DECISÃO<br>Tratam -se de recursos especiais interpostos pela FAZENDA NACIONAL e TELESUL TELECOMUNICAÇÕES LTDA. contra decisão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO, que admitiu os recurso especiais dirigidos em oposição ao acórdão prolatado no julgamento de Agravos Internos de n. 50015612620214036108, os quais foram interpostos por ambas as partes, cuja decisão foi assim ementada (fls. 1054-1055):<br>AGRAVO INTERNO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS-DIFAL. INEXIGIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. APLICABILIDADE. RECURSOS IMPROVIDOS.<br>I. Diante da tese fixada pelo STF no tema 69 e do esclarecimento de que o ICMS destacado é o elemento a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, e possuindo o ICMS-DIFAL mesma natureza do ICMS quando da integração do valor faturado, mister reconhecer a inexigibilidade das contribuições sociais sobre aqueles valores.<br>II. O regime de diferenciação de alíquotas do ICMS nas operações interestaduais procura harmonizar a arrecadação tributária entre os Estados, evitando a concentração da incidência tributária nos Estados produtores e o desequilíbrio entre os entes estaduais. Na atividade empresarial da impetrante, fica obrigada ao pagamento do diferencial de alíquotas do ICMS devido em operações interestaduais, haja vista que os destinatários de suas mercadorias não são contribuintes do imposto, enquanto consumidores finais das mercadorias vendidas (art. 155, § 2º, VII, e VIII, b, da CF).<br>III. Nesta qualidade, a impetrante é contribuinte de direito do ICMS-DIFAL, não se confundindo este regime com aquele da substituição tributária. Pratica o fato gerador do ICMS, cabendo-lhe o pagamento do diferencial em face da operação assumir caráter interestadual, indicando signo econômico tanto para o Estado produtor quanto para o Estado destinatário daquela mercadoria.<br>IV. Logo, aplicável o entendimento firmado pelo STF de que os valores destacados a título de ICMS e devidos pelo contribuinte daquele imposto não podem integrar sua receita ou faturamento para fins de incidência do PIS/COFINS, já que destinados aos cofres estaduais. O destaque do ICMS-DIFAL tem sua razão no fato de que os recursos serão destinados ao Estado de destino, em nada desnaturando o imposto. Há apenas a divisão da arrecadação tributária entre os Estados envolvidos na operação.<br>V. No caso, em sendo as operações interestaduais realizadas pela impetrante destinadas a não contribuintes do ICMS, fica ela, na qualidade de remetente, responsável pelo recolhimento do ICMS-DIFAL (art. 155, § 2º, VIII, b, da CF). Devido o valor na operação interestadual, o ICMS-DIFAL compõe o preço da mercadoria destinada a outro Estado e, consequentemente, a receita empresarial obtida com aquela operação. O fato de não compor o PIS/COFINS destacado em nota não desnatura tal composição, vez que os valores serão integrados quando da apuração das contribuições ao final do período ou exercício, inexistente norma legal prevendo a sua exclusão (tal como existente para o ICMS-ST recolhido pelo substituto tributário).<br>VI. O ICMS-DIFAL mantém as mesmas características do ICMS, tal como a translação da obrigatoriedade (como tributo indireto), decorrente de sua composição no preço da mercadoria. O fato de existir tributação interna no Estado de origem ou sua não composição no valor do PIS/COFINS destacado não permite encarar a diferença devida ao Estado de destino tão somente como despesa empresarial, não repercutindo no preço da operação interestadual e, consequentemente na base de cálculo do PIS/COFINS. Obedecido ao quanto decidido pelo STF no RE 574.706 e à sua natureza de tributo indireto, mister reconhecer a repercussão tributária e a exclusão do ICMS-DIFAL daquela base de cálculo.<br>VII. In casu, os embargos à execução fiscal discutindo a exclusão do ICMS-DIFAL da base de cálculo do PIS e da COFINS foram ajuizados em 28 de abril de 2021, cuja data é posterior a 15 de março de 2017. Aplica-se a eles, portanto, a modulação estabelecida no Tema nº 69 do E. STF.<br>VIII. Agravos internos improvidos.<br>Inconformadas, ambas as partes opuseram embargos de declaração contra o referido acórdão (fls. 1066-1069 e fls. 1072-1096), os quais foram rejeitados (fls. 111-119).<br>Ainda irresignadas, as partes vieram nos autos com recursos especiais fundamentos no permissivo do art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal.<br>No recurso especial apresentado pela FAZENDA NACIONAL (fls. 1121-1152), a insurgente alega, preliminarmente, a nulidade do acórdão recorrido por violação dos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil, em razão da omissão quanto à aplicação do Tema n. 1279 do STF e à restrição da exclusão do ICMS-DIFAL apenas para operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS (fls. 1129-1131).<br>No mérito, a FAZENDA NACIONAL sustenta que o ICMS-DIFAL não pode ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, pois nunca esteve incluído, e que a exclusão deve ser restrita às operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, conforme a modulação de efeitos do Tema n. 1279 do STF (fls. 1135-1151). Alega, ainda, a violação dos arts. 6º, caput e § 1º, da Lei Complementar n. 87/1996; art. 1º, § 3º, inciso III, da Lei n. 10.833/2003; art. 1º, § 3º, inciso III, da Lei n. 10.637/2002; e Cláusula Segunda, § 1º, do Convênio ICMS n. 93/2015 (fl. 1132). Ao final, requer a reforma do acórdão recorrido para reconhecer a exclusão do ICMS-Difal da base de cálculo do PIS e da COFINS apenas em operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, observada a modulação de efeitos do Tema n. 1279 do STF (fl. 1152).<br>Por seu turno, o recurso especial interposto pela recorrente TELESUL TELECOMUNICAÇÕES LTDA. (fls. 1153-1161) requer-se, preliminarmente, a nulidade do acórdão recorrido, por violação dos arts. 489, § 1º, incisos IV e V, e 1.022, inciso II, e parágrafo único, inciso II, do Código de Processo Civil, em razão da omissão quanto à incompetência do juízo para aplicar a modulação dos efeitos de tese diversa.<br>No mérito, A TELESUL TELECOMUNICAÇÕES sustenta que a modulação dos efeitos só pode ser realizada pelos Tribunais Superiores, conforme os arts. 927, § 3º, do CPC e 27 da Lei n. 9.868/1999, e que a aplicação da modulação dos efeitos em tese diversa viola o art. 74 da Lei n. 9.430/1996, impedindo a compensação de tributos pagos indevidamente. Ao final, requer a reforma do acórdão recorrido para assegurar o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de PIS e COFINS com a inclusão do ICMS-DIFAL, desde os cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança (fl. 1159).<br>Contrarrazões (fls. 1166-1169 e fls. 1172-1181).<br>Juízo de admissibilidade positivo (fls. 1182-1188), em que ambos os apelos nobres foram admitidos para o STJ.<br>Na hipótese vertente, as partes insurgentes divergem a respeito da exclusão do ICMS-DIFAL da base de cálculo do PIS e da COFINS referente a consumidores finais não contribuintes do ICMS, bem como a modulação de efeitos do Tema n. 1279 do STF.<br>Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal ofereceu o parecer de fls. 1209-1216, pugnando pela devolução dos autos para a origem, tendo em vista a afetação provocada pelo Tema n. 1372 do STJ.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Primeira Seção deste Tribunal Superior decidiu afetar o REsp n. 2.174.178/SC, o REsp n. 2.181.166/SP e o REsp n. 2.191.532/ES à sistemática dos recursos repetitivos, com o fim de definir tese a respeito da " d efinir se a contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) incidem sobre o ICMS-DIFAL (Diferencial de Alíquotas do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços)" (Tema n. 1372), havendo, ainda, por unanimidade, decisão para suspender o processamento de todos os processos judiciais pendentes, individuais ou coletivos, que tramitem no território nacional, em primeiro e segundo graus de jurisdição e neste Superior Tribunal de Justiça, inclusive nos juizados especiais, que versem sobre a questão objeto deste repetitivo, conforme proposta do Sr. Ministro Relator.<br>Nesse contexto, esta Corte Superior tem firme orientação no sentido de que os recursos que tratam da mesma controvérsia devem aguardar o julgamento do paradigma representativo no Tribunal de origem, viabilizando, assim, o juízo de conformação, hoje disciplinado pelo art. 1.040 do Código de Processo Civil.<br>Somente depois de realizada essa providência, que representa o exaurimento da instância ordinária, é que, se for o caso, o recurso especial deverá ser encaminhado para esta Corte Superior, para que aqui possam ser analisadas as questões jurídicas nele suscitadas e que não ficaram prejudicadas pelo novo pronunciamento do Tribunal a quo.<br>Ante o exposto, JULGO PREJUDICADA a análise dos recursos especiais interpostos e, com fundamento no art. 256-L, inciso I, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, DETERMINO a devolução dos autos ao Tribunal de origem, com a respectiva baixa, para que, após a publicação dos acórdãos dos recursos representativos da controvérsia (Tema n. 1372 do STJ), sejam observadas as normas dos arts. 1.040 e 1.041 do Código de Processo Civil.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AFETAÇÃO DA CONTROVÉRSIA AO REGIME DOS RECURSOS REPETITIVOS (TEMA N. 1372 DO STJ). DETERMINAÇÃO DE SOBRESTAMENTO DOS PROCESSOS. ANÁLISE DO RECURSO ESPECIAL PREJUDICADA, COM A DEVOLUÇÃO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM.