DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto pelo MUNICIPIO DE PARANAIBA de decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL, que inadmitiu o recurso especial dirigido contra o acórdão prolatado na Apelação Cível n. 0804174-52.2023.8.12.0018, cuja ementa registra (fls. 415-416):<br>EMENTA - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C COBRANÇA - SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE PARANAÍBA/MS - SERVIÇOS GERAIS - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - PREVISÃO CONSTANTE EM LEI MUNICIPAL - PROVA PERICIAL - PRECLUSÃO - BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL - ART. 76 DA LC 47/2011 E ART. 91 LC 40/2010 - VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO - INCONSTITUCIONALIDADE - REPRISTINAÇÃO DA LC 1.000/1998 - VENCIMENTO DO SERVIDOR COMO BASE DE CÁLCULO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.<br>Insurge-se o Requerido/Apelante contra a sentença proferida em primeiro grau, que julgou parcialmente procedentes os pedidos.<br>A tese de nulidade da sentença pela falta de perícia não pode ser alegada pelo Requerido/Apelante, pois o encargo de comprovar se a atividade desempenhada pela servidora se enquadrava, ou não, em algum grau de insalubridade, recaiu sobre o Município de Paranaíba/MS, em atenção à distribuição dinâmica do ônus probatório.<br>O Requerido/Apelante se limitou a juntar o laudo de insalubridade, não podendo agora alegar que referida prova não deve ser considerada, tampouco sobre a necessidade de realização de perícia, ante a preclusão para a prática do ato e sob pena de incorrer em inadmissível comportamento contraditório.<br>Dada a inércia do Município de Paranaíba/MS em produzir a prova, ônus que lhe competia, acertadamente o Juízo julgou a lide, impondo-lhe as consequências decorrentes de sua omissão, em favor da Requerente/Apelada, presumindo como verdadeiros os fatos alegados na inicial.<br>Ademais, não há falar em inexistência de previsão legal, pois o adicional de insalubridade estava expressamente delineado no art. 76 e seguintes da LC n. 47/2011.<br>A utilização do salário mínimo como indexador para o cálculo de vantagem do servidor público é vedada pelo artigo 7º, inciso IV, da CF e pela SV nº 4.<br>Em princípio, a norma potencialmente repristinada seria a LC n. 40/2010, no entanto, esta padece do mesmo vício de inconstitucionalidade, já que o valor do salário mínimo seria utilizado como referencial ao cálculo do adicional.<br>De ofício, deve também ser declarada inconstitucional a norma intermediária (LC n. 40/2010), a qual possui efeitos práticos semelhantes à LC 47/2011, repristinando-se, assim, a LC n. 1.000/1998.<br>Recurso conhecido e desprovido.<br>De ofício, determina-se que a base de cálculo do adicional de insalubridade será a definida na LC n. 1.000/98, até a entrada em vigor da LC n. 179, de 25 de outubro de 2023, quando deverão ser adotados os critérios desta legislação.<br>Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 442-445).<br>Nas razões do recurso especial, interposto com base no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, a parte recorrente aponta violação do art. 1.022, inciso I, do Código de Processo Civil, sustentando que o acórdão recorrido padece de contradição ao declarar a inconstitucionalidade do art. 76 da Lei Complementar Municipal n. 47/2011 e determinar a repristinação do art. 65, inciso V, da Lei Municipal n. 1.000/1998, afirmando que o art. 91 da LCM n. 40/2010 comunga do mesmo vício, quando, segundo o Recorrente, apenas o parágrafo único seria inconstitucional, não o caput (fls. 450-454).<br>Ao final, requer o provimento do recurso especial para que sejam devolvidos os autos ao tribunal de origem, para que seja sanado o vício de contradição.<br>O Tribunal a quo não admitiu o recurso especial, por considerar que o julgado não registra erro material, omissão, contradição ou obscuridade, incidindo o óbice da Súmula n. 83 do STJ (fls. 460-462).<br>Manejado agravo em recurso especial às fls. 467-474.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Satisfeitos os requisitos de admissibilidade do agravo, tendo em vista, notadamente, que a parte agravante impugnou, de forma suficiente, os óbices elencados na decisão de inadmissibilidade proferida pelo Tribunal de origem, passo ao exame do recurso especial.<br>A irresignação, contudo, não merece prosperar.<br>Na origem, cuida-se de ação de cobrança proposta por MARLENE VIEIRA MENEZES, na qual objetivou o reconhecimento e a imediata implantação do adicional de insalubridade em grau máximo (40%), em razão da exposição a agentes nocivos à saúde, em tutela liminar, acrescido do recálculo do quinquênio e do pagamento das parcelas dos últimos cinco anos (fls. 1-13). O Juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedentes os pedidos, a fim de "condenar o Município de Paranaíba ao pagamento do adicional de insalubridade, no grau máximo de 40% (quarenta por cento), em favor da parte autora, tendo por parâmetro o salário-mínimo vigente no país, com termo inicial em 04/08/2018, em razão da prescrição quinquenal, até a efetiva implantação, observados eventuais reflexos daí decorrentes" (fls. 355-361).<br>Interposta apelação pelo Município, o Tribunal Estadual negou provimento ao recurso (fls. 415-425), julgado mantido em sede de embargos (fls. 442-445).<br>De início, ressalta-se que o acórdão recorrido não possui a contradição suscitada pela parte recorrente. Ao revés, o Tribunal a quo se manifestou sobre todos os aspectos importantes ao deslinde do feito, adotando argumentação concreta e que satisfaz o dever de fundamentação das decisões judiciais.<br>Aliás, consoante pacífica jurisprudência das Cortes de Vértice, o Julgador não está obrigado a rebater, individualmente, todos os argumentos suscitados pelas partes, sendo suficiente que demonstre, fundamentadamente, as razões do seu convencimento.<br>A Corte a quo, ao julgar o apelo, adotou os seguintes fundamentos (fls. 420-424):<br>Ademais, não há falar em inexistência de previsão legal, pois o adicional de insalubridade estava previsto no art. 76 e seguintes da LC n. 47/2011.<br>Não subsistem, portanto, os argumentos para afastar o direito da Requerente/Apelada ao adicional de insalubridade e, quanto à base de cálculo da verba, a sentença, a despeito de reconhecer a inconstitucionalidade do art. 76, caput, da LC n. 47/2011, manteve a vinculação do valor do adicional ao salário mínimo.<br>E embora o Requerido/Apelante não tenha se insurgido quanto ao mencionado tópico, por se tratar de matéria de ordem pública, entendo ser necessária a realização de ajuste, uma vez que o art. 76 da LC n. 47/2011 dispõe:<br>"Art. 76 - O exercício de atividades consideradas insalubres, assegura ao servidor a receber um adicional respectivamente de 10% (dez por cento), 20% (vinte por cento) e 40% (quarenta por cento), sobre o salário mínimo vigente no País, segundo a classificação, nos graus mínimo, médio e máximo respectivamente." (grifo nosso)<br>Oportuno mencionar que, em regra, quando a apreciação do controle difuso couber a um juízo colegiado, a matéria deve ser remetida ao pleno ou ao órgão especial com competência para seu julgamento, em respeito ao princípio da reserva de plenário, também denominada cláusula do full bench, regulamentada no artigo 97 da CF.<br>Entretanto, o próprio artigo 949 do CPC, que rege o incidente de arguição de inconstitucionalidade, estabelece que "os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão".<br>Nesse mesmo sentido, no Tema 856, extraído do leading case ARE 914.045, o STF estabeleceu que "É desnecessária a submissão à regra da reserva de plenário quando a decisão judicial estiver fundada em jurisprudência do Plenário ou em Súmula deste Supremo Tribunal Federal".<br>Trata-se de entendimento que reflete a jurisprudência sedimentada pela Corte Suprema, de que "não afronta a cláusula de reserva de plenário acórdão de órgão fracionário que aplica súmula vinculante" (Rcl nº 10064-AgR, Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 26/08/2014).<br>Assentadas essas considerações, é flagrante a inconstitucionalidade do art. 76 da LC n. 47/2011, por fixar o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, violando o disposto o inciso IV, do artigo 7º, da CF, verbis:<br>"Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (..). IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;" (grifo nosso)<br>E segundo a Súmula Vinculante nº 04, "salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial".<br>Assim, é inconstitucional a utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público.<br>Ainda, por não ser possível a sua substituição por decisão judicial, impõe-se a repristinação da norma anterior que regulamentava a matéria, pois, "como a norma revogante fora declarada nula, o dispositivo revogado retorna ao ordenamento jurídico porque continua preenchendo todas as condições de validez" (op. cit., p. 686).<br>Em princípio, a norma potencialmente repristinada seria a LC n. 40/2010, que "estabelece o regime jurídico estatutário aos servidores públicos da administração direta, indireta ou fundacional do Município de Paranaíba", e cujo art. 91 previu:<br>"Artigo 91 - O servidor que trabalhe com habitualidade em locais ou condições insalubres faz jus a uma gratificação em percentual equivalente a 10% (dez por cento) por baixo risco, a 20% (vinte por cento) por médio risco e a 30% (trinta por cento) por alto risco, calculado sobre o valor de Referência inicial de seu cargo.<br>Parágrafo Único - Quando o valor da Referência inicial do seu cargo for inferior ao valor do salário mínimo vigente, o percentual que trata o "caput" será calculado sobre o valor fixado nacionalmente para o salário mínimo." (grifo nosso)<br>Pelo que se vê, de acordo com a norma acima transcrita, o adicional de insalubridade seria aplicado sobre o valor de referência inicial do cargo e, se inferior ao salário mínimo, este seria a base para o cálculo do pagamento.<br>Evidente, portanto, que a LC n. 40/2010 padece do mesmo vício de inconstitucionalidade, já que o valor do salário mínimo seria utilizado como referencial ao cálculo do adicional, mesmo que o vencimento base do servidor fosse superior àquele montante, o que não se revela congruente com o texto constitucional, como visto.<br>Logo, de ofício, deve também ser declarada inconstitucional a norma intermediária (LC n. 40/2010), a qual possui efeitos práticos semelhantes à LC 47/2011, repristinando-se, assim, a LC n. 1.000/1998.<br>Nesse sentido, inclusive, recentemente se decidiu neste colegiado:<br> .. <br>Esclareço, por pertinente, que, no julgamento da Apelação nº 0804859-93.2022.8.12.0018, de minha relatoria, esta 5ª Câmara Cível acompanhou o entendimento de que, pelo princípio da congruência, não seria possível a declaração da inconstitucionalidade da norma não impugnada.<br>Não obstante, posteriormente àquele julgamento, esta 5ª Câmara Cível, ao apreciar a Apelação nº 0804856-41.2022.8.12.0018, de relatoria do Exmo. Des. Luiz Antônio Cavassa de Almeida, entendeu ser aplicável ao caso a LC 1.000/98:<br>"Art. 65. As gratificações se constituem como as vantagens pecuniárias concedidas, em caráter transitório, em razão da prestação de serviços em condições especiais, assim identificadas:<br>..<br>V - De insalubridade, poderá ser concedido quando o servidor exercer atribuições do seu cargo ou função em condições que o exponha a agentes nocivos à saúde, em valor equivalente a 20% (vinte por cento), 30% (trinta por cento) ou 40% (quarenta por cento) do vencimento-base do servidor, em razão da natureza e intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos;" (grifo nosso)<br>Deste modo, considerando o posicionamento atual da maioria dos componentes deste Órgão Julgador, em atenção ao princípio da colegialidade e também a fim de conferir maior segurança jurídica - eis que se tratam de casos recorrentes -, entendo ser o caso de superar o entendimento anterior.<br>Posto isso, e considerando que na sentença se determinou o pagamento do adicional de insalubridade, desde 20/05/2020 (data de admissão no cargo público), a base de cálculo do referido adicional será a definida na LC n. 1.000/98, até a entrada em vigor da LC n. 179, de 25 de outubro de 2023, quando deverão ser adotados os critérios desta legislação.<br>Ademais, ao julgar os aclaratórios, fundamentou (fl. 444):<br>Na espécie, em leitura aos argumentos expostos pelo Embargante, verifica-se que não existe nenhuma omissão, obscuridade ou contradição passíveis de correção pela via recursal eleita.<br>Isso porque, ao contrário do que alegou, não existe contradição, mas o posicionamento distinto daquele compreendido pela parte, na medida em que as razões para estabelecer a repristinação da LC nº 1.000/98 foram expressamente declinadas às fls. 422/423, das quais não se extrai nenhum ponto a ser retificado.<br>Cabe relembrar que a contradição consiste em pontos irreconciliáveis dentro do próprio julgado. O que a Embargante busca, em verdade, é ampliar o escopo recursal, para fazer prevalecer a tese de há elementos jurídicos que encampem sua pretensão, o que, por evidente, não se relaciona aos estreitos limites dos Embargos de Declaração.<br>Como se observa, o acórdão recorrido não apresenta a contradição entre a fundamentação e a conclusão do julgado alegada pela parte recorrente.<br>A Corte de origem, ao consignar a inconstitucionalidade da base de cálculo prevista no art. 91 da LC n. 40/2010, por utilizar o valor do salário mínimo como referencial, considerou inconstitucional o dispositivo como um todo, sem discriminação de caput e incisos, fundamentando de maneira sólida seu entendimento.<br>Vale ressaltar que "a contradição, apta a ensejar a oposição dos declaratórios, é aquela contida no próprio "decisum" embargado, isto é, nos tópicos internos da decisão de modo a afetar sua racionalidade e coerência, o que não se verifica na hipótese dos autos" (EDcl no REsp n. 1.820.963/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 3/4/2024, DJe de 18/4/2024).<br>Não se pode confundir decisão contrária aos interesses da parte com contradição. Tendo o Tribunal a quo apresentado fundamentação bastante para subsidiar sua conclusão, com a efetiva análise dos pontos cruciais para o deslinde da controvérsia, não há falar em deficiência da prestação jurisdicional. Como é sabido e consabido, os embargos de declaração não se prestam a mero rejulgamento da causa (v.g.: REsp n. 1.769.301/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 15/4/2024; AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.203.659/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 15/5/2023; AgInt nos EDcl no REsp n. 1.827.728/AL, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 15/8/2024, DJEN de 20/12/2024).<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 932 do CPC, CONHEÇO do agravo para NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial.<br>Em atenção ao disposto no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor já arbitrado (fl. 424) , respeitados os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do mesmo artigo, bem como eventual concessão da gratuidade de justiça.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 1.022, INCISO I, DO CPC. CONTRADIÇÃO NÃO CONFIGURADA. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.