DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de RODRIGO LUIZ POLASTRELI SANTOS, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.<br>Colhe-se dos autos que o paciente foi preso preventivamente pela suposta prática do delito tipificado no art. 35 da Lei n. 11.343/2006.<br>Impetrado prévio writ no Tribunal de Origem, a ordem foi denegada e a prisão foi mantida (e-STJ, fls. 11-16). Eis a ementa:<br>HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. ARTIGO 35, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. I. Caso em exame. Associação para o tráfico ilícito de drogas. Prisão preventiva. II. Questão em discussão. Revogação da prisão preventiva. III. Razões de decidir. Não se discute que a prisão é medida de exceção, a qual se justifica à vista da presença dos requisitos autorizadores previstos em lei, em especial os do artigo 312, do Código de Processo Penal, ensejando que, aquela decretada por decisão devidamente fundada em elementos e circunstâncias do caso concreto, e com base no citado dispositivo legal, não comporta revogação. No caso, trata-se de delito em relação ao qual se mostra necessária a manutenção da prisão cautelar do Paciente, para garantia da ordem pública e aplicação da lei penal, diante da presença dos indícios de materialidade e autoria. Eventuais condições subjetivas a ele favoráveis, no caso dos Autos, não comprovadas, não se mostram suficientes à concessão da pretendida liberdade, à presença dos requisitos autorizadores da prisão preventiva, como reiteradamente vêm decidindo nossos Tribunais. Diante das circunstâncias consideradas, forçoso reconhecer que, o Paciente não se enquadra nas hipóteses que autorizam a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, permitindo a confirmação da custódia cautelar. IV. Dispositivo ORDEM DENEGADA<br>Nesta Corte, a defesa sustenta ausência de motivação válida para a prisão cautelar. Aduz que o decreto preventivo e o acórdão confirmatório estão fundados na gravidade abstrata do delito, o que não se admite, principalmente considerando-se os predicados pessoais favoráveis do réu e a suficiência das medidas cautelares alternativas. (e-STJ, fls. 2-10).<br>Requer, liminarmente e no mérito, a colocação do paciente em liberdade com aplicação, se necessárias, de medidas cautelares diversas da prisão.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>O magistrado de origem decretou a prisão cautelar nos seguintes termos:<br>"Inicialmente, cabe ressaltar se tratar de flagrante formal e perfeito, não havendo nos autos qualquer elemento a indicar a ilegalidade da prisão.<br>Sendo assim, homologo a prisão em flagrante com fundamento no artigo 302, CPP e passo a analisar a liberdade provisória.<br>Verifica-se que o custodiado foi preso em flagrante delito pela prática, em tese, do crime descrito no artigo 37 da Lei 11.343/06.<br>Narra o auto de prisão em flagrante que, na data de 25 de julho de 2025, por volta das 08h, durante patrulhamento, policiais avistaram Rodrigo Luiz Polastreli Santos, portando um rádio na cintura. Relata que durante a abordagem, ao verificar o equipamento, constatou-se que o rádio estava sintonizado na frequência utilizada pelo tráfico na região, área esta dominada pela facção criminosa Terceiro Comando Puro (TCP), conhecida pela venda de drogas e pela presença constante de homens armados.<br>Em relação à prisão preventiva, destaca-se que devem ser demonstrados os requisitos constantes no art. 312 do CPP, ilustrados na coexistência do fumus comissi delicti e periculum libertatis.<br>No presente caso, atesta-se a presença do fumus comissi delicti pela prisão em flagrante do custodiado, com a apreensão de rádio transmissor ligado na frequência do tráfico local, bem como pelas declarações prestadas em sede policial.<br>O periculum libertatis, definido como o risco provocado pela manutenção do indiciado em liberdade, está igualmente presente: trata-se de crime concretamente grave, por meio do qual o custodiado teria colaborado com outros indivíduos não identificados para a prática de tráfico de drogas.<br>Nesse ponto, importante ressaltar que é "notoriamente sabido que não é possível atuar como olheiro em área dominada por facção criminosa de forma esporádica e sem ser associado a ela de forma permanente e estável" (TJRJ, 0027301-74.2020.8.19.0014 - APELAÇÃO. Des(a). PAULO CESAR VIEIRA C. FILHO - Julgamento: 04/02/2025 - QUARTA CÂMARA CRIMINAL).<br>Convém destacar que a prisão cautelar se faz necessária para a garantia da ordem pública, em especial porque o tráfico de drogas enseja um ambiente preocupante à paz social da cidade do Rio de Janeiro.<br>Demais disso, a participação em associação criminosa voltada para o tráfico de drogas contribui para a formação de autoridades extraestatais, com regras e formas de organização próprias, normalmente à margem da lei.<br>Esse cenário é especialmente preocupante para os moradores dos locais dominados por essas facções, os quais devem obediência a grupos armados que não se submetem a qualquer tipo de controle de legalidade das suas ações.<br>Assim, impõe-se a atuação do Poder Judiciário, ainda que de forma cautelar, com vistas ao restabelecimento da ordem social concretamente violada pela conduta do custodiado.<br>A primariedade, por si só, não confere o direito à liberdade. Ademais, as condições pessoais do requerente, como o fato de possuir residência fixa e trabalho lícito, não afastam os requisitos autorizadores para a decretação ou manutenção da prisão preventiva.<br>Finalmente, o delito imputado se enquadra no disposto no art. 313, I, CPP, visto que possui pena privativa de liberdade máxima superior a 4 anos, tendo sido observados os requisitos formais da presente conversão.<br>Ainda, pelas razões acima expostas, a determinação de medida cautelar diversa da prisão, conforme art. 319, não seria adequada ou suficiente para a garantia da ordem pública e a aplicação da lei penal.<br>Em relação à incidência do princípio da homogeneidade, tem-se que a sua aplicabilidade depende da análise concreta da pena, o que se revela absolutamente prematuro nessa fase, quando sequer denúncia oferecida existe.<br>Dessa forma, compete ao juízo natural apreciar a pena a ser aplicada em consonância com a acusação que poderá formulada, à luz do contraditório e da ampla defesa. Por esses fundamentos, INDEFIRO O PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA E CONVERTO A PRISÃO EM FLAGRANTE DE RODRIGO LUIZ POLASTRELI SANTOS EM PRISÃO PREVENTIVA, como forma de garantia da ordem pública, nos termos do artigo 312 do CPP. EXPEÇA-SE MANDADO DE PRISÃO." (e-STJ, fls. 42-43)<br>De acordo com o art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria.<br>No caso, observa-se que o decreto de prisão preventiva pauta-se na afirmação de que "o custodiado teria colaborado com outros indivíduos não identificados para a prática de tráfico de drogas", além de presunções sobre a estabilidade e permanência do art. 35 da Lei 11.343/06, sem indicar elemento concreto que demonstre o periculum libertatis.<br>Ao revés, a custódia cautelar está apoiada na gravidade abstrata do delito de associação para o tráfico e em elementos inerentes ao próprio tipo penal, o que não se admite. Registre-se que o único objeto apreendido foi um rádio comunicador, não havendo drogas, armas ou outros materiais ilícitos. Ademais, consta Folha Penal sem anotações (e-STJ, fls. 76-81).<br>A Procuradoria de Justiça opinou pela concessão da ordem (e-STJ, fls. 27-28), sinalizando a desproporcionalidade da medida extrema à luz dos elementos colhidos, destacando que "o paciente foi preso apenas na posse do rádio transmissor, e não tem qualquer anotação em sua FAC, o que indica, inclusive, que em caso de condenação, não lhe será aplicada pena privativa de liberdade em regime fechado, denotando tal fato a desproporcionalidade da prisão cautelar e ofensa à homogeneidade das penas".<br>Dessarte, à míngua de fundamentação idônea e da avaliação concreta da suficiência das medidas do art. 319 do CPP, impõe-se a revogação da preventiva, com eventual imposição de cautelares alternativas proporcionais ao caso.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM RHC. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. APARENTE RISCO DE REITERAÇÃO. APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria. Exige-se, mesmo que a decisão esteja pautada em lastro probatório, que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Julgados do STF e STJ. 2. No caso, a fundamentação declinada é insuficiente para justificar a prisão preventiva do paciente. Embora o decreto mencione elementos materialidade (apreensão de 10 pinos de cocaína, 198 gramas de maconha e 22 gram as de crack, não descreve um contexto indicativo de efetiva periculosidade, excepcional, além dos elementos característicos dos crimes imputados. Ademais, embora haja um aparente risco de reiteração, pois o recorrente teria um registro de ato infracional, não afasta a condição de primário, o delito não foi praticado com violência ou grave ameaça e o acusado se encontra segregado há três meses. Constrangimento ilegal evidenciado. Possibilidade de aplicação de outras medidas cautelares. Julgados do STJ. 3. Com efeito, " ..  a restrição corporal cautelar reclama elementos motivadores extraídos do caso concreto e que justifiquem sua imprescindibilidade. Insuficiente, para tal desiderato, mera alusão à gravidade abstrata do crime, reproduções de elementos típicos ou suposições sem base empírica " (HC n. 126.815, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão Ministro EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 4/8/2015, publicado em 28/8/2015). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC n. 171.245/AL, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022.)<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO SUFICIENTES PARA INIBIR O RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA E GARANTIR A ORDEM PÚBLICA. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. 2. Na hipótese, o decreto preventivo está fundamentado apenas na gravidade abstrata do delito e em elementos inerentes ao próprio tipo penal. Ademais, nem mesmo a quantidade de droga apreendida (13g de crack, 14g de cocaína e 1kg de maconha), aliada às circunstâncias do delito (apreensão de balança de precisão, rolo de plástico insulfilm, duas lâminas de estilete e R$ 602,00, em espécie), autorizaria o encarceramento cautelar, sobretudo quando considerada a primariedade do agente. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no RHC n. 194.750/CE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024.)<br>RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. INDICAÇÃO NECESSÁRIA. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. RECURSO PROVIDO. 1. A prisão preventiva é compatível com a presunção de não culpabilidade do acusado desde que não assuma natureza de antecipação da pena e não decorra, automaticamente, da natureza abstrata do crime ou do ato processual praticado (art. 313, § 2º, CPP). Além disso, a decisão judicial deve apoiar-se em motivos e fundamentos concretos, relativos a fatos novos ou contemporâneos, dos quais se se possa extrair o perigo que a liberdade plena do investigado ou réu representa para os meios ou os fins do processo penal (arts. 312 e 315 do CPP). 2. Deve, ainda, ficar concretamente evidenciado, na forma do art. 282, § 6º do CPP, que, presentes os motivos que autorizam a segregação provisória, não é suficiente e adequada a sua substituição por outra(s) medida(s) cautelar(es) menos invasivas à liberdade. 3. O Juiz de primeira instância apontou a presença dos vetores contidos no art. 312 do CPP, sem indicar motivação suficiente para decretar a prisão preventiva, uma vez que se limitou a afirmar que "este tipo de crime, tráfico de entorpecentes, atinge índices alarmantes, sendo que tal conduta traz, como conseqüência, imediata desordem familiar e insegurança social, reclamando das autoridades competentes rigoroso combate e repressão, a fim de se evitar a fragilização e o abalo da ordem pública". Portanto, forçoso concluir que o Juízo de direito mencionou apenas a gravidade abstrata do crime, a existência de prova da materialidade e indícios da autoria delitiva, dados que não constituem elementos suficientes para demonstrar a acentuada periculosidade do réu ou maior reprovabilidade da conduta. 4. Recurso provido, para, confirmada a liminar, tornar sem efeito o decreto de prisão, sem prejuízo da possibilidade de nova decretação da prisão preventiva, se concretamente demonstrada sua necessidade cautelar, ou de imposição de medida alternativa, nos termos do art. 319 do CPP. (RHC n. 121.087/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 3/3/2020, DJe de 9/3/2020.)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício para revogar a prisão preventiva imposta ao paciente, mediante a aplicação de medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, a critério do Juízo de primeiro grau.<br>Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, bem como à 16ª Vara Criminal da Comarca da Capital/RJ.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA