DECISÃO<br>Cuida-se de habeas corpus, sem pedido liminar, impetrado em benefício de KONELEI SILVA DOS SANTOS, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1510845-46.2022.8.26.0228.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado ao cumprimento de 18 anos, 1 mês e 23 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e à pena de 10 meses e 9 dias de detenção, e 24 dias-multa, pela prática dos crimes tipificados nos arts. 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, c/c o art. 158, §§ 1º e 3º, e o art. 146, § 1º (por três vezes), na forma do art. 69, todos do Código Penal.<br>Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, que foi parcialmente provido pelo Tribunal de origem para reduzir a pena ao patamar de 14 anos e 8 meses de reclusão, e 8 meses de detenção, além do pagamento de 24 dias-multa, conforme o acórdão de fls. 1.073/1.158, assim ementado:<br>"EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL CRIMES DE ROUBO TRIPLAMENTE MAJORADO (CONCURSO DE PESSOAS, USO DE ARMA DE FOGO E RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DA VÍTIMA), EXTORSÃO QUALIFICADA PELA RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DA VÍTIMA E MAJORADO PELO USO DE ARMA DE FOGO, CONSTRANGIMENTO ILEGAL MAJORADO PELO USO DE ARMA DE FOGO (QUATRO VEZES) E ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO TODOS EM CONCURSO MATERIAL (ARTIGOS 157, § 2º, INCISO II, § 2º-A, INCISO I, 158 §§1º e 3º, 146, §1º, 311, CAPUT, NA FORMA DO ARTIGO 69, TODOS DO CÓDIGO PENAL) TRÊS RECURSOS DEFENSIVOS TESE DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE PROCURAÇÃO AFASTADA RÉU DEVIDAMENTE REPRESENTADO POR ADVOGADA (Diego) Rejeita-se a alegação de nulidade por ausência de procuração, quando o réu foi devidamente assistido por advogada constituída em audiência, a qual atuou efetivamente, apresentando defesa preliminar, arrolando testemunhas, fazendo requerimentos pertinentes aos autos. Válida, portanto, a procuração tácita, notadamente na espécie em que ausente prejuízo à defesa técnica do acusado.<br>PLEITOS ABSOLUTÓRIOS (Diego, Konelei e Riccelli) Impossibilidade. Amplo conjunto probatório demonstra autoria e materialidade.<br>DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO ARBITRÁRIO DAS PRÓPRIAS RAZÕES (ARTIGO 345, DO CÓDGO PENAL) - Não há que se falar em desclassificação para o crime de exercício arbitrário das próprias razões, quando os agentes se utilizaram de violência e grave ameaça a pessoa, causando intimidação com emprego de arma de fogo, em concurso de agentes e restrição de liberdade da vítima, configurando, assim, o crime de roubo majorado e extorsão qualificada.<br>RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO (ROUBO MAJORADO E EXTORSÃO QUALIFICADA) Inviabilidade. Crimes autônomos. Concurso material mantido.<br>AFASTAMENTO DO EMPREGO DA ARMA DE FOGO Inviabilidade. Dispensável a perícia da arma utilizada no delito para a configuração da referida majorante, quando o conjunto probatório é seguro para afirmar o uso do artefato, sobretudo no caso dos autos, em que todas as vítimas afirmaram terem sido ameaçadas com arma de fogo e houve apreensão.<br>RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO PARCIAL (Diego, Konelei e Riccelli) Possibilidade. Inteligência da súmula nº 545 do C. STJ: "Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal". Além disso, o STJ, no recente julgamento do REsp nº 1.972.098/SC, em conformidade com a Súmula 545/STJ, fixou a seguinte tese: "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada" (Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 20/6/2022).<br>ALTERAÇÃO DO REGIME (Konelei, Riccelli e Diego) Concretizada a pena superior a oito anos, de rigor a manutenção do regime fixado na sentença, ou seja, o fechado, a teor do que determina o artigo 33, § 2º, "a", do Código Penal.<br>SUBSTITUIÇÃO DA CARCERÁRIA POR PENA ALTERNATIVA (Konelei, Riccelli e Diego) Impossibilidade. Condenados pela prática de roubo circunstanciado, extorsão qualificada e constrangimento ilegal à pena superior a quatro anos de reclusão, restando patente que não fazem jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos por se tratar de crimes cometidos com violência e grave ameaça a pessoa, cuja vedação se encontra prevista no art. 44, inc. I, do CP.<br>Recursos parcialmente providos" (fls. 1.074/1.075).<br>Neste writ, a Defensoria Pública da União entende haver desproporcionalidade no aumento de 1/3 utilizado na terceira fase da dosimetria em relação aos crimes de constrangimento ilegal, praticado contra quatro vítimas em concurso formal, e sustenta a necessária utilização da fração de 1/4.<br>Requer a concessão da ordem para que seja utilizada a fração de 1/4 na terceira fase da dosimetria da pena em relação ao delito de constrangimento ilegal.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ, com a concessão da ordem de ofício (fls. 1.556/1.561).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.<br>O STJ sedimentou o entendimento de que o aumento da pena - tanto na continuidade simples quanto na continuidade específica - deve se pautar no número de infrações cometidas e também nas circunstâncias judiciais, partindo-se do patamar mínimo de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5 para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações.<br>No caso em tela, diante da constatação das instâncias ordinárias de que o constrangimento ilegal foi cometido contra 4 vítimas, em condições que se adequam ao art. 70, do CP, de rigor a aplicação de aumento na fração de 1/4, segundo a jurisprudência desta Corte.<br>Cito precedentes:<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. OFENSA AO ART. 619 DO CPP. SÚMULA 284/STF. ART. 315, § 2º, IV, DO CPP. MATÉRIA NÃO PREQUESTIONADA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. TESE DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. QUANTUM DE AUMENTO PELA CONTINUIDADE DELITIVA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA DECLINADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Não havendo oposição de embargos de declaração na origem, a Súmula 284/STF obsta o conhecimento da alegada ofensa ao art. 619 do CPP.<br>2. A questão referente ao art. 315, § 2º, IV, do CPP não foi prequestionada, razão pela qual incidem, na espécie, as Súmulas 282 e 356/STF.<br>3. Desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal estadual e concluir pela absolvição do recorrente demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ.<br>4. A exasperação da pena do crime realizado em continuidade delitiva será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas, parâmetro este que especificará no caso concreto a fração de aumento, dentro do intervalo legal de 1/6 a 2/3. Nesse diapasão esta Corte Superior de Justiça possui o entendimento consolidado de que, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações.<br>5. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgRg no AREsp 1918030/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/2/2022, DJe 2/3/2022 - grifamos.)<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. HOMICÍDIOS QUALIFICADOS TENTADOS. LATROCÍNIO TENTADO. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. MODUS OPERANDI. CULPABILIDADE ACENTUADA. MAIOR GRAU DE CENSURA EVIDENCIADO. CONCURSO FORMAL. QUATRO VÍTIMAS. AUMENTO NO PATAMAR DE 1/4 CABÍVEL. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.<br>Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório. 3. Em relação às circunstâncias do crime, não se infere ilegalidade na primeira fase da dosimetria, pois o decreto condenatório demonstrou que o modus operandi dos delitos revela gravidade concreta superior à ínsita aos crimes de homicídio, pois durante a fuga, enquanto atiravam nos agentes públicos, causaram grave acidente de trânsito, expondo a perigo a vida de outras pessoas.<br>4. Para fins de individualização da pena, a culpabilidade deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade para que se possa concluir pela prática ou não de delito. No caso dos homicídios, o paciente e outros dois agentes teriam efetuado diversos disparos de arma de fogo em direção à viatura na qual estavam as quatro vítimas, policiais miliares, os quais teriam tentado abordá-los para averiguar a ocorrência da tentativa de latrocínio antes perpetrada. Quanto a este último delito, a premeditação do crime permite, a toda evidência, a majoração da pena-base a título de culpabilidade, pois demonstra o dolo intenso e o maior grau de censura a ensejar resposta penal superior.<br>5. Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, o aumento decorrente do concurso formal tem como parâmetro o número de delitos perpetrados, dentro do intervalo legal de 1/6 a 1/2.<br>Nesses termos, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações e 1/2 para 6 ou mais infrações. In casu, tratando-se de quatro infrações, deve incidir o aumento na fração de 1/4.<br>6. Writ não conhecido. Habeas corpus concedido, de ofício, tão somente para estabelecer o aumento na fração de 1/4 pelo concurso formal entre os quatro crimes de homicídio, restando fixada a pena do paciente quanto ao delito em 6 anos e 8 meses de reclusão.<br>(HC n. 412.848/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/10/2019, DJe de 25/10/2019 - grifamos.)<br>Passo ao cálculo da pena.<br>A pena intermediária fixada pelo Tribunal de origem permanece inalterada, qual seja, 6 meses de detenção (fl. 1.152). A incidência da causa de aumento do concurso formal na fração de 1/4 implica na pena definitiva de 7 meses e 15 dias de detenção.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente mandamus. Contudo, concedo a ordem de habeas corpus, de ofício, para reduzir a pena imposta ao paciente, em relação aos crimes de constrangimento ilegal, ao patamar de 7 meses e 15 dias de reclusão, mantidas as demais disposições do acórdão condenatório.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA