DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de HENRIQUE JUNIOR ELIAS, no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA, no julgamento da Apelação Criminal n. 5005010-55.2021.8.24.0067.<br>Consta dos autos que o paciente foi denunciado em razão da prática, em tese, do crime previsto no artigo 33, caput, c/c o artigo 40, inciso VI, ambos da Lei n. 11.343/2006, tendo o Juízo de primeiro grau, após o regular trâmite processual, proferido sentença, desclassificando o crime pelo qual o paciente foi denunciado para aquele tipificado no art. 33, §3º, da mesma Lei, condenando o paciente à pena privativa de liberdade de 7 (sete) meses de detenção, em regime inicial aberto, bem como ao pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.<br>Tem-se, ainda, que o Ministério Público e o paciente interpuseram recurso de apelação, tendo o Tribunal local dado provimento ao recurso ministerial, bem como parcial provimento ao recurso do paciente, que restou, então, condenado pela prática do crime previsto no art. art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sendo imposta a pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial aberto, bem como 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, sendo a pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos.<br>Neste writ, alega que o acórdão não fundamentou a conclusão da habitualidade e destinação comercial da droga apreendida.<br>Defende que o paciente deve ser condenado pela prática do tipo penal de cessão gratuita para consumo compartilhado.<br>Sustenta que "a pessoa que consome esporadicamente uma droga e a oferece a outra pessoa de seu relacionamento, sem insistência e sem objetivo de lucro, não pode ser condenada pelo crime de tráfico de drogas".<br>Aduz que a quantidade de droga apreendida equivale à de usuário de drogas.<br>Requer, assim, o restabelecimento da sentença proferida pelo Juízo de primeiro grau, desclassificando a conduta do paciente para a figura prevista no art. 33, §3º, Lei n. 11.343/2006.<br>As informações foram prestadas (fls. 582-588 e 589-639).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pela "concessão do habeas corpus, a fim de restabelecer a sentença desclassificatória" (fls. 641-647).<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020).<br>Na espécie, embora a parte impetrante não tenha adotado a via processual adequada, cumpre analisar as razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de eventual ilegalidade manifesta a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>In casu, o Tribunal local reformou a sentença proferida pelo Juízo de primeiro grau, entendendo suficientes as provas para lastrear a condenação do paciente pela prática do crime previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, utilizando-se dos seguintes fundamentos (fls. 43-49, grifamos):<br>A materialidade restou sobejamente comprovada através do Auto de Exibição e Apreensão (evento 1 do inquérito policial em apenso, P_FLAGRANTE6, fl. 12), Auto de Constatação (evento 1 do inquérito policial em apenso, P_FLAGRANTE6, fl. 14) e Laudo Pericial (evento 24 do inquérito policial em apenso, OFIC1).<br>A autoria encontra-se inconteste apesar do acusado, na fase policial (evento 1 do inquérito policial em apenso, VÍDEO5), ter afirmado que apenas dividiu a droga com outros usuários, conforme extrai-se das suas declarações:<br> ..  (Delegada: Você confirma que forneceu droga, maconha, pra eles e fumou com eles ) Não, eu não ofereci nada pra eles. Eu fui.. Eu voltei.. Eu tava indo na da minha namorada, cheguei lá e ela não tava em casa. Daí como eu moro lá no Sete, pra mim não voltar a pé de lá, eu fui na casa do Luiz, que eu conheci lá na casa dela. E quando eu cheguei lá, aquele piá lá, eu não sei o nome dele, tava lá junto com ele. E daí eu fumei junto com o Luiz. Daí o piazinho fumou junto também. (Delegada: E quem levou a maconha lá ) Era minha. (Delegada: Era sua) Era. (Delegada: Tá, o Luiz Carlos Morais Zanatta, na casa dele que você foi ) É. (Delegada: Junto com o Wellington, isso ) Não, eu não tava junto com o Wellington. (Delegada: O Wellington chegou depois )  Faz que sim com a cabeça  (Delegada: Chegou depois. Mas você que forneceu a.. Você cobrou deles a maconha ) Não. (Delegada: Fumaram junto ) Eu só fumei junto com eles. (Delegada: Tá, e depois quando vocês saíram, a Polícia Militar foi abordar vocês, e você se desfez do cigarro que tinha )  Faz que sim com a cabeça  Sim. (Delegada: Você comprou aonde essa droga ) Eu tinha ido lá em Dionísio pegar. (Delegada: Dionísio Cerqueira ) É. (Delegada: Quando você foi ) Foi.. Mas nem lembro bem certo o dia, mas já faz um tempão. Uns 20 e poucos dias. (Delegada: É a primeira vez que você faz o uso da droga junto com o Luiz ) Sim. Conheci ele faz.. Foi a primeira vez (Delegada: O Luiz disse que outras vezes você já fumaram juntos cigarro de maconha) Não, eu conheci ele.. Foi a segunda vez que eu vi ele.. Junto com ele.. Minha namorada até comprova isso (grifos no original) (grifos no original) (transcrição da sentença do evento 138).<br>Em juízo (evento 80) o acusado não foi interrogado pois foi decretada a sua revelia.<br>As declarações dos policiais militares que participaram da abordagem do acusado, contudo, enfatizam a condição de traficante do mesmo, sendo que seus depoimentos são harmônicos e coerentes, nas duas fases procedimentais próprias em que foram ouvidos.<br>Policial Militar Pablo Alberto Torres, em juízo (evento 50):<br> ..  a gente tava fazendo rondas no local e avistamos esses três masculinos, sendo que um deles, que depois a gente identificou como sendo o Henrique, ele havia jogado um objeto no chão. Esse objeto era uma trouxa de maconha de aproximadamente 5g, e com o outro masculino ali a gente fez busca busca pessoal e localizou mais um torrão de maconha. Esse outro masculino era o Luiz, e, em outra data, alguma guarnição já tinha adentrado na residência dele e tinha localizado droga também na casa dele. Ambos informam que o Henrique tinha levado droga até a casa do Luiz para eles consumirem. Então a gente deslocou até a residência do Luiz, como já tinha essa outra ocorrência, e lá nós não achamos.. Só achamos algumas bitucas de cigarro de maconha. Esses outros dois masculinos são menores né e o Henrique era maior de idade. (Promotor Marciano Villa: Tá, então só pra ficar claro Torres: é Luiz Carlos Morais Zanatta e Wellington Pinheiro Moraes; esses dois ) Isso. Os dois na época eram menores. (Promotor Marciano Villa: Qual deles falou que o réu teria levado drogas lá pra casa, para eles consumirem ) O Luiz mesmo. Inclusive o Henrique também confirmou que ele tinha levado droga até a residência do Luiz para eles consumirem, e que ele tinha comprado a droga em Dionísio Cerqueira. (Promotor Marciano Villa: Já tinha algum comentário, alguma outra denúncia anterior envolvendo o Henrique, que o senhor saiba, ou não ) Eu nunca prendi ele, mas de informação que ele traficava, inclusive, já tinha recebido (grifos no original) (transcrição da sentença do evento 138).<br>No mesmo sentido, é o testemunho do policial militar Evandro Luiz Herdmann, perante a autoridade judiciária (evento 50):<br> ..  nós estávamos em ronda no bairro Santa Rita, na Rua John Muhl, e avistamos três masculinos que estavam andando na via pública, e eles, quando perceberam.. Um deles, quando percebeu a presença da viatura, que nós estávamos com a viatura, depois nós identificamos como o Henrique, ele jogou um objeto ao lado da via. Aí nós suspeitamos, abordamos eles, identificamos. Era o Henrique, o Luiz, e tinha mais um que eu não lembro o nome dele. Fizemos a busca pessoal e foi encontrado com o Luiz um torrãozinho de maconha na mão dele, 4,8 gramas de maconha. E daí procuramos o que o Henrique tinha jogado no chão, encontramos um outro torrão de maconha com, também, 4 gramas e pouco. Aí conversando com eles, o Henrique relatou que tinha comprado essa droga em Dionísio Cerqueira. Ele falou que comprou em um dia anterior, em Dionísio. E aí ele tinha ido naquela tarde até a casa do Luiz e levado essa maconha pra eles consumirem lá. Segundo ele, ele levou e consumiram junto na casa, e depois tinham saído pra ir em algum outro local ali, e tavam levando o restante da maconha que tinha sobrado, daquilo que tinham consumido. Daí como tinha um menor de idade também, o Luiz era menor.. Dois menores, o Luiz e o outro era menor, a gente conduziu eles pra delegacia, para providências lá na delegacia. (Promotor Marciano Villa: O senhor sabe se tinha alguma, houve alguma denúncia, algum informante relatando tráfico por parte do Henrique ) O Henrique, em outras oportunidades, já tinha informações que ele vendia maconha. Nós já tinha essa informação (grifos no original) (transcrição da sentença do evento 138).<br>E como já é pacífico o entendimento tanto doutrinário como jurisprudencial de que não há qualquer impedimento legal quanto ao depoimento de policiais, devendo ser considerados e examinados como os de outra testemunha qualquer, não podem ser desprezados, desde que verossímeis, coerentes e não desmentidos pelo restante da prova, podendo servir sim de base para um decreto condenatório.<br> .. <br>Oportuno citar o depoimento do usuário de drogas Luiz Carlos Morais Zanatta, perante a autoridade policial (evento 1 do inquérito policial em apenso, DEPOIM_TESTEMUNHA2), afirmando que o acusado lhe forneceu a droga gratuitamente, veja-se:<br> ..  (Delegada: Me conte porque que você foi encaminhado aqui pra Delegacia de Policia) Fui pego com maconha. (Delegada: Foi pego com maconha ) Isso. (Delegada: Que que você tinha, que quantidade  Um torrão ) Ah foi só um pedacinho. (Delegada: Um torrão  Tava em que parte  No seu bolso  Na mão ) É, na mão. (Delegada: Tá, e você tinha comprado aonde ) Isso daí eu ganhei. (Delegada: Ganhou de quem ) Dele. (Delegada: Do Henrique )  Faz que sim com a cabeça  (Delegada: Do Henrique Júnior Elias ) Isso. (Delegada: Certo. Ele levou pra você.. Quanto ele.. Aonde ele comprou, quanto ele pagou ) Isso eu não sei. (Delegada: Ele cobrou de vocês ) Não, eu pedi pra ele  inaudível  daí eu pedi: me dá um pedaço, daí ele pegou e me deu. (Delegada: E vocês fumaram junto  Lá na sua casa ) Sim. (Delegada: E depois fumaram junto  Depois de ter saído da sua casa ) Não. Só fumamos lá  inaudível . (Delegada: Você faz uso de maconha já há muito tempo ) Não. (Delegada: Certo. O Henrique falou mais alguma coisa pra convencer ou convidar vocês a ir fumar  O que mais ele falou ) Não, ele não convidou, tipo, ninguém.. Ele sabe que a gente fuma  inaudível . (Delegada: Mas foi ele que forneceu pra vocês né ) Sim. (Delegada: Foi. E é a primeira vez que vocês fumam juntos ou já fumaram outras ) A primeira vez. (Delegada: Com ele ) É. (Delegada: Certeza disso Luiz ) Sim. (Delegada: Consegue falar olhado pra câmera  Primeira vez que vocês.. Hoje.. Que ele deu droga pra vocês ou já outras vezes  Isso não muda muito, não muda o fato de hoje, entendeu  É mais pra..) Sim. A gente já fumou umas outras vezes. (Delegada: Outras vezes né. Muitas vezes já ) Não. (Delegada: E além de fumar ele já convidou pra fazer outra coisa  Furto, ou comprar mais droga  Pedir pra você entregar em outro local ) Não. (Delegada: Foi só o fato de hoje mesmo, ele fornecer droga pra vocês gratuitamente.)  Inaudível  Porque eu pedi pra ele. (Delegada: Independente, porque você é adolescente e o teu desenvolvimento ainda está ocorrendo e ele, enquanto maior imputável, ele que tem o dever de dizer não) (grifos no original) (transcrição da sentença do evento 138).<br>A citada testemunha diante da autoridade judicial (evento 127), retificou sua declaração pretérita asseverando que não ganhou a droga do acusado:<br> ..  que metade da droga era de Henrique e metade era do depoente; que dividiram dessa forma pois o depoente era menor de idade; que Henrique levou a parte dele da droga; questionado se ganhou a droga que estava em sua posse de Henrique, afirma que não, mas que ficou constatado que ganhou pois era menor de idade à época dos fatos; que não ganhou a droga de Henrique; que a droga era do depoente; que metade da droga era de Henrique e metade do depoente; que o depoente comprou sua droga em São Miguel do Oeste; que nunca comprou ou ganhou drogas de Henrique; que Henrique não é traficante, mas usuário (grifou-se) (transcrição da sentença do evento 138).<br>Por conseguinte, não há qualquer prova carreada aos autos que sustente uma desclassificação para o art. 33, § 3º, da Lei de Drogas, pelo contrário, todo o conjunto probatório é suficiente para ensejar a condenação por tráfico, até mesmo porque para configurar o delito previsto no citado artigo, é indispensável que o agente ofereça droga em caráter eventual, sem objetivar lucro, atingindo pessoa de seu relacionamento e com a finalidade de a consumirem juntos.<br> .. <br>In casu, verifica-se que, ao prestar depoimento na fase policial (evento 1 do inquérito policial em apenso, VÍDEO5), o próprio acusado afirmou, ao ser questionado se foi a primeira que usou drogas com os adolescentes, "Sim. Conheci ele faz.. Foi a primeira vez  ..  Não, eu conheci ele.. Foi a segunda vez que eu vi ele.. Junto com ele.. Minha namorada até comprova isso", de modo que não restou configurado o vínculo necessário para caracterizar a hipótese prevista no artigo em comento. Ademais, um dos adolescentes afirmou, em juízo, que não ganhou a droga do acusado, o que afasta a possibilidade de cessão gratuita.<br> .. <br>Dessa forma, inafastável o cometimento do crime previsto nas sanções do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, merecendo acolhimento o pedido do Representante Ministerial.<br>Por sua vez, o acusado Henrique postula inicialmente em suas razões recursais, a desclassificação do delito previsto no art. 33, § 3º, para àquele previsto no art. 28, ambos da Lei nº 11.343/06.<br>Contudo, acolhido o pleito do representante do Ministério Público para condenar o acusado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da referida Lei, resta prejudicado o pedido.<br>Verifico que a condenação do paciente está em descompasso com o entendimento atual do Supremo Tribunal Federal e também desta Corte de Justiça.<br>Como se sabe, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP, dotado de repercussão geral (Tema n. 506, grifamos), fixou a tese no sentido de que a apreensão de menos de 40 (quarenta) gramas de maconha deve, a princípio, ser considerada como destinada ao consumo. Observe-se:<br>1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.<br>No caso em foco, como bem destacou o Ministério Público Federal (fls. 641-647, grifamos),<br> ..  o paciente trazia consigo 9,7 g de maconha e a ofereceu a dois adolescentes. Foi flagrado enquanto os agentes patrulhavam a região, porque dispensou a droga no chão, não existindo denúncia prévia de tráfico de drogas. Com ele não foram encontrados instrumentos típicos da mercancia, tampouco quantidade em dinheiro. Os depoimentos transcritos acima não evidenciaram a compra da droga por parte dos adolescentes, ao contrário, um deles, Luiz Carlos Morais Zanatta, declarou em juízo que nunca comprou drogas do paciente.<br>Portanto, correta a sentença ao concluir que "a condição do acusado, considerando tanto a quantidade de entorpecentes e as circunstâncias em que ocorreu o flagrante realizado pela polícia, não é de simples usuário, mas sim de um fornecedor de drogas que, no caso, ofereceu aos seus amigos o entorpecente, sem aparente objetivo de lucro, para juntos consumirem" (fls. 288).<br>Saliento que o Supremo Tribunal Federal decidiu o Tema 506, em sede de repercussão geral, no RE 635659, tendo firmado a tese segundo a qual "nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito"<br>A Suprema Corte acrescentou, ainda, que "a presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes"<br>Nestes termos, o Supremo Tribunal Federal passou a entender que aquele que for flagrado com até 40 gramas de cannabis sativa (maconha), será presumidamente considerado usuário, tendo sua conduta classificada nos termos do art. 28-§2º da Lei nº 11.343/06, caso não haja indícios de situação de mercancia.<br>Apesar da ínfima quantidade encontrada em poder do paciente, não é o caso, aqui, de desclassificar a conduta para aquela do art. 28-§2º da Lei 11.343/06, porque, pela análise dos depoimentos, verificou-se que sua conduta se amolda àquela prevista no art. 33-§3º (Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem).<br>Pelo exposto, opino pela concessão do hab eas corpus, a fim de restabelecer a sentença desclassificatória.<br>In casu, além da pouca quantidade de droga apreendida em poder do paciente, não foram encontrados apetrechos que denunciariam a prática da comercialização do entorpecente, como balança de precisão, embalagens ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou colocação à venda do entorpecente, amoldando-se a conduta ao tipo penal previsto no art. 33, §3º, da Lei de Drogas.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, no entanto, concedo a ordem, de ofício, para restabelecer a sentença proferida pelo Juízo de primeiro grau.<br>Comunique-se à origem, com urgência, para integral cumprimento.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA