DECISÃO<br>Em análise, recurso especial interposto por ANTÔNIO FRANCISCO DOS SANTOS NETO, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição da República, contra acórdão proferido pelo TJAL, assim ementado (fl. 460):<br>APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO PARA POLÍCIA PENAL. EDITAL 01/2021 - SERIS. SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU QUE JULGOU IMPROCEDENTE O PLEITO CONTIDO NA INICIAL. CLÁUSULA DE BARREIRA EXPRESSAMENTE PREVISTA NO EDITAL. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NESSE SENTIDO. INTELIGÊNCIA DO TEMA Nº 376/STF. CANDIDATO ELIMINADO DO CERTAME PELA CLÁUSULA DE BARREIRA. NÃO PARTICIPAÇÃO DAS DEMAIS FASES DO CONCURSO: TESTE DE APTIDÃO FÍSICA; AVALIAÇÃO MÉDICA DAS CONDIÇÕES DE SAÚDE FÍSICA E MENTAL; COMPROVAÇÃO DOCUMENTAL E INVESTIGAÇÃO SOCIAL. INAPLICABILIDADE DO TEMA 784 DO STF. CANDIDATO QUE, SEGUNDO A CEBRASPE, FOI CLASSIFICADO NA 259ª POSIÇÃO NAS PROVAS OBJETIVAS, TENDO SIDO ELIMINADO DO CERTAME NOS TERMOS DOS SUBITENS 7.1 E 7.1.1 DO EDITAL DE ABERTURA. SENTENÇA MANTIDA. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE. MEDIDA QUE NÃO IMPORTA EM OFENSA AO ART. 93, IX DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS. EXIGIBILIDADE SUSPENSA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO COLEGIADA UNÂNIME.<br>Os embargos declaratórios opostos foram rejeitados.<br>Nas razões do recurso especial, o recorrente aponta violação dos arts. 489, § 1º, IV e 1.022 do CPC, alegando que o acórdão recorrido padece de omissão quanto às seguintes questões: a) existência comprovada de agentes terceirizados usurpando as funções inerentes aos policiais penais concursados; e b) direito subjetivo à nomeação, haja vista que a preterição dos concursados em benefício de serviço terceirizado, fato que autoriza exceção à cláusula de barreira.<br>Proferido juízo positivo de admissibilidade, os autos foram remetidos ao STJ.<br>É o relatório.<br>Passo a decidir.<br>No caso, não prospera a alegada violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC, tendo em vista que as questões controvertidas foram assim decididas no acórdão recorrido (fls. 464-465) :<br>Na espécie, a parte autora restou eliminada do certame pela cláusula de barreira supracitada, ao não ser convocada para o teste de aptidão física, conforme Edital nº 9 - SERIS, de 4 de janeiro de 2022, o qual tornou público o resultado final das provas objetivas e a convocação para o TAF. Assim, sequer participou das demais fases do concurso: teste de aptidão física; avaliação médica das condições de saúde física e mental; comprovação documental e investigação social.<br>Ademais, o edital dispõe de forma clara que apenas os candidatos classificados até determinada posição seriam convocados para o TAF, sendo referida cláusula imposta de maneira objetiva, atingindo indistintamente todos os candidatos.<br>Portanto, na verdade, a parte autora não se encontra aprovada e classificada. Tal fato afasta a necessidade de análise da suposta preterição. Isso porque o Tema 784 do STF (RE 837311), utilizado pela parte autora como precedente aplicável ao caso, versa sobre "Direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame". Veja-se:<br>O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO D Je-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)<br>Percebe-se que o candidato deve estar, no mínimo, aprovado e classificado no concurso, ainda que fora das vagas, para que se possa aventar possibilidade de preterição. Assim, aqueles que lograssem êxito em todas as etapas do certame, fossem considerados aprovados e inseridos no cadastro reserva, é que, uma vez comprovada a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, veriam surgir o direito à nomeação.<br>Com efeito, a Corte de origem destacou a desnecessidade de apreciação da alegada preterição, tendo em vista que o candidato sequer foi aprovado no certame. Salientou, ainda, que o direito subjetivo à nomeação do candidato em concurso público somente se dá nos casos de aprovação dentro do número de vagas dentro do edital; não observância da ordem de classificação; e, por fim, quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.<br>Assim, não se constata a existência de vícios, revelando-se, na verdade, mero inconformismo da parte.<br>Na forma da jurisprudência do STJ, não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional. Nesse sentido: AgInt no AREsp 2.372.143/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 21/11/2023; EDcl no REsp 1.816.457/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 18/5/2020.<br>Isso posto, nego provimento ao recurso especial.<br>Majoro os honorários advocatícios em R$ 1.000,00 (mil reais), com fundamento no art. 85, § 11, do CPC, observada eventual grat uidade de justiça concedida na origem.<br>Intimem-se.<br>EMENTA