DECISÃO<br>Trata-se de agravo manejado pelo Ministério Público Federal contra decisão que não admitiu recurso especial, este interposto com fundamento no art. 105, III, a, da CF, desafiando acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, assim ementado (fls. 73/74):<br>ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DEIMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. POLO PASSIVO COMPOSTO APENAS POR PARTICULAR. IMPOSSIBILIDADE. OSCIP. ENTIDADE NÃO CARACTERIZADA COMO ENTIDADE PÚBLICAPARA FINS DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECURSO IMPROVIDO.<br>1. Ação de improbidade administrativa que busca condenar empresas, empresários e administradores da Organização da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP Canaã em face de irregularidades nos Convênios 5624/2004 e 1355/2004, celebrados com o Ministério da Saúde.<br>2. As Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP"s) são pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das finalidades previstas no art. 3º da Lei 9.790, de 23/03/1999, integrantes do chamado terceiro setor - que coexiste com primeiro setor, o Estado, e o segundo setor, o mercado -, não são criadas pelo Estado, não desempenham serviço público delegado pelo Estado, seu regime é de direito privado e têm vínculos com o Poder Público apenas operacionais, através de convênios, contratos de gestão etc. Precedentes.<br>3. Não podem os dirigentes de OSCIPS serem considerados agentes públicos, na forma do art. 3ºda Lei de Improbidade Administrativa, até porque, independentemente de seu não enquadramento como órgão público, não se enquadrariam tais gestores como "aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas" (Lei 8.429/92 - art. 2º).<br>4. É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual somente é possível a análise da responsabilização de particular, por ato de improbidade administrativa, se este for atribuído, concomitantemente, a agente público, restando inviável o ajuizamento de ação civil pública de improbidade administrativa exclusivamente em face do eventual terceiro beneficiário."(AgInt no REsp n. 1.442.570/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 9/5/2017, DJe de 16/5/2017.)<br>5. No caso concreto, a ação de improbidade administrativa foi ajuizada somente contra particular, visto que em desfavor do ex-Deputado Federal Nilton Balbino foi requerido somente ressarcimento ao erário, o que enseja a sua rejeição, pelo viés da ilegitimidade passiva e pela inadequação da via eleita.<br>6. Agravo de instrumento improvido, prejudicado o agravo interno interposto contra decisão que indeferiu o pedido liminar.<br>Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados (fls. 105/112).<br>Nas razões do recurso especial, a parte agravante aponta violação aos arts. 1º e 2º da Lei n. 8.429/92. Sustenta, em síntese, que "não é correto afirmar que os funcionários das OSCIP"s não são agentes equiparados a públicos. Impende reiterar o conceito de agente público, a fim de se delimitar o enquadramento dos recorridos no polo passivo da demanda.  ..  No abrangente conceito de agente público legalmente descrito para fins de responsabilização por ato de improbidade administrativa, incluem-se, pois, aqueles que exercem vínculo junto à administração direta ou indireta, bem como os que, não possuindo vínculo funcional com o Poder Público, desenvolvem atividade eminentemente privada junto a entidades que, de algum modo, recebem numerário de origem pública.  ..  Apesar das OSCIP"s não serem abrangidas pela Administração Pública propriamente dita, são entidades que cooperam com ela e, segundo o entendimento mais moderno, integram o "terceiro setor" da economia. De fato, quando uma OSCIP auxilia o Estado no cumprimento de suas finalidades, é considerada ente de cooperação ou, na nomenclatura mais comum, paraestatal, cuja derivação prefixal significa "ao lado de". Os fatos narrados na peça inicial na origem apontam para a prática de irregularidades nos Convênios nº 5624-2004 e nº 1355-2004, celebrados entre o Ministério da Saúde e a Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) Canaã, dirigida pelos requeridos, o que caracteriza ato de improbidade que causou dano ao erário. Desse modo, os recorridos, ainda que agentes particulares, devem ser enquadrados como agentes públicos por equiparação, nos termos do art. 2º c/c os parágrafos 5º e 6º do art. 1º, da Lei 8.429/92, uma vez que se mostra evidente que se trata de gestores e/ou responsáveis legais de OSCIP, sendo que esta foi a recebedora de verba de órgão federal." (fls. 124/129).<br>O Ministério Público Federal, na condição de fiscal da lei, opinou pelo provimento do recurso (fls. 162/170).<br>É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO.<br>A irresignação merece acolhida.<br>O Tribunal de origem, ao analisar o caso concreto, utilizou-se dos seguintes fundamentos quanto à ilegitimidade passiva da parte ora recorrida, verbis (fls. 79/80):<br>A ação civil pública foi ajuizada pelo Ministério Público Federal contra Isaías Evangelista Nunes, ex-Diretor-Presidente da OSCIP Canaã, João Carlos Alves Macedo, Secretário-Geral da OSCIP Canaã, Luiz Antônio Trevisan Vedoin e Suprema Rio Com. de Equip. de Seg. e Representações Ltda., em resumo, objetivando a condenação às sanções da Lei 8.429/92 em face da prática de atos de improbidade administrativa e o ressarcimento ao erário, considerando as irregularidades nos Convênios 5624/2004 e 1355/2004, celebrados pela Organização da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP Canaã e o Ministério da Saúde e somente ressarcimento por Nilton Balbino, ex-Deputado Federal.<br>Observo que a ação de improbidade administrativa foi ajuizada tão somente contra particular, visto que os dirigentes da OSCIP Canaã não são agentes públicos, pois as OSCIPs não são criadas pelo Estado, não desempenham serviço público delegado pelo Estado, seu regime é de direito privado e têm vínculos com o Poder Público apenas operacionais, através de convênios, contratos de gestão etc., não sendo a OSCIP um equivalente a órgão público, razão pela qual não podem os seus dirigentes ser considerados agentes públicos.<br>Ocorre que, de acordo com a jurisprudência de ambas as Turmas que integram a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, equiparam-se a agentes públicos (e, portanto, podem figurar isoladamente no polo passivo de ações por atos de improbidade administrativa) os particulares que, na condição de dirigentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado que não integram a administração pública, administram recursos públicos.<br>Nessa linha de percepção, menciono as seguintes ementas:<br>PROCESSO CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PARTICULAR EQUIPARADO A AGENTE PÚBLICO. LEGITIMIDADE PASSIVA. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.<br>1. Cuida-se, na origem, de Ação de Improbidade Administrativa, proposta pelo Ministério Público Federal, com assistência da União, contra Agroindustrial Uruará S/A e outros, imputando-lhes desvio de recursos do FINAM, mediante documentos falsos e outros artifícios.<br>2. O Juiz de 1º Grau julgou extinto o processo sem resolução de mérito, por ilegitimidade passiva.<br>3. O Tribunal a quo negou provimento às Apelações do Parquet federal e da União.<br>4. Esclareça-se que concordamos com a jurisprudência do STJ no sentido de que o particular sozinho não pode ser réu na Ação de Improbidade.<br>5. Contudo, ressalva-se a hipótese dos autos, em que se assimila a "agente público" as pessoas referidas no artigo 1º, § único, da Lei 8.429/92. In casu, a AGROINDUSTRIAL URUARA S/A, ré, se equipara a agente público.<br>6. O parecer do Parquet Federal exarado pela Subprocuradora-Geral da República Gilda Pereira de Carvalho, bem analisou a questão: "26. De forma que, a empresa Agroindlustrial Uaruará S/A, tendo recebido benefícios creditícios de órgão público (FINAM), equipara-se a sujeito passivo do ato de improbidade administrativa, nos termos do parágrafo único, do art. 10, da Lei 8.429/92, daí porque os dirigentes da referida empresa, como gestores dos recursos repassados pelo FINAM, devem ser considerados agentes públicos para fins da lei de improbidade administrativa, não havendo que se falar, portanto, em inadequação da via eleita por ilegitimidade passiva ad causam."(fls. 648-655, grifo acrescentado).<br>7. Enfim, os sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa não são apenas os servidores públicos, mas todos aqueles que estejam abrangidos no conceito de agente público, conforme os artigos 1º, parágrafo único, e 2º, da Lei 8.429/92. Nesse sentido: AgRg no REsp 1196801/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 26/08/2014, MS 21.042/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 17/12/2015, E REsp 1081098/DF, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 03/09/2009.8. Assim, tendo em vista que figura no polo passivo a AGROINDUSTRIAL URUARA S/A, equiparada a agente público, o processamento da Ação de Improbidade Administrativa é possível, pois há legitimidade passiva.9. Recurso Especial provido.<br>8. Assim, tendo em vista que figura no polo passivo a AGROINDUSTRIAL URUARA S/A, equiparada a agente público, o processamento da Ação de Improbidade Administrativa é possível, pois há legitimidade passiva.<br>9. Recurso Especial provido.<br>(REsp n. 1.357.235/PA, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/11/2016, DJe de 30/11/2016) - SEM GRIFOS NO ORIGINAL<br>PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. LEGITIMIDADE PASSIVA. ORGANIZAÇÃO NÃO GOVERNAMENTAL. DIRIGENTE. VERBA PÚBLICA. IRREGULARIDADES. AGENTE PÚBLICO. EQUIPARAÇÃO.<br>1. Nos termos da jurisprudência pacificada no Superior Tribunal de Justiça, afigura-se inviável o manejo da ação civil de improbidade exclusivamente contra o particular, sem a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda.<br>2. O art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 8.429/1992 submete as entidades que recebam subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público à disciplina do referido diploma legal, equiparando os seus dirigentes à condição de agentes públicos.<br>3. Hipótese em que os autos evidenciam supostas irregularidades perpetradas pela organização não governamental denominada Instituto Projeto Viver, quando da execução de convênio com recursos obtidos do Governo Federal, circunstância que equipara o dirigente da referida ONG a agente público para os fins de improbidade administrativa, nos termos do dispositivo acima mencionado.<br>4. Agravo interno provido para dar provimento ao recurso especial.<br>(AgInt no RESP 1.845.674/DF, Rel. Ministro NAPOLEAO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2020, DJe 18/12/2020) - SEM GRIFOS NO ORIGINAL<br>ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ALEGADA VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INVIABILIDADE EM RECURSO ESPECIAL. ARTS. 1º, IV, E 5º, I, DA LEI 7.347/1985. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IRREGULARIDADES NA APLICAÇÃO DE RECURSOS PROVENIENTES DO FINAM. AÇÃO AJUIZADA APENAS CONTRA PARTICULAR. POSSIBILIDADE. EQUIPARAÇÃO A AGENTE PÚBLICO. ARTS. 1º, PARÁGRAFO ÚNICO, E 2º DA LEI 8.429/1992. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO.<br>1. Quanto à alegada ofensa aos arts. 37, § 5º, e 129, III, da Constituição Federal, cumpre destacar que "é vedado a esta Corte, na via especial, apreciar eventual ofensa à matéria constitucional, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência reservada ao Supremo Tribunal Federal" (AgInt no AREsp n. 2.381.603/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 6/12/2023).<br>2. A matéria relativa aos arts. 1º, IV, e 5º, I, da Lei 7.347/1985 não foi apreciada no acórdão recorrido, não tendo servido de fundamento à conclusão adotada pelo Tribunal de origem. Assim, aplicável, no ponto, o óbice da Súmula 211/STJ (Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo).<br>3. Conforme redação original do parágrafo único do artigo primeiro da Lei 8.429/1992, "estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público". Já o art. 2º da Lei 8.429/1992 previa que "reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior".<br>4. Nesse contexto, visando a presente ação a apuração de irregularidades na destinação dada a recursos provenientes do FINAM, devem os recorridos serem equiparados a agentes públicos, para fins de responsabilização por ato de improbidade administrativa, na forma do art. 2º da Lei 8.429/1992. Nesse sentido: REsp 1.357.235/PA, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/11/2016, DJe de 30/11/2016; AgInt no REsp 1.845.674/DF, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator para acórdão Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 1/12/2020, DJe de 18/12/2020; AgInt no REsp 1.778.796/MG, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 26/4/2022.<br>4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido.<br>(RESP 1.526.264/PA, Rel. Ministro AFRÂNIO VILELA, Segunda Turma, julgado em 05/03/2024, DJe 18/03/2024) - SEM GRIFOS NO ORIGINAL<br>Pois bem, na espécie, as partes agravadas inegavelmente ostentam a condição de agentes públicos por equiparação, pois são gestores e/ou responsáveis legais da Organização da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP, que celebrou os convênios nº 5624-2004 e nº 1355-2004 com o Ministério da Saúde, com o objetivo de adquirir unidades moveis de saúde para diversos municípios do estado de Rondônia, e os fatos narrados na peça inicial apontam para a prática de supostas irregularidades nos citados contratos, o que pode caracterizar a prática de improbidade administrativa.<br>ANTE O EXPOSTO, conheço do agravo e dou provimento ao recurso especial, para determinar que o juízo de primeiro grau prossiga no julgamento do feito, como entender de direito, restando afastada a ilegitimidade passiva dos agravados.<br>Publique-se.<br>EMENTA