DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de CLEBER ANDRADE DE OLIVEIRA contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 0023290-69.2002.8.26.0068.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado às penas de 16 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 39 dias-multa, como incurso no art. 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, do Código Penal.<br>Irresignada, a defesa interpôs apelação perante o Tribunal de origem, o qual deu parcial provimento ao recurso para reduzir a pena do paciente para 12 anos de reclusão e 30 dias-multa, nos termos do acórdão que restou assim ementado:<br>"PRELIMINAR apresentação tardia das razões prazo impróprio irrelevância.<br>PRELIMINAR ausência de interrogatório acusado que após já ter conhecimento da acusação se evadiu do estabelecimento em que estava.<br>ROUBO materialidade auto de apreensão e prova oral que indica a subtração mediante grave ameaça.<br>ROUBO autoria depoimento de vítimas indicando como autor validade.<br>EMPREGO DE ARMA apreensão desnecessidade validade da prova oral que indica seu uso alegação de que não se tratava de arma ônus de prova que incumbe à defesa inteligência do art. 156 do CPP Precedentes das Cortes Superiores.<br>CONCURSO DE AGENTES indicação pela prova oral validade desnecessidade de que todos pratiquem os mesmos atos.<br>PENA reincidência afastada regime fechado mantido" (fl. 95).<br>No presente writ, a defesa sustenta a nulidade do processo por ausência de interrogatório do paciente, argumentando que nunca foi designada audiência de interrogatório, não foram esgotados os meios de sua intimação nos endereços constantes dos autos, e a revelia foi indevidamente decretada.<br>Aduz, ainda, a existência de nulidade processual advinda do reconhecimento fotográfico do paciente, na fase inquisitorial, em desacordo com o regramento previsto no art. 226 do CPP, salientando que o reconhecimento pessoal só foi possível em razão do induzimento das vítimas, por meio de fotografia a elas mostrada em sede policial.<br>Em relação à dosimetria da pena, afirma que houve desproporcionalidade na exasperação da basilar e, na terceira fase, não houve justificativa para a aplicação do patamar máximo de aumento.<br>Requer, assim, a concessão da ordem para reconhecer as aventadas nulidades, com a consequente absolvição do paciente, ou, subsidiariamente, a redução da pena.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ ou pela denegação da ordem, conforme parecer de fls. 201/205.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.<br>Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem, de ofício.<br>Inicialmente, da atenta leitura do acórdão impugnado, verifica-se que o Tribunal de origem não se manifestou expressamente sobre a tese de que o reconhecimento fotográfico do paciente não observou o regramento previsto no art. 226 do CPP, restringindo-se a avaliar a evolução jurisprudencial sobre o tema. Desse modo, resta afastada a competência desta Corte Superior para conhecimento da matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância.<br>Destaque-se que a sentença condenatória, ao analisar a alegação de nulidade do reconhecimento, afirmou que várias vítimas reconheceram o paciente, "mesmo quando mais de uma pessoa foi exposta a ela, nos termos da lei processual penal" (fl. 87), não havendo como, na via estreita, acolher as alegações de que os reconhecimentos se deram todos em desconformidade com a Lei.<br>De outro norte, o Tribunal de origem afastou a tese de nulidade por ausência de interrogatório mediante as seguintes razões:<br>"Verifico que o magistrado remeteu os autos para a autoridade policial com escopo de diligenciar para encontrar o acusado. Fez-se pesquisa, no entanto, ele não foi encontrado para ser interrogado, pois havia se evadido do estabelecimento prisional no qual se encontrava.<br>De todo modo, o acusado havia tomado ciência anteriormente da acusação, tanto que constituiu advogado, não podendo ele utilizar sua fuga para dar causa a uma nulidade consoante dispõe o artigo 565 do Código de Processo Penal: "Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse."<br>Portanto, rejeito a preliminar, visto que em último caso foi o próprio réu que acarretou a não realização do seu interrogatório, não podendo, agora, alegar que tal circunstância é uma nulidade, visto que não causada pelo andamento normal do feito" (fls. 96/97).<br>Com efeito, "A jurisprudência desta Corte Superior não reconhece nulidade na falta de interrogatório de réu foragido que possui advogado constituído, pois não se pode beneficiar da própria torpeza para alegar nulidade de atos processuais" (AgRg no REsp n. 2.179.574/CE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 1º/7/2025, DJEN de 4/7/2025).<br>No mesmo sentido:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. INTERROGATÓRIO DE RÉU FORAGIDO. NULIDADE INEXISTENTE. EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO ESPECIAL. PLEITO PREJUDICADO. AGRAVO IMPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nesta extensão, negar-lhe provimento.<br>2. A parte agravante alega omissão do Tribunal de origem quanto à nulidade pela ausência de interrogatório do acusado. Defende que impedido de participar da audiência de instrução. Argumenta que a prisão preventiva foi decretada com base em elementos inconsistentes.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a ausência de interrogatório de réu foragido, que possui advogado constituído, configura nulidade processual.<br>4. Outra questão é se a prisão preventiva foi fundamentada adequadamente, conforme o art. 315, §2º, IV, do CPP.<br>III. Razões de decidir<br>5. O Tribunal de origem se pronunciou sobre todos os aspectos relevantes, não havendo ofensa ao art. 619 do CPP.<br>6. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que não há nulidade pela não realização de interrogatório de réu foragido, que não pode se beneficiar de sua condição para ser interrogado por videoconferência.<br>7. A decisão que decretou a prisão preventiva está suficientemente fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública, com base em notícia de crime de ameaça e coação no curso do processo.<br>8. Apreciado o mérito do agravo regimental no agravo em recurso especial, fica prejudicado o pedido de tutela de urgência, para que seja concedido efeito suspensivo ao recurso especial.<br>IV. Dispositivo e tese<br>9. Agravo improvido.<br>Tese de julgamento: "1. A ausência de interrogatório de réu foragido, com advogado constituído, não configura nulidade processual. 2. A prisão preventiva fundamentada na garantia da ordem pública e em notícias de crimes no curso do processo é válida. 3.<br>Apreciado o mérito, fica prejudicado o pedido de tutela de urgência, para que seja concedido efeito suspensivo ao recurso especial.".<br>Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 619; CPP, art. 185; CPP, art. 315, §2º, IV. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 976.451/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 09.04.2025; STJ, EDcl no AgRg no HC 921.931/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 11.02.2025.<br>(AgRg no AREsp n. 2.909.324/PB, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/8/2025, DJEN de 27/8/2025.)<br>Em relação à dosimetria da pena, o Tribunal de origem consignou:<br>"Na primeira fase em razão do prejuízo causado, superior a hum milhão de reais, mantenho o aumento no dobro e a pena de 08 anos de reclusão e 20 dias-multa.<br>Na segunda fase observo que o fato foi praticado em 23 de julho de 200238 e o trânsito em julgado da condenação, usada como reincidência, se deu para ambas as partes em 02/12/200239, sendo posterior. Deste modo, afasto a reincidência.<br>Na terceira fase presentes as majorantes a pena foi a pena aumentada da metade, o que se justifica pela substancial quantidade de sujeitos envolvidos. Aplica-se a lei vigente à época, vez que mais benéfica. Desta forma, mantenho o aumento da metade e fixo a pena em 12 anos de reclusão e 30 dias-multa.<br>Ante a quantidade de pena e as circunstâncias desfavoráveis, de rigor a mantença do regime fechado" (fl. 105).<br>Concernente à sanção afligida ao paciente, entende-se que o ordenamento jurídico não estabelece um critério objetivo ou matemático para a dosimetria da pena, reservando-se margem de discricionariedade ao órgão julgador, desde que baseado em circunstâncias concretas do fato criminoso, de modo que a motivação do édito condenatório ofereça garantia contra os excessos e contra eventuais erros na aplicação da resposta penal.<br>Metodologicamente, a dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal, cabendo ao Magistrado aumentar a pena sempre de forma fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.<br>Sendo assim, é certo que o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar, de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.<br>No caso, encontra-se justificado o aumento da pena-base em dobro, não se constatando ilegalidade na dosimetria então fixada, tendo em vista o expressivo prejuízo sofrido pela empresa vítima - diversos bens que totalizaram o valor de R$ 1.837.547,77.<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 59 E 68 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PREJUÍZO RELEVANTE À VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.<br>1. Consoante a jurisprudência desta Corte, o alto prejuízo suportado pela vítima ultrapassa as consequências ordinárias do tipo penal de roubo, razão pela qual representa fundamento idôneo para aumentar a pena-base. Precedentes.<br>2. In casu, o Tribunal de origem consignou o relevante prejuízo sofrido pelas vítimas, notadamente uma delas, que necessitou despender recursos para consertar a moto que foi completamente desmontada. Assim, não há que se falar em bis in idem.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 1.739.450/SE, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 14/10/2022.)<br>Ressalto que não há critério matemático balizador de aumento da pena-base por cada circunstância judicial considerada negativa, e sim um controle de legalidade para averiguar se houve fundamentação concreta para o incremento.<br>Nesse sentido:<br>HABEAS CORPUS. PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. GRUPO DE GRANDE INFLUÊNCIA NA REGIÃO E QUE UTILIZAVA ARMAMENTO DE ALTA LESIVIDADE. CONSEQUÊNCIAS. EXPOSIÇÃO DOS MORADORES A CONSTANTE RISCO DE MORTE. CULPABILIDADE. POSIÇÃO DE DESTAQUE NO GRUPO CRIMINOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PENA PROPORCIONAL. REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br> .. <br>4. O legislador não estabeleceu parâmetros fixos para a fração de majoração da pena em razão da valoração negativa das circunstâncias judiciais. Esta tarefa está adstrita à prudente análise do Magistrado sentenciante que, no caso em apreço, adotou parâmetro que não se mostra flagrantemente desproporcional ou desarrazoado, não havendo razão para que o cálculo penal seja revisto nos limites restritos desta ação constitucional.<br>5. Habeas corpus não conhecido.<br>(HC 432.170/RJ, Rel. Ministro LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, DJe 3/10/2018.)<br>Do mesmo modo, devidamente fundamentado o aumento da pena em 1/2 (metade) na terceira fase da dosimetria, em razão das causas de aumento do concurso de pessoas e emprego de arma de fogo, tendo em vista que o delito foi praticado em concurso de 20 pessoas ou mais, sendo que várias delas portavam arma d e fogo.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBOS CIRCUNSTANCIADOS, EXTORSÕES MEDIANTE SEQUESTRO QUALIFICADAS E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA ARMADA. DOSIMETRIA. PENAS-BASE NOS CRIMES DE ROUBO. NEGATIVAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES, DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME COM BASE EM FATORES CONCRETOS E IDÔNEOS. PATAMAR PROPORCIONAL. MAJORANTES NOS CRIMES DE ROUBO. AUMENTO DAS PENAS EM METADE COM BASE EM FATORES QUALITATIVOS DAS CAUSAS DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À SÚMULA 443/STJ. BIS IN IDEM. NÁO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADES NÃO CONFIGURADAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.<br>2. A legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento de uma circunstância judicial desfavorável, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.<br>3. Hipótese em que as instâncias ordinárias apresentaram motivação adequada e suficiente para a exasperação das penas-base do agravante em um inteiro nos crimes de roubo, tendo em vista que ele possui maus antecedentes, integra facção criminosa, o que denota culpabilidade mais acentuada, e praticou os delitos mediante violação de domicílio, circunstância que efetivamente denota maior reprovabilidade, tudo a justificar a exasperação em operada, a qual se deu em patamar proporcional à gravidade das circunstâncias cumulativamente sopesadas. Precedentes.<br>4. O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes (Súmula 443/STJ).<br>5. Na espécie, o aumento das penas em metade, na terceira fase da dosimetria nos crimes de roubo, teve por base circunstâncias concretas e idôneas, pois os delitos foram praticados por expressivo número de agentes em concurso, além do emprego de armas de fogo de grosso calibre na empreitada criminosa, fatores qualitativos que evidenciam intensa reprovabilidade e justificam o patamar utilizado.<br>Precedentes. Cumpre destacar que a majoração das penas em maior extensão nessa fase da dosimetria e a concomitante condenação do paciente pela prática do crime e associação criminosa armada não acarreta bis in idem, porquanto o fato de o paciente ter praticado os roubos mediante a utilização de armas de grosso calibre e com a participação de expressivo número de agentes em comparsaria revelam maior reprovabilidade e periculosidade dessa ação específica, fatores que independem do fato de o agente integrar ou não associação criminosa armada.<br>6. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 857.695/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/10/2024, DJe de 22/10/2024.)<br>Ausente, portanto, qualquer constrangimento que justifique a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço da presente impetração.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA