85, §3º, I cc §4º, III, do CPC.<br>Deixa-se de majorar os honorários advocatícios já fixados sobre o valor da causa, uma vez que "Não se aplica o art. 85, § 11, do CPC em caso de provimento total ou parcial do recurso, ainda que mínima a alteração do resultado do julgamento e limitada a consectários da condenação" (R Esp. 1.864.633-RS, Tema 1.059/STJ).<br>No caso, não verifico omissão acerca de questão essencial ao deslinde da controvérsia e oportunamente suscitada, tampouco de outro vício a impor a revisão do julgado.<br>Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, cabe a oposição de embargos de declaração para: i) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; ii) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; e, iii) corrigir erro material.<br>A omissão, definida expressamente pela lei, ocorre na hipótese de a decisão deixar de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento.<br>O Código de Processo Civil considera, ainda, omissa, a decisão que incorra em qualquer uma das condutas descritas em seu art. 489, § 1º, no sentido de não se considerar fundamentada a decisão que: i) se limita à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; ii) emprega conceitos jurídicos indeterminados; iii) invoca motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; iv) não enfrenta todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; v) invoca precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes, nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; e, vi) deixa de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.<br>Sobreleva notar que o inciso IV do art. 489 do Código de Processo Civil de 2015 impõe a necessidade de enfrentamento, pelo julgador, dos argumentos que possuam aptidão, em tese, para infirmar a fundamentação do julgado embargado.<br>Esposando tal entendimento, precedente desta Corte:<br>PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ACÓRDÃO EMBARGADO QUE NÃO EXAMINOU O MÉRITO DA CONTROVÉRSIA EM VIRTUDE DA INCIDÊNCIA À ESPÉCIE DA SÚMULA N. 7 DESTA CORTE. DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONFIRMADA NO JULGAMENTO DO AGRAVO INTERNO. SÚMULA N. 315/STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÕES DE VÍCIOS NO ACÓRDÃO EMBARGADO. VÍCIOS INEXISTENTES.<br>I - Os embargos não merecem acolhimento. Se o recurso é inapto ao conhecimento, a falta de exame da matéria de fundo impossibilita a própria existência de omissão quanto a esta matéria. Nesse sentido: EDcl nos EDcl no AgInt no RE nos EDcl no AgInt no REsp 1.337.262/RJ, relator Ministro Humberto Martins, Corte Especial, julgado em 21/3/2018, DJe 5/4/2018; EDcl no AgRg no AREsp 174.304/PR, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 10/4/2018, DJe 23/4/2018; EDcl no AgInt no REsp 1.487.963/RS, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 24/10/2017, DJe 7/11/2017.<br>II - Segundo o art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade; eliminar contradição; suprir omissão de ponto ou questão sobre as quais o juiz devia pronunciar-se de ofício ou a requerimento; e/ou corrigir erro material.<br>III - Conforme entendimento pacífico desta Corte: "O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida." (EDcl no MS 21.315/DF, relatora Ministra Diva Malerbi (desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 8/6/2016, DJe 15/6/2016).<br>IV - O acórdão é claro e sem obscuridades quanto aos vícios indicados pela parte embargante, conforme se confere dos seguintes trechos: Mediante análise dos autos, verifica-se que o acórdão embargado concluiu pela impossibilidade de se analisar o mérito do recurso especial em razão da incidência, no ponto, da Súmula n. 7/STJ. Tal situação impede, por si só, o conhecimento desta via de impugnação, pois não se admite a interposição de embargos de divergência na hipótese de não ter sido analisado o mérito do recurso especial, a teor da Súmula n. 315 desta Corte Superior: "Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial."<br>V - Nesse mesmo sentido trago à colação julgado desta Corte Especial: AgInt nos EREsp n. 1.960.526/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Corte Especial, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023.<br>VI - A contradição que vicia o julgado de nulidade é a interna, em que se constata uma inadequação lógica entre a fundamentação posta e a conclusão adotada, o que, a toda evidência, não retrata a hipótese dos autos. Nesse sentido: E Dcl no AgInt no RMS 51.806/ES, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 16/5/2017, DJe 22/5/2017; EDcl no REsp 1.532.943/MT, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 18/5/2017, DJe 2/6/2017.<br>VII - Embargos de declaração rejeitados.<br>(EDcl no AgInt nos EAREsp n. 1.991.078/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Corte Especial, julgado em 9/5/2023, DJe de 12/5/2023).<br>E depreende-se da leitura do acórdão integrativo que a controvérsia foi examinada de forma satisfatória, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao firme posicionamento jurisprudencial aplicável ao caso.<br>O procedimento encontra amparo em reiteradas decisões no âmbito desta Corte Superior, de cujo teor merece destaque a rejeição dos embargos declaratórios uma vez ausentes os vícios do art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015 (v.g. Corte Especial, EDcl no AgInt nos EAREsp n. 1.990.124/MG, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe de 14.8.2023; 1ª Turma, EDcl no AgInt nos EDcl nos EDcl nos EDcl no REsp n. 1.745.723/RJ, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe de 7.6.2023; e 2ª Turma, EDcl no AgInt no AREsp n. 2.124.543/RJ, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe de 23.5.2023).<br>- Do ônus sucumbencial<br>O tribunal de origem, após minucioso exame dos elementos fáticos contidos nos autos, decidiu no sentido de que houve inversão da sucumbência, conforme trecho acima reproduzido e aqui repetido (fls. 600/601e):<br>No caso sob análise, a parte autora teve seu pedido de tutela provisória deferido em 04/11/2015 (fls. 83/85), antes do prazo limite de 27/03/2017 e sem exigência de depósito judicial. O autor, portanto, se enquadra na hipótese 1 do esquema supracitado, sendo o caso de incidência da tese firmada apenas a partir da publicação do acórdão que julgou o Tema 986.<br>Assim, a conclusão que impera neste caso, sujeito à modulação de efeitos, é que a autora não está dispensada de recolher o ICMS com a inclusão da TUSD e TUST na base de cálculo, resguardados, contudo, os efeitos da tutela provisória dispensando o recolhimento até a data de publicação do acórdão que julgou o Tema nº 986. A improcedência, portanto, é medida de rigor, com esta observação.<br>Ante o exposto, READEQUA-SE o acórdão para DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA FAZENDA E AO REEXAME NECESSÁRIO para julgar integralmente improcedente a ação, declarando prejudicado o recurso de apelação da autora, com observação referente à manutenção dos efeitos da tutela provisória para dispensar a parte autora do recolhimento do ICMS com a inclusão da TUSD e TUST na base de cálculo até a data de publicação do acórdão que julgou o Tema nº 986 do C. STJ. Invertida a sucumbência, passará a autora a arcar com as custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios em favor da ré, fixados em 15% do valor corrigido da causa, nos termos do art. 85, §3º, I cc §4º, III, do CPC.<br>Deixa-se de majorar os honorários advocatícios já fixados sobre o valor da causa, uma vez que "Não se aplica o art. 85, § 11, do CPC em caso de provimento total ou parcial do recurso, ainda que mínima a alteração do resultado do julgamento e limitada a consectários da condenação" (R Esp. 1.864.633-RS, Tema 1.059/STJ).<br>Rever o entendimento do tribunal, com o objetivo de acolher a pretensão recursal quanto ao pleito de redistribuir tal ônus, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 7 desta Corte, assim enunciada: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".<br>Nesse sentido:<br>TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535/CPC. INEXISTÊNCIA. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. ACÓRDÃO ALICERÇADO EM FUNDAMENTOS EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAIS. PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. RECONVENÇÃO. NECESSIDADE DE A PRETENSÃO SER CONEXA COM A DO AUTOR. PRECEDENTES. PERÍCIA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. FUNDAMENTO BASILAR NÃO ATACADO. SÚMULA 283/STF. SUCUMBÊNCIA. AFERIÇÃO. SÚMULA 7/STJ.<br>(..)<br>8. Mostra-se inviável a aferição do grau de sucumbência entre as partes, para fins de distribuição da condenação nos honorários advocatícios, tendo em vista a necessidade de revisão do contexto fático-probatório dos autos, providência defesa em recurso especial, ante o enunciado da Súmula 7/STJ.<br>9. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgRg no REsp 1.038.925/MS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 08/03/2016).<br>PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS. DISTRIBUIÇÃO ENTRE OS PATRONOS. PROPORÇÃO DO TRABALHO. PRETENSÃO DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ.<br>1. O Tribunal de origem assentou, com base na situação fática do caso, que a distribuição da verba honorária entre os patronos da parte autora, tal como feita na origem e considerando o período em que cada causídico atuou, foi legítima.<br>2. Insuscetível de revisão, nesta via recursal, o referido entendimento, por demandar reapreciação de matéria fática.<br>Incidência da Súmula 7 deste Tribunal.<br>Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no AREsp 388.751/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/11/2013, DJe 02/12/2013).<br>No que tange à majoração dos honorários advocatícios, da conjugação dos Enunciados Administrativos ns. 3 e 7, editados em 09.03.2016 pelo Plenário desta Corte, depreende-se que as novas regras relativas ao tema, previstas no art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, serão aplicadas apenas aos recursos sujeitos à novel legislação, tanto nas hipóteses em que o novo julgamento da lide gerar a necessidade de fixação ou modificação dos ônus da sucumbência anteriormente distribuídos quanto em relação aos honorários recursais (§ 11).<br>Ademais, vislumbrando o nítido propósito de desestimular a interposição de recurso infundado pela parte vencida, entendo que a fixação de honorários recursais em favor do patrono da parte recorrida está adstrita às hipóteses de não conhecimento ou de improvimento do recurso.<br>Impende destacar que a Corte Especial deste Tribunal Superior, na sessão de 9.11.2023, concluiu o julgamento do Tema n. 1.059/STJ (Recursos Especiais ns. 1.864.633/RS, 1.865.223/SC e 1.865.553/PR, acórdãos pendentes de publicação), fixando a tese segundo a qual a majoração dos honorários de sucumbência prevista no art. 85, § 11, do CPC pressupõe que o recurso tenha sido integralmente desprovido ou não conhecido pelo tribunal, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente. Não se aplica o art. 85, § 11, do CPC em caso de provimento total ou parcial do recurso, ainda que mínima a alteração do resultado do julgamento e limitada a consectários da condenação.<br>Quanto ao momento em que deva ocorrer o arbitramento dos honorários recursais (art. 85, § 11, do CPC/2015), afigura-se-me acertado o entendimento segundo o qual incidem apenas quando esta Corte julga, pela vez primeira, o recurso, sujeito ao Código de Processo Civil de 2015, que inaugure o grau recursal, revelando-se indevida sua fixação em agravo interno e embargos de declaração.<br>Registre-se que a possibilidade de fixação de honorários recursais está condicionada à existência de imposição de verba honorária pelas instâncias ordinárias, revelando-se vedada aquela quando esta não houver sido imposta.<br>Na aferição do montante a ser arbitrado a título de honorários recursais, deverão ser considerados o trabalho desenvolvido pelo patrono da parte recorrida e os requisitos previstos nos §§ 2º a 10 do art. 85 do estatuto processual civil de 2015, sendo desnecessária a apresentação de contrarrazões (v.g. STF, Pleno, AO 2.063 AgR/CE, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator para o acórdão Min. Luiz Fux, j. 18.05.2017), embora tal elemento possa influir na sua quantificação.<br>Nessa linha a compreensão da Corte Especial deste Tribunal Superior (v.g.: AgInt nos EAREsp 762.075/MT, Rel. Min. Felix Fischer, Rel. p/ acórdão Min. Herman Benjamin, DJe 07.03.2019).<br>Majoro em 2% (dois por cento), a título de honorários recursais, o percentual dos honorários advocatícios resultante da condenação anteriormente fixada, observados os percentuais mínimos/máximos legalmente previstos, apurados em liquidação de julgado.<br>Posto isso, com fundamento nos arts. 932, III e IV, do Código de Processo Civil de 2015 e 34, XVIII, a e b, e 255, I e II, do RISTJ, CONHEÇO PARCIALMENTE do Recurso Especial e, nessa extensão, NEGO-LHE PROVIMENTO.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA