DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto da decisão que inadmitiu o recurso especial no qual a FAZENDA NACIONAL se insurgira, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra o acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO assim ementado (fls. 357/358):<br>CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE IRPJ E CSLL SOBRE VALORES PERTINENTES A INCENTIVO FISCAL, A TÍTULO DE CRÉDITO PRESUMIDO, CONCEDIDO POR ESTADO MEMBRO DA FEDERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ERESP 1.517.492/PR. DESPROVIMENTO DO RECURSO.<br>1. Remessa oficial e apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que, em mandado de segurança, concedeu a ordem requestada para o efeito reconhecer a não incidência do IRPJ e da CSLL sobre a parcela referente a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais.<br>2. A Primeira Seção do STJ, especializada em Direito Público, no julgamento dos EREsp 1.517.492/PR (Rel. p/ acórdão Ministra Regina Helena Costa, DJe de 01/02/2018), firmou o entendimento no sentido de que não é possível a inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, por representar interferência da União na política fiscal adotada por Estado-membro, configurando ofensa ao princípio federativo e à segurança jurídica.<br>3. "A tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação". (EREsp 1517492/PR).<br>4. Julgado da 6ª Turma do TRF5: 0810472-29.2022.4.05.8100, Rel. Des. Fed. Rodrigo Tenório, decisão unânime, Publ.: 27/03/2023.<br>5. Esta Corte já decidiu que "sendo o autor pessoa jurídica optante pela forma de tributação com base no lucro real, pode excluir o crédito presumido de ICMS, concedido pelos Estados, da base de cálculo do IRPJ e a CSLL, a teor do que dispõe o art. 30, §4.º, da Lei n.º 12.973/2014, incluído pela LC 160/2017". (TRF5, 0801960-67.2021.4.05.8302, Segunda Turma).<br>6. O art. 74 da Lei nº 9.430/96 estabelece que o sujeito passivo poderá utilizar o crédito na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, devendo ser observado, contudo, as ressalvas feitas pelo art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei nº 13.670/2018.<br>7. Remessa oficial e apelação desprovidas.<br>Os embargos de declaração foram rejeitados (fl 460).<br>A parte recorrente aponta negativa de vigência ao art. 30 da Lei 12.973/2014 e ao art. 10 da Lei Complementar 160/2017 e afirma não ser possível excluir o valor do crédito presumido de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadoria e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) da base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).<br>A parte adversa apresentou contrarrazões (fls. 549/568).<br>O recurso não foi admitido, razão pela qual foi interposto o agravo ora examinado.<br>É o relatório.<br>A decisão de admissibilidade foi devidamente refutada na petição de agravo e, por isso, passo ao exame do recurso especial.<br>A parte recorrente opôs embargos de declaração na origem com estes argumentos (fls. 373/401):<br>Em sendo assim, considerando que o referido § 4º exige o cumprimento dos requisitos previstos no próprio art. 30, indispensável que a contribuinte tivesse trazido aos autos documentos que evidenciassem que os valores correspondentes aos créditos presumidos de ICMS por si percebidos destinaram-se à implantação ou expansão de seu empreendimento econômico, bem como foram registrados na reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei 6.404/1976.<br>Portanto, os autos deveriam ter sido instruídos com os demonstrativos contábeis mínimos a evidenciar o preenchimento dos citados requisitos, ou, ao menos, com cópia da ata da assembleia geral ou outro documento societário que tenha determinado o registro dos créditos presumidos de ICMS na reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei 6.404/1976.<br>Como tais documentos, todavia, não foram acostados aos autos, nos termos do art. 321 do CPC, deve o feito ser extinto sem o julgamento do mérito, em face do art. 485, I, do CPC.<br> .. <br>Antes de mais nada, é imprescindível que se defina precisamente o que se deve entender por "crédito presumido de ICMS" no contexto do julgamento do ERESP 1.517.492, visto que a expressão é ambígua e pode ser utilizada para designar fenômenos diferentes.<br> .. <br>Em primeiro lugar, importante ressaltar que, apesar de o julgamento do ERESP 1.517.492 ter sido proferido pela Primeira Seção do STJ, por ser o órgão competente para decidir sobre embargos de divergência, tal julgamento não se deu pela sistemática dos recursos repetitivos, de modo que não possui o efeito vinculante característico destes.<br> .. <br>Assim, não há substrato jurídico que autorize concluir que o aumento de receitas e, possivelmente, do lucro tributável, mesmo que decorrente em parte da concessão de benefícios fiscais concedidos por Estados, pelo Distrito Federal ou por Municípios, não possa ser tributado pelo IRPJ e pela CSLL.<br> .. <br>Assim, a União (Fazenda Nacional) requer que este eg. Tribunal conheça e dê provimento aos presentes embargos de declaração, a fim de que se manifeste sobre as omissões acima apontadas, inclusive para fins de prequestionamento, atribuindo-se, ao final, efeitos modificativos aos mesmos, pois o julgamento do ERESP 1.517.492 foi proferido dentro de outro contexto normativo, em que não vigiam as alterações implementadas no art. 30, da Lei 12.973/2014 por meio da LC 160/2017.<br>Ao apreciar o recurso integrativo, o TRF da 5ª Região assim decidiu (fls. 458/459):<br>Com relação aos embargos de declaração apresentados pela Fazenda Nacional, verifica-se, na hipótese, que o acórdão embargado decidiu expressamente no sentido de adotar o entendimento da Primeira Seção do STJ, especializada em Direito Público, no julgamento dos EREsp 1.517.492/PR, segundo o qual não é possível a inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, por representar interferência da União na política fiscal adotada por Estado-membro, configurando ofensa ao princípio federativo e à segurança jurídica.<br>O julgado embargado frisou ainda que "sendo o autor pessoa jurídica optante pela forma de tributação com base no lucro real, pode excluir o crédito presumido de ICMS, concedido pelos Estados, da base de cálculo do IRPJ e a CSLL, a teor do que dispõe o art. 30, §4.º, da Lei nº 12.973/2014, incluído pela LC 160/2017".<br>A Corte Regional fundamentou sua decisão na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ). A Fazenda Nacional, por sua vez, trata de questões de mérito em seus embargos de declaração, mas não aponta efetiva omissão no julgado.<br>Inexiste a alegada violação dos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, consoante se depreende da análise do acórdão recorrido. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de erro material, omissão, contradição ou obscuridade.<br>É importante destacar que julgamento diverso do pretendido, como neste caso, não implica ofensa aos dispositivos de lei invocados.<br>Quanto à exclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, a Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento dos EREsp 1.517.492/PR (relatora Ministra Regina Helena Costa), consolidou a orientação de que o incentivo fiscal concedido por um Estado não pode ser incluído no faturamento, sob pena de ofensa ao princípio federativo. Desse modo, os créditos presumidos de ICMS não devem ser incluídos na base de cálculo tributária.<br>A alteração promovida pela Lei Complementar 160/2017 para enquadrar o incentivo fiscal como subvenção de investimento não interfere no raciocínio desenvolvido no julgamento daquele precedente, segundo o qual a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação ao pacto federativo.<br>A propósito, confiram-se estes julgados:<br>TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. INCLUSÃO. BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. IMPOSSIBILIDADE. SUPERVENIÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR N. 160/2017. INAPLICABILIDADE.<br>1. A Primeira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento dos EREsp 1.517.492/PR, pacificou o entendimento da não inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, ao fundamento de que a incidência de tributo federal sobre o incentivo fiscal de ICMS ofenderia o princípio federativo.<br>2. A superveniência da Lei Complementar n. 160/2017, que promoveu alteração no art. 30 da Lei n. 12.973/2014, e passou a enquadrar o incentivo fiscal estadual como subvenção para investimento, não tem o condão de alterar o entendimento desta Corte de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação do princípio federativo.<br>3. Os EREsp 1.210.941/RS citado no agravo interno como pendente de julgamento, abrange situação diversa da tratada nos autos. Cumpre destacar que, naquela ocasião reconheceu-se a possibilidade de inclusão de crédito presumido de IPI na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Já o fundamento adotado nos EREsp 1.517.492/SC, aplicado ao caso dos autos, tem como fundamento a ofensa ao princípio federativo, em decorrência da incidência de tributo federal sobre o incentivo fiscal de ICMS, circunstância que não se verifica, no caso do IPI.<br>4. Agravo interno a que se nega provimento.<br>(AgInt nos EREsp n. 1.528.697/SC, relator Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, julgado em 29/6/2021, DJe de 12/8/2021.)<br>TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. INCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO FEDERATIVO. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. A Primeira Seção do STJ, no julgamento dos EREsp 1.517.492/PR (Rel. p/ acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, DJe de 01/02/2018), firmou o entendimento no sentido de que não é possível a inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, por representar interferência da União na política fiscal adotada por Estado-membro, configurando ofensa ao princípio federativo e à segurança jurídica.<br>2. A Primeira Seção, no julgamento do AgInt no EREsp 1.462.237-SC, relativamente à entrada em vigor da LC 160/2017, decidiu que a invocação de legislação superveniente, no âmbito do recurso especial, não é admitida porque essa espécie recursal tem causa de pedir vinculada à fundamentação adotada no acórdão recorrido, não podendo ser ampliada por fatos supervenientes ao julgamento do Tribunal de origem, além do que, "a superveniência de lei que determina a qualificação do incentivo fiscal estadual como subvenção de investimentos não tem aptidão para alterar a conclusão de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação ao princípio federativo". Ademais, no julgamento dos EREsp n. 1.517.492/PR apoiou-se a Seção em pronunciamento do Pleno do Supremo Tribunal Federal, no regime da repercussão geral, de modo que não há obrigatoriedade de observância do art. 97 da CF/1988. Nesse sentido: AgInt nos EREsp 1.462.237/SC, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, DJe 21/03/2019).<br>3. Agravo Interno da Fazenda Nacional a que se nega provimento.<br>(AgInt nos EDv nos EREsp n. 1.603.082/SC, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 3/12/2019, DJe de 5/12/2019.)<br>Portanto, deve ser mantido o acórdão recorrido, no qual, com amparo na jurisprudência pacífica desta Corte Superior, foram excluídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL os valores relativos aos créditos presumidos de ICMS.<br>Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, a ele negar provimento.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA