DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de FILIPE DE JESUS MACHADO LOPES, no qual se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso nas sanções do artigo 33, caput, §4º, da Lei n. 11.343/06 e do artigo 155, § 4º, I e II, do Código Penal, na forma do art. 69 do mesmo diploma legal, à pena de 6 anos, 8 meses e 15 dias de reclusão e 459 dias-multa, no regime inicial semiaberto.<br>Em sede recursal, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo defensivo para reduzir a pena para 4 anos e 10 meses de reclusão e 261 dias-multa.<br>Neste writ, alega a defesa, em suma, que a conduta de tráfico deve ser desclassificada para a de posse para uso próprio, uma vez que a quantidade apreendida é pequena (3g de crack) e não foi demonstrado nenhum elemento concreto de que a droga era destinada para o comércio.<br>Sustenta que devem ser afastadas as qualificadoras de escalada e rompimento de obstáculo do crime de furto, tendo em vista a inexistência de laudo pericial de comprovação.<br>Afirma que não houve fundamento idôneo para que a aplicação da redutora fosse em patamar inferior a 2/3.<br>Requer a concessão da ordem a fim de que seja desclassificada a conduta do paciente para aquela do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, bem como pela exclusão das qualificadoras do crime de furto. Subsidiariamente, pugna pela aplicação da fração máxima de 2/3 pela redutora do tráfico.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>O Tribunal de origem manteve a condenação do paciente pelo crime de tráfico com base nos seguintes fundamentos:<br>"No que tange ao crime de tráfico de drogas, 1º fato, a manutenção da condenação se impõe. O apelante foi flagrado na posse de 18 (dezoito) porções de crack, substância de alto poder viciante, já individualmente embaladas e prontas para a comercialização, além da quantia de R$ 425,00 (quatrocentos e vinte e cinco reais) em espécie, cuja origem lícita não foi comprovada.<br>A tese defensiva de que a droga se destinava a consumo pessoal é inverossímil. A alegação do réu de que consumiria as 18 pedras de crack em um período de uma hora e meia é desarrazoada, além de ser infirmada pelo testemunho da policial militar Dayane, que afirmou que o réu não apresentava sinais de intoxicação no momento da abordagem.<br>A ausência de petrechos para o consumo da droga, como cachimbo ou isqueiro, também milita em desfavor de sua versão. Veja-se que tais itens não constaram do auto de apreensão, o que vai de encontro à versão do réu dada em audiência.<br>As circunstâncias objetivas da apreensão, como a quantidade de porções, a forma de acondicionamento, a apreensão de dinheiro em espécie e o fato de o réu já responder a outras ações penais por tráfico (73.1), indicam a destinação comercial do entorpecente.<br>É pacífico o entendimento de que a condição de usuário não exclui, por si só, a de traficante, sendo comum que a venda de drogas sirva como meio para sustentar o próprio vício. Contudo, no caso em tela, os elementos apontam inequivocamente para a traficância." (e-STJ, fl. 112 - grifo nosso)<br>De início, cumpre anotar que o habeas corpus não se presta à apreciação de alegações que buscam a absolvição ou desclassificação de crime, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório.<br>Ademais, observa-se que as instâncias ordinárias destacaram "as circunstâncias objetivas da apreensão, como a quantidade de porções, a forma de acondicionamento, a apreensão de dinheiro em espécie e o fato de o réu já responder a outras ações penais por tráfico" para concluir pela destinação comercial do entorpecente apreendido com o réu. Desse modo, não se mostra possível, na estreita via do habeas corpus, inverter tal entendimento, pois demandaria o revolvimento do fatos e provas dos autos<br>A propósito:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu o habeas corpus, rejeitando o pleito de desclassificação do delito de tráfico de drogas para o delito de posse para uso pessoal, conforme o art. 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e forma de acondicionamento das substâncias entorpecentes apreendidas, juntamente com outros elementos, indicam a prática do crime de tráfico de drogas ou se permitem a desclassificação para uso pessoal.<br>III. Razões de decidir<br>3. A quantidade e forma de acondicionamento das drogas, aliadas à apreensão de instrumentos típicos do tráfico, como estilete com resquícios de maconha, rolo de plástico-filme e anotações de contabilidade, indicam a finalidade comercial das substâncias.<br>4. A jurisprudência do STJ e do STF estabelece que não é necessária a prova da mercancia para a configuração do delito de tráfico de drogas, sendo suficiente que as circunstâncias da apreensão indiquem intuito de mercancia.<br>5. A instância de origem concluiu pela existência de elementos concretos que ensejam a condenação pelo delito de tráfico de drogas, estando devidamente fundamentado o julgado ao afastar a tese de desclassificação.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Agravo desprovido.<br>Tese de julgamento: "A quantidade e forma de acondicionamento das drogas, juntamente com outros elementos, podem indicar a prática do crime de tráfico de drogas, não sendo necessária a prova da mercancia para sua configuração".<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 28, § 2º.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 762.132/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 24.11.2022; STJ, AgRg no HC 861.764/PR, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, DJe de 20.6.2024; STF, Tema 506.<br>(AgRg no HC n. 1.014.564/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2025, DJEN de 8/9/2025.)<br>No que toca ao pleito de exclusão das qualificadoras do crime de furto, extrai-se do acórdão impugnado:<br>"Embora a realização de perícia seja a regra para a comprovação de qualificadoras que deixam vestígios, o exame pericial pode ser suprido por outros meios de prova idôneos, como a prova testemunhal e documental, quando os vestígios desapareceram ou quando a prova é manifesta.<br> .. <br>No caso dos autos, a qualificadora de rompimento de obstáculo está amplamente demonstrada. As vítimas relataram, tanto na fase policial quanto em juízo, que os cadeados dos portões foram arrebentados e as grades das janelas foram arrancadas. As imagens das câmeras de segurança (evento 1, VÍDEO29) flagraram o apelante utilizando uma ferramenta, semelhante a uma chave inglesa, para forçar o portão, evidenciando o emprego de esforço incomum e a destruição de barreira para acessar o interior do estabelecimento:<br> .. <br>Da mesma forma, a qualificadora da escalada está inequivocamente comprovada pelas imagens de vídeo (evento 1, VÍDEO28), que mostram o réu transpondo o portão da empresa por meio de esforço físico anormal, utilizando-se da altura para adentrar o local. A prova visual é direta e dispensa maiores ilações, tornando o laudo pericial, neste ponto, prescindível para a formação da convicção:" (e-STJ, fls. 113-114)<br>Em relação à prescindibilidade da prova técnica para o reconhecimento do furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, destaque-se que a jurisprudência tem se orientado pela possibilidade de substituição do laudo pericial por outros meios de prova quando o delito não deixar vestígios, esses tenham desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo.<br>Confira-se:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 155 E 226 DO CPP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E CONCURSO DE AGENTES. IMPOSSIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. CARACTERIZADA REITERAÇÃO. OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. RECURSO IMPROVIDO.<br>1. A decisão monocrática deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.<br>2. O Tribunal de origem manteve a condenação da agravante com fundamentos nos elementos constantes nos autos, de modo que a alteração da conclusão das instâncias de origem demandaria incursão em elementos de fatos e provas. Incidência da Súmula n. 7/STJ.<br>3. A Corte de origem não se manifestou a respeito da violação aos arts. 155 e 226 ambos do CPP, e a respeito da ocorrência de bis in idem, não estando, portanto, preenchido o requisito do prequestionamento.<br>4. Inviável, ainda, a exclusão das qualificadoras do rompimento de obstáculo pela não realização do laudo pericial, tendo em vista que esta Corte Superior se tem " ..  orientado pela possibilidade de substituição do laudo pericial por outros meios de prova quando o delito não deixa vestígios, estes tenham desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo, como no caso dos autos em que foi violada a porta da residência, não sendo razoável a exigência de que a vítima mantenha a cena do crime intacta até o comparecimento da perícia no local, colocando-se em situação de risco" (AgRg no REsp n. 1.492.641/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/6/2015, DJe 29/6/2015).<br>5. A qualificadora do concurso de agentes foi fundamentada nas provas dos autos, sendo impossível adentrar nos elementos probatórios constantes dos autos para afasta-lá.<br>6. "A habitualidade criminosa do agente afasta a caracterização da continuidade delitiva" (AgRg no HC n. 902.518/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 19/6/2024).<br>7. Recurso improvido.<br>(AgRg no REsp n. 2.097.545/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 16/10/2024, DJe de 23/10/2024, grifou-se.)<br>Por sua vez, a Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do AgRg nos EREsp n. 2.147.760/SC, firmou o entendimento de que, em situações excepcionais, admite-se que a materialidade das qualificadoras previstas no art. 155, § 2º, I e II, do Código Penal possa ser comprovada por outros meios de prova distintos do exame pericial direto. Essa possibilidade se verifica quando os elementos probatórios disponíveis nos autos forem suficientemente robustos para demonstrar de forma inequívoca a escalada ou o rompimento de obstáculo.<br>Cito a ementa do referido julgado:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA TÉCNICA. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA INCONTESTE. DEPOIMENTO DE TESTEMUNHAS E IMAGENS DE CÂMERAS DE SEGURANÇA. SÚMULA 168/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Se o acórdão recorrido não destoa do entendimento jurisprudencial majoritário e prevalecente nesta Corte sobre o tema, revela-se inviável o conhecimento de embargos de divergência, por esbarrarem no óbice do enunciado n. 168 da Súmula do STJ, segundo o qual, "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acordão embargado".<br>2. A jurisprudência mais recente da Quinta e da Sexta Turma desta Corte tem sufragado o entendimento de que não é razoável exigir da vítima que teve a porta de seu estabelecimento comercial rompida, que aguarde a realização de perícia, expondo sua empresa a risco. Tal presunção, por si só, já constitui justificativa idônea para a não realização de laudo pericial direto.<br>3. Ademais, as Turmas que integram a Terceira Seção do STJ também evoluíram em sua compreensão do tema, para admitir, excepcionalmente, que a materialidade das qualificadoras previstas no art. 155, § 2º, I e II, do Código Penal seja demonstrada por outros meios que não o exame pericial direto, se tais meios forem aptos a evidenciar cabalmente a escalada ou o rompimento de obstáculo, como ocorre, por exemplo nas situações em que há, nos autos, filmagens de câmeras de monitoramento da conduta delituosa. Precedentes da 5ª Turma: AgRg no REsp n. 2.118.512/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024; AgRg no AREsp n. 2.598.466/DF, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 24/6/2024; AgRg no REsp n. 2.044.698/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 21/6/2024; AgRg no HC n. 859.756/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 8/5/2024; AgRg no HC n. 891.546/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024. Precedentes da 6ª Turma: EDcl no AgRg no HC n. 914.283/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 7/10/2024, DJe de 11/10/2024; AgRg no REsp n. 2.061.547/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 7/5/2024, DJe de 13/5/2024; AgRg no HC n. 846.358/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024; AgRg no AREsp n. 2.295.606/DF, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 27/2/2024; AgRg no HC n. 821.876/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023.<br>4. In casu, o acórdão proferido na Corte a quo descreve situações em que foram arrombadas as portas de entrada de dois estabelecimentos comerciais e que, além do depoimento de testemunhas, havia imagens de câmeras de segurança evidenciando o arrombamento.<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg nos EREsp n. 2.147.760/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 13/11/2024, DJe de 19/11/2024, com destaque.)<br>Na hipótese dos autos, conforme destacado pelas instâncias ordinárias, as imagens das câmeras de segurança flagraram o réu utilizando uma ferramenta, semelhante a uma chave inglesa, para forçar o portão, evidenciando o emprego de esforço incomum e a destruição de barreira para acessar o interior do estabelecimento, bem como flagraram o réu transpondo o portão da empresa por meio de esforço físico anormal, utilizando-se da altura para adentrar o local.<br>Nesse mesmo sentido, já se firmou a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO, NA MODALIDADE TENTADA. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. DESAPARECIMENTO DOS VESTÍGIOS. EXAME PERICIAL DIRETO. DESNECESSIDADE. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DA QUALIFICADORA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A jurisprudência deste Tribunal Superior tem-se orientado no sentido de que " ..  não seria exigível que a vítima mantivesse o estabelecimento comercial vulnerável às intempéries meteorológicos e da insegurança pública enquanto aguardasse de forma indefinida a realização de laudo pericial" (AgRg no HC n. 669.596/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 22/2/2023).<br>2. No caso concreto, portanto, como a qualificadora de rompimento de obstáculo foi, de forma escorreita, considerada comprovada pelas instâncias ordinárias com lastro nas provas orais (relatos da vítima e das testemunhas) e nas imagens de vídeo juntadas aos autos, que, segundo as origens, demonstraram que o arrombamento da porta de vidro do estabelecimento foi de fácil verificação visual, não há ilegalidade na ausência excepcional e justificada de elaboração de laudo pericial para comprovar o rompimento do obstáculo.<br>3. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no AREsp n. 2.650.173/AL, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 28/10/2024.)<br>"PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. INEXISTÊNCIA DE EXAME PERICIAL. INDISPENSABILIDADE DA PERÍCIA NAS INFRAÇÕES QUE DEIXAM VESTÍGIOS. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO SUPLETIVA. EXCEPCIONALIDADE COMPROVADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA.<br>I - Esta Corte Superior possui entendimento no sentido de que o exame de corpo de delito direto, por expressa determinação legal, é indispensável nas infrações que deixam vestígios, podendo ser supletivamente suprido por outros meios probatórios somente se (a) o delito não deixar vestígios; (b) o s vestígios deixados desaparecerem; ou (c) as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo, restando em harmonia com o acórdão recorrido.<br>II - No caso, o Tribunal justificou a falta do exame por haverem desaparecido os vestígios, esclarecendo que o delito ocorreu em desfavor de um estabelecimento comercial, sendo que a porta de entrada do referido estabelecimento foi rompida, consoante demonstrado pela prova testemunhal colhida. Excepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar o rompimento de obstáculo de forma inconteste, é possível o suprimento da prova pericial, como na hipótese dos autos, no qual restou comprovada pela confissão do acusado e pela prova testemunhal.<br>Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no AREsp n. 2.598.466/DF, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 24/6/2024.)<br>Quanto ao pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado no grau máximo, assiste razão à defesa.<br>O Tribunal de origem aplicou a fração de 1/2 pela minorante do tráfico privilegiado com base nos seguintes fundamentos:<br>"Na terceira fase, a quantidade e variedade de drogas pode ser utilizada para modular a fração de redução. Mesmo se tratando de crack, droga com maior potencial ofensivo, a quantidade não era significativa a ponto de o privilégio ser concedido em 1/4. Deste modo, de ofício, majoro a fração de diminuição da privilegiadora para 1/2 (metade) em adequação aos critérios jurisprudenciais." (e-STJ, fl. 116)<br>De acordo com o disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>No caso, as instâncias ordinárias consideraram a quantidade e a natureza da droga para aplicar a minorante em fração inferior a 2/3. Todavia, ainda que se trate de droga extremamente nociva (crack), a quantidade ínfima de 3g não justifica a adoção do índice de 1/2, razão pelal qual o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 deve incidir na fração máxima.<br>Passo ao redimensionamento da pena do delito de tráfico de drogas.<br>Partindo da pena intermediária de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, na terceira fase aplico a redutora do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na fração de 2/3, resultando a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, mais pagamento 166 dias-multa.<br>Em vista do concurso material com o crime de furto (pena de 2 anos e 4 meses de reclusão e 11 dias-multa), as penas somadas totalizam 4 anos de reclusão e 177 dias-multa.<br>O regime prisional não merece alteração, tendo em vista a existência de circunstância judicial desfavorável que justifica a manutenção do regime inicial semiaberto.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para restabelecer reduzir a pena final ao patamar de 4 anos de reclusão e 511 dias-multa.<br>Publique- se. Intimem-se.<br>EMENTA