DECISÃO<br>  Trata-se  de  agravo  interposto  por  ALESSANDRO NASCIMENTO DE SOUSA,  contra  decisão  do  Tribunal  de  Justiça  do  Distrito Federal e Territórios,  que  não  admitiu  o  recurso  especial  manejado  com  apoio  no  art.  105,  III,  "a",  da  Constituição  da  República,  em  oposição  a  acórdão  assim  ementado:<br>"DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. PRELIMINAR DE INVASÃO DE DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES. NULIDADE DA PROVA AFASTADA. PALAVRA DOS POLICIAIS. VALIDADE. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO RECONHECIMENTO. REGIME FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Apelação criminal interposta pela defesa contra sentença que condenou o réu pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006) e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito com numeração suprimida (art. 16, § 1º, I, da Lei nº 10.826/2003), impondo pena total de 8 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 570 dias-multa. A defesa pleiteia a nulidade das provas por suposta invasão de domicílio, a absolvição por insuficiência probatória, o reconhecimento do tráfico privilegiado, a fixação da pena no mínimo legal e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há quatro questões em discussão: (i) se a entrada dos policiais na residência do réu sem mandado judicial configurou violação ao domicílio e nulidade da prova; (ii) se os depoimentos dos policiais são suficientes para embasar a condenação; (iii) se estão preenchidos os requisitos para aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado; (iv) se é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. A inviolabilidade do domicílio não é absoluta, podendo ser mitigada em caso de flagrante delito. No caso, o crime de tráfico de drogas é permanente, justificando a entrada dos policiais na residência do réu, desde que presentes fundadas razões, devidamente comprovadas nos autos.<br>4. Os depoimentos dos policiais que participaram da ocorrência são idôneos e suficientes para embasar a condenação, uma vez que foram prestados de forma coerente, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, sem indícios de parcialidade.<br>5. O tráfico privilegiado exige o preenchimento cumulativo dos requisitos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. A condenação concomitante pelo crime de porte de arma de fogo de uso restrito e a apreensão de objetos indicativos da traficância demonstram a dedicação do réu à atividade criminosa, afastando o benefício.<br>6. A fixação da pena observou a natureza e quantidade da droga apreendida, conforme art. 42 da Lei nº 11.343/2006, bem como os princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, não havendo ilegalidade a ser corrigida.<br>7. A pena privativa de liberdade não pode ser substituída por restritiva de direitos, pois não se encontram preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, especialmente em razão do quantum da pena.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>8. Recurso desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1. O ingresso policial em residência sem mandado judicial é lícito quando fundado em razões concretas que indiquem a ocorrência de crime permanente em flagrante delito, conforme entendimento fixado pelo STF no Tema 280 da repercussão geral.<br>2. Os depoimentos de policiais, prestados de forma coerente e sob o crivo do contraditório, constituem meio de prova idôneo para fundamentar a condenação.<br>3. A condenação pelo crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, aliada à apreensão de instrumentos típicos do tráfico de drogas, caracteriza a dedicação do réu à atividade criminosa e afasta a aplicação do tráfico privilegiado.<br>4. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é incabível quando não preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, especialmente em razão do quantum da pena." (e-STJ,  fls.  485-486).<br>A  defesa  aponta,  incialmente,  ofensa  ao  art.  157, §1º, do Código de Processo Penal, alegando que "a incursão policial na residência do recorrente se deu à revelia de qualquer ordem judicial e desacompanhada da indispensável configuração de flagrante delito no instante da abordagem. Imperioso destacar, que a denúncia anônima, embora apta a deflagrar uma investigação preliminar, é insuficiente para validar, de plano, a invasão de domicílio, conforme remansosa jurisprudência"  (e-STJ,  fl.  558).<br>Caso não seja esse o entendimento, pugna pelo reconhecimento e aplicação da redutora do art. 33, §4º,  da  Lei  nº  11.343/2006, uma vez que o recorrente possui os requisitos necessários à concessão da benesse (e-STJ,  fls.  552-567).<br>Foram  apresentadas  as  contrarrazões  (e-STJ,  fls.  607-611).<br>O  recurso  foi  inadmitido  (e-STJ,  fls.  619-621).  Daí  este  agravo  (e-STJ,  fls.  643-656).<br>O  Ministério  Público  Federal  manifestou-se  pelo desprovimento do recurso  (e-STJ,  fls.  757-760).<br>É  o  relatório.<br>Decido.<br>Consoante  se  verifica  dos  autos,  o  réu  foi  condenado,  em  segundo  grau  de  jurisdição,  à pena de 08 anos, 07 meses e 15 dias de reclusão, além do pagamento de 570 dias-multa, pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 e art. 16, §1º, I, da Lei n.º 10.826/2003.<br>A  3ª Turma Criminal do Tribunal de Justiça,  ao  examinar  a  apelação  defensiva,  assim  se  manifestou,  quanto  à  suscitada  nulidade  processual,  decorrente  da  busca pessoal e domiciliar realizada pelos policiais:<br>"Como se percebe do texto constitucional, a inviolabilidade de domicílio não é garantia absoluta, podendo ser mitigada em caso de flagrante delito, dentre outras possibilidades.<br>Nesse passo, o tráfico de drogas, na modalidade ter em depósito, é classificado como crime permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, de modo que , havendo indícios mínimos da existência do crime, não se exige autorização ou mandado judicial permitindo a busca domiciliar, desde que presentes fundadas razões para a diligência.<br>A respeito da ilicitude das provas obtidas por meio do ingresso em domicílio sem mandado judicial no caso de crime permanente, o col. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 280 da sistemática de repercussão geral, por maioria, fixou a seguinte tese:<br>(..)<br>No caso, os elementos fáticos justificaram concretamente a ação policial, diga-se, estão demonstradas as fundadas razões para a entrada na residência do réu.<br>(..)<br>Da análise dos depoimentos policiais, verifica-se que, a partir de informações obtidas por denúncias da prática de tráfico de drogas na localidade descrita na inicial acusatória, os policiais efetuaram diligências para verificar a possível ocorrência do crime. Ao avistar a viatura policial, o apelante correu e ingressou em um lote, deixando portão aberto, oportunidade em que os policiais viram quando ele arremessou um objeto para o lote vizinho, posteriormente identificado como um revólver. Na ocasião, encontraram as munições em um tambor enterrado no lote do réu, após informação dada por ele próprio e, no interior da casa, foram encontradas porções de maconha, de cocaína e apetrechos típicos de traficância.<br>Com efeito, segundo a jurisprudência consolidada, o depoimento dos policiais constitui meio de prova idôneo, porquanto se trata de agente do Estado cuja atuação é dotada de fé pública, notadamente quando prestado sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e inexiste dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à Defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova.<br>Ademais, a condição de policiais não retira o valor da prova produzida porque, como qualquer testemunha, prestam o compromisso de dizer a verdade (arts. 203 e 206, 1ª parte, do CPP).<br>Sobre o tema, confiram-se os seguintes precedentes:<br>(..)<br>Note-se que as fundadas suspeitas foram confirmadas durante as buscas, pois dentro da residência do réu, os policiais encontraram 1 (uma) porção de maconha, que perfazia 380,35g (trezentos e oitenta gramas e trinta e cinco centigramas) (duas) porções de cocaína que, juntas, perfaziam 75,95g (setenta e cinco gramas e noventa e cinco centigramas), uma balança de precisão, um rolo de plástico filme, uma faca com resquícios de droga e uma arma de fogo, tipo revólver, calibre .38, com numeração suprimida, conforme descrito no Auto de Apresentação e Apreensão (fl. 16), no Laudo de Exame Químico (fls. 236/242) e no Laudo de Exame de Arma de Fogo (fls. 230/235).<br>Portanto, a entrada dos policiais na residência do recorrente amparada em fundadas razões, devidamente justificadas, visto que ele empreendeu fuga ao avistar a viatura policial, arremessou a arma de fogo no lote vizinho e, no local policiais encontraram porções de maconha e de cocaína, além de apetrechos típicos do tráfico de drogas.<br>Como bem se manifestou o Magistrado na sentença (fl. 261):<br>(..)<br>Ademais, observando a sequência de ações, não visualizo qualquer irregularidade no agir policial, pois seguiram o protocolo recomendado para casos semelhantes, tomando as precauções necessárias, demonstrando profissionalismo e estrito cumprimento do dever legal, diante da existência clara de uma fundada suspeita sugerindo um potencial tráfico de drogas na residência ocupada pelo acusado.<br>Ora, é possível perceber uma clara gradação dos acontecimentos que não apenas justifica, mas recomenda o agir policial, porquanto é sabido que antes de representar judicialmente por restrição às garantias fundamentais é preciso trazer concretas evidências, de sorte que ao realizar patrulhamento ostensivo, os policiais se depararam com uma situação de potencial flagrante delito e agiram, portanto, escorados diretamente na autorização constitucional que permite a redução da garantia da inviolabilidade domiciliar.<br>(..)<br>Assim, à luz desse cenário, imperativo reconhecer que tais motivos são suficientes para configurar a justa causa e a fundada suspeita a justificar a relativização da inviolabilidade do domicílio, conforme constitucionalmente autorizado.<br>Dessa forma, não existiu irregularidade na ação policial, pois os agentes públicos estavam resguardados pela exceção inserta no dispositivo constitucional alhures mencionado, estando devidamente configurada a justa causa para a busca domiciliar.<br>Diante das razões expendidas, não há que se falar em nulidade por invasão domiciliar e tampouco da prova obtida a partir de tal diligência ou das que dela derivam.<br>Assim, rejeito a preliminar de nulidade."  (e-STJ,  fls.  491-496,  grifou-se).<br>Da  leitura  do  trecho  transcrito,  não  se  vislumbra  qualquer  ilegalidade  na  atuação  dos  policiais,  amparados  que  estão  pelo  Código  de  Processo  Penal  para  abordar  quem  quer  que  esteja  atuando  de  modo  suspeito  ou  furtivo,  não  havendo  razão  para  manietar  a  atividade  policial  sem  indícios  de  que  a  abordagem  ocorreu  por  perseguição  pessoal  ou  preconceito  de  raça  ou  classe  social,  motivos  que,  obviamente,  conduziriam  à  nulidade  do  ato,  o  que  não  se  verificou  no  caso.  <br>Conforme  se  observa,  a atuação policial decorreu de denúncias anônimas que indicavam a prática de tráfico de drogas naquela localidade, o que motivou as diligências para apuração dos fatos. Ao chegarem no endereço informado, os policiais depararam-se com o acusado, que, ao perceber a aproximação da viatura, empreendeu fuga e adentrou em um lote com o portão aberto. Tal comportamento, aliado às informações previamente recebidas, configurou fundada suspeita, legitimando a intervenção imediata dos agentes. Durante a perseguição, os policiais visualizaram o momento em que o réu arremessou um objeto para o terreno vizinho, posteriormente identificado como um revólver.<br>Sobre o tema, esta  Corte  Superior pacificou o entendimento de que,  a  tentativa de fuga  do  réu,  ao  avistar  a  aproximação  dos  policiais,  configura  justa  causa  para  que  se  proceda  à  busca  pessoal ou domiciliar .<br>Nesse  sentido, confiram-se os seguintes precedentes, com destaques:<br>" .. <br>1.  O  Plenário  do  Supremo  Tribunal  Federal,  no  julgamento  do  RE  n.  603.616/RO,  apreciando  o  Tema  n.  280  da  repercussão  geral,  fixou  a  tese  de  que  a  entrada  forçada  em  domicílio  sem  mandado  judicial  só  é  lícita,  mesmo  em  período  noturno,  quando  amparada  em  fundadas  razões,  devidamente  justificadas  a  posteriori,  que  indiquem  que  dentro  da  casa  ocorre  situação  de  flagrante  delito,  sob  pena  de  responsabilidade  disciplinar,  civil  e  penal  do  agente  ou  da  autoridade  e  de  nulidade  dos  atos  praticados.<br>2.  Neste  caso,  o  agravante  foi  preso  em  flagrante  no  dia  12  de  abril  de  2024,  na  posse  de  1kg  de  maconha,  3g  de  cocaína,  uma  balança  de  precisão,  dinheiro  em  espécie  e  uma  arma  de  pressão.  Policiais  militares  foram  até  o  local  da  prisão  após  denúncias  anônimas  e  repasse  de  informações  pelo  Setor  de  Inteligência.  O  agravante  empreendeu  fuga,  pulando  a  janela  do  imóvel.<br>3.  Constata-se,  assim,  que  a  abordagem  do  agravante  se  encontra  embasada  em  fundadas  razões,  uma  vez  que,  além  das  informações  dando  conta  da  traficância,  os  policiais  decidiram  pela  abordagem  em  virtude  do  conjunto  de  circunstâncias  antecedentes,  dentre  as  quais,  a  evidente  tentativa  de  fuga  quando  a  guarnição  policial  foi  avistada.<br>4.  Quanto  à  prisão  preventiva,  verifica-se  que  a  decretação  foi  motivada  pela  quantidade  e  diversidade  de  drogas.  De  fato,  a  gravidade  concreta  do  crime  como  fundamento  para  a  decretação  ou  manutenção  da  prisão  preventiva  deve  ser  aferida,  como  no  caso,  a  partir  de  dados  colhidos  da  conduta  delituosa  praticada  pelo  agente,  que  revelem  uma  periculosidade  acentuada  a  ensejar  uma  atuação  do  Estado  cerceando  sua  liberdade  para  garantia  da  ordem  pública,  nos  termos  do  art.  312  do  Código  de  Processo  Penal.<br>5.  Agravo  regimental  não  provido."<br>(AgRg  no  HC  n.  915.811/SC,  relator  Ministro  Reynaldo  Soares  da  Fonseca,  Quinta  Turma,  julgado  em  4/6/2024,  DJe  de  10/6/2024.)  <br>" .. <br>1.  O  art.  5º,  XI,  da  Constituição  Federal  consagrou  o  direito  fundamental  à  inviolabilidade  do  domicílio,  ao  dispor  que  a  casa  é  asilo  inviolável  do  indivíduo,  ninguém  nela  podendo  penetrar  sem  consentimento  do  morador,  salvo  em  caso  de  flagrante  delito  ou  desastre,  ou  para  prestar  socorro,  ou,  durante  o  dia,  por  determinação  judicial.<br>2.  O  Supremo  Tribunal  Federal  definiu,  em  repercussão  geral  (Tema  280),  que  o  ingresso  forçado  em  domicílio  sem  mandado  judicial  apenas  se  revela  legítimo  -  a  qualquer  hora  do  dia,  inclusive  durante  o  período  noturno  -  quando  amparado  em  fundadas  razões,  devidamente  justificadas  pelas  circunstâncias  do  caso  concreto,  que  indiquem  estar  ocorrendo,  no  interior  da  casa,  situação  de  flagrante  delito  (RE  n.  603.616/RO,  Rel.  Ministro  Gilmar  Mendes,  DJe  8/10/2010).  No  mesmo  sentido,  neste  STJ:  REsp  n.  1.574.681/RS.<br>3.  No  caso,  policiais  militares  obtiveram  denúncia  anônima  a  respeito  de  um  indivíduo  estar  fazendo  uso  de  drogas  em  frente  a  um  imóvel.  Os  agentes,  então,  se  dirigiram  até  o  local  indicado,  onde  visualizaram  o  réu  fumando  um  cigarro  de  maconha,  momento  em  que  emitiram  uma  ordem  de  parada.  O  acusado,  no  entanto,  ao  perceber  a  presença  dos  policiais,  se  evadiu  para  o  interior  da  residência,  o  que  motivou  o  ingresso  imediato  dos  agentes  em  seu  domicílio.<br>4.  A  respeito  da  possibilidade  de  ingresso  imediato  em  domicílio  em  situação  na  qual  o  indivíduo  foge  para  o  interior  do  imóvel  ao  avistar  a  guarnição  policial,  o  Plenário  do  Supremo  Tribunal  Federal,  em  julgamento  de  dois  embargos  de  divergência,  firmou  a  tese  de  que  "a  fuga  para  o  interior  do  imóvel  ao  perceber  a  aproximação  dos  policiais  militares,  que  realizavam  patrulhamento  de  rotina  na  região,  evidencia  a  existência  de  fundadas  razões  para  a  busca  domiciliar"  (RE  1.492.256  AgR-EDv-AgR,  Rel.  Min.  Edson  Fachin,  Red.  Acd.  Min.  Alexandre  de  Moraes,  Tribunal  Pleno,  j.  17/2/2025).<br>No  mesmo  sentido:  RE  1.491.517  AgR-EDv,  Rel.  Min.  Cármen  Lúcia,  Tribunal  Pleno,  j.  14/10/2024.<br>5.  Para  a  aplicação  da  minorante  prevista  no  art.  33,  §  4º,  da  Lei  n.  11.343/2006,  é  exigido,  além  da  primariedade  e  dos  bons  antecedentes  do  acusado,  que  este  não  integre  organização  criminosa  nem  se  dedique  a  atividades  delituosas.  Isso  porque  a  razão  de  ser  dessa  causa  especial  de  diminuição  de  pena  é  justamente  punir  com  menor  rigor  o  pequeno  traficante.<br>6.  A  instância  de  origem  -  dentro  do  seu  livre  convencimento  motivado  -  apontou  elementos  concretos  dos  autos  a  evidenciar  que  as  circunstâncias  em  que  perpetrado  o  delito  em  questão  não  se  compatibilizariam  com  a  posição  de  um  pequeno  traficante  ou  de  quem  não  se  dedica,  com  certa  frequência  e  anterioridade,  a  atividades  criminosas,  notadamente  ao  tráfico  de  drogas.<br>7.  Por  ocasião  do  julgamento  do  REsp  n.  1.887.511/SP  (Rel.  Ministro  João  Otávio  de  Noronha,  DJe  1º/7/2021),  a  Terceira  Seção  desta  Corte  Superior  de  Justiça  decidiu  que  a  utilização  supletiva  dos  elementos  relativos  à  natureza  e  à  quantidade  de  drogas  apreendidas,  na  terceira  fase  da  dosimetria,  para  fins  de  afastamento  do  redutor  previsto  no  art.  33,  §  4º,  da  Lei  n.  11.343/2006,  somente  pode  ocorrer  quando  esse  vetor  seja  conjugado  com  outras  circunstâncias  do  caso  concreto  que,  unidas,  caracterizem  a  dedicação  do  agente  à  atividade  criminosa,  exatamente  como  ocorreu  na  espécie.<br>8.  Agravo  regimental  não  provido."<br>(AgRg  no  AgRg  no  AREsp  n.  2.705.491/SP,  relator  Ministro  Rogerio  Schietti  Cruz,  Sexta  Turma,  julgado  em  13/5/2025,  DJEN  de  19/5/2025.)<br>" .. <br>4.  O  Supremo  Tribunal  Federal,  em  recentes  julgados,  decidiu  que  a  fuga  do  réu  para  dentro  do  imóvel,  apontado  em  denúncia  anônima  como  local  de  traficância,  ao  verificar  a  aproximação  dos  policiais,  é  causa  suficiente  para  autorizar  a  busca  domiciliar  sem  mandado  judicial.<br>5.  A  decisão  impugnada  foi  reconsiderada,  em  atenção  ao  princípio  da  segurança  jurídica,  conferindo  à  questão  análise  conforme  decisões  recentes  do  STF  no  tema  280  da  repercussão  geral,  em  casos  similares.  <br>IV.  Dispositivo  e  tese  <br>6.  Agravo  regimental  provido  para  restabelecer  a  decisão  condenatória  nos  autos  da  ação  penal.<br>Tese  de  julgamento:  "A  fuga  do  réu  para  dentro  do  imóvel,  ao  verificar  a  aproximação  dos  policiais,  configura  justa  causa  para  busca  domiciliar  sem  mandado."  <br>Dispositivos  relevantes  citados:  CR/1988,  art.  5º,  XI.<br>Jurisprudência  relevante  citada:  STF,  RE  1.491.517,  Rel.  Min.  Cármen  Lúcia,  Tribunal  Pleno,  julgado  em  14.10.2024;  STF,  RE  1.492.256,  Rel.  Min.  Alexandre  de  Moraes,  Tribunal  Pleno,  julgado  em  17.02.2025."  (RE  no  AgRg  no  HC  n.  931.174/MG,  de  minha  relatoria,  Quinta  Turma,  julgado  em  11/3/2025,  DJEN  de  18/3/2025.)<br>Tem-se, portanto, que os elementos probatórios foram colhidos de forma regular e dentro dos limites legais, afastando qualquer alegação de nulidade e evidenciando a existência de justa causa para a atuação policial. A presença de indícios objetivos e seguros da prática delitiva legitimou a realização de busca pessoal e domiciliar, que resultou na apreensão de 01 porção de maconha (380,35g), 02 porções de cocaína (totalizando 75,95g), 01 balança de precisão, 01 rolo de plástico filme, 01 faca com vestígios de substância entorpecente e 01 arma de fogo, tipo revólver, calibre .38, com numeração suprimida  conforme registrado no Auto de Apresentação e Apreensão, no Laudo de Exame Químico e no Laudo de Exame de Arma de Fogo.<br>Noutro  giro,  conforme o disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>Como é cediço, o legislador ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida.<br>Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1º / 8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julga do em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).<br>Cumpre registrar, por pertinente, que, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no ARE 666.334/AM (Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), está vedada a dupla aferição da quantidade e da natureza da droga, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria para exasperar a pena-base e na terceira fase para afastar ou modular a minorante, sob pena de indevido bis in idem.<br>Corroboram esse entendimento:<br>" .. <br>2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Eresp 1.887.511/SP, de Relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (em 9/6/2021), fixou as seguintes diretrizes para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>1 - a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>2 - sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.<br>3 - podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa, para fixação da pena-base.<br>3. Embora tenha externado a minha opinião pessoal, inúmeras vezes, sobre a impossibilidade de se aplicar a minorante especial da Lei de Drogas nos casos de apreensões de gigantescas quantidades de drogas - p. ex. toneladas, 200 ou 300 kg - por ser deduzível que apenas uma pessoa envolvida habitualmente com a traficância teria acesso a esse montante de entorpecente, a questão não merece discussão, uma vez que está superada, diante do posicionamento contrário do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.<br>4. Todavia, proponho a revisão das orientações estabelecidas nos itens 1 e 2 do Eresp 1.887.511/SP, especificamente em relação à aferição supletiva da quantidade e da natureza da droga na terceira fase da dosimetria.<br>5. No julgamento do ARE 666.334/AM, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que "as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena". O resultado do julgado foi assim proclamado: Tese - As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena. Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada<br>em 09/12/2015. Tema 712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.<br>6. Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes Superiores, proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.<br>7. Precedentes recentes do STF no mesmo sentido: RHC 207256 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 18/12/2021; RHC 192.643 AgR, Relator: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/5/2021).<br>8. Hipótese em que o Juiz de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado por entender que a expressiva quantidade de droga apreendida (147 quilos de maconha) não qualificaria o réu como pequeno e iniciante no comércio ilícito de entorpecentes. Contudo, o STF tem posicionamento firme de que "A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (RHC 138117 AgR, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, publicado em 6/4/2021).<br>9. Assim, verificado o atendimento dos requisitos do art. 33, § 4º da Lei de Drogas, reduzo a pena em 1/6, atento ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343.2006 (expressiva quantidade de droga apreendida - 147 quilos de maconha).<br>10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do ora agravante para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 486 dias-multa."<br>(HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1/6/2022, grifou-se)<br>No caso em análise, a quantidade de droga apreendida  380,35 gramas de maconha e 75,95 gramas de cocaína  foi considerada na primeira fase da dosimetria, para exasperar a pena-base, em razão da valoração negativa prevista no art. 42 da Lei nº 11.343/2006. Por sua vez, o indeferimento da causa de diminuição de pena decorreu, não somente da quantidade de entorpecentes, mas do reconhecimento de que o réu se dedicava à atividade ilícita de tráfico de drogas, evidenciado pela apreensão de petrechos comumente utilizados na mercancia espúria, como balança de precisão e embalagens plásticas, além de uma arma de fogo com numeração suprimida  circunstâncias que reforçam o vínculo com a prática criminosa e afasta a aplicação do benefício legal.<br>Corroboram :<br>"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE DENOTAM HABITUALIDADE DELITIVA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. Consoante o § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena diminuída, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Para que o agente possa ser beneficiado, é preciso preencher cumulativamente os requisitos.<br>2. No caso, as instâncias locais entenderam que o agravante/paciente se dedicava a atividades criminosas, com base nas circunstâncias fáticas da prática delitiva, dentre as quais destacam-se, não apenas a quantidade de drogas apreendidas, mas também a existência de petrechos para fracionamento e embalagem - incluindo uma balança de precisão.<br>3. Assim, para se desconstituir tal assertiva como pretendido, seria necessário o revolvimento da moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus.<br>4. Agravo regimental a que se nega provimento."<br>(AgRg no HC n. 803.003/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023.)<br>" .. <br>II - O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que o vetor natureza e quantidade das drogas, embora deva ser considerado na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, pode ser utilizado de forma supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, quando conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. Precedentes.<br>III - Na espécie, houve fundamentação concreta, idônea e suficiente para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada não apenas na apreensão de grande quantidade de drogas (1,5kg de crack, além de mais de 200g de cocaína em pó), mas nas demais circunstâncias concretas do delito.<br>IV - A apreensão de petrechos utilizados para a prática habitual do ilícito, quais sejam, balança de precisão, diversos envelopes de depósito bancário do Banco do Brasil, um caderno contendo anotações de venda das drogas ilícitas, uma arma de fogo (tipo revólver, marca Taurus, calibre 32, com numeração raspada) - tendo sido o paciente condenado concomitantemente pelo delito previsto no art. 16 da Lei n. 10.826/2003-, e 10 cartuchos intactos, aliados aos depoimentos dos policiais no sentido de que o paciente organizava a distribuição de drogas para outro traficante, são elementos aptos a ensejar a conclusão pela dedicação a atividades criminosas e a afastar a redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>V - Qualquer incursão que escape a moldura fática apresentada demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. Precedentes.<br>Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no HC n. 820.191/BA, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 2/10/2023.)<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, II, "b", do RISTJ, conheço do agravo, para negar provimento ao recurso especial.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA