DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de ROBERTO DA SILVA, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL no julgamento da Apelação Criminal n. 5012902-50.2024.8.21.0016/RS.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, além do pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.<br>O Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação interposta pelo paciente, para reconhecer o tráfico privilegiado e reduzir a pena ao patamar de 3 anos e 4 meses de reclusão, além de 333 dias-multa, em regime aberto. Confira-se a ementa do julgado (fl. 15):<br>"APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. APELO DEFENSIVO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS POLICIAIS FIRMES E COERENTES. A QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS (67G DE COCAÍNA E 108G DE MACONHA), QUANDO ENFEIXADAS COM A LOCALIZAÇÃO DE R$ 211,00 EM PODER DO RECORRENTE E AS INFORMAÇÕES QUE OS POLICIAIS JÁ POSSUÍAM SOBRE O ENVOLVIMENTO DO RÉU NO NARCOTRÁFICO, EVIDENCIAM O CRIME IMPUTADO NA INICIAL ACUSATÓRIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. APENAMENTO. ADMISSÃO DO PRIVILÉGIO. TEMA REPETITIVO 1.139 DO STJ. PENAS REDUZIDAS, SENDO SUBSTITUÍDA A PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E ABRANDADO O REGIME CARCERÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA MULTA. SANÇÃO INERENTE AO TIPO PENAL, DE NATUREZA COGENTE. PREQUESTIONAMENTO DESCABIDO. APELO PARCIALMENTE PROVIDO"<br>No presente writ, a defesa alega que houve constrangimento ilegal, em razão de excesso de pena, uma vez que a fração de redução da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 foi fixada em apenas 1/3, e não no patamar máximo de 2/3, embora o paciente seja primário, não possua antecedentes criminais e não integre organização criminosa.<br>Sustenta que a quantidade de droga apreendida (67g de cocaína e 108g de maconha) não é suficiente para justificar a fixação da redutora em patamar intermediário, especialmente diante da inexistência de fundamentos idôneos para afastar a aplicação em grau máximo.<br>Aduz, ainda, que a decisão da Corte local baseou-se em elementos desfavoráveis não idôneos, contrariando o entendimento consolidado desta Corte Superior, segundo o qual, na ausência de fundamentação concreta, deve-se aplicar a minorante no índice de 2/3.<br>Assere que, aplicando-se a causa de diminuição em sua fração máxima, a reprimenda deverá ser reduzida para patamar inferior, com regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em consonância com a jurisprudência dominante.<br>Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para que seja corrigida a dosimetria da pena e aplicada a causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu patamar máximo (2/3).<br>Liminar indeferida às fls. 372/374.<br>Parecer do MPF opinando pelo não conhecimento do habeas corpus às fls. 380/383.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ.<br>Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.<br>A irresignação do paciente não merece prosperar. Isso porque, como bem pontuou a Corte estadual:<br>"Verifico que o magistrado sentenciante, embora tenha reconhecido a primariedade do réu e a ausência de maus antecedentes, não aplicou a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, conhecida como "tráfico privilegiado", assim invocando:<br>"No mais, diferente do alegado pela defesa, entendo que não há de se cogitar na incidência da minorante do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 em relação a ele, especialmente pelos indicativos de que o réu se dedicava à atividade de mercancia de entorpecentes, pelas informações anteriores recebidas pelos policiais militares de que ROBERTINHO fazia tele-entrega de drogas, o que restou comprovado pela apreensão da quantidade de cocaína cuidadosamente fracionada em ziplocks. Além disso, o réu responde a processo criminal em que denunciado pela prática dos delitos previsto nos artigos 33, caput e 35, caput, ambos da Lei nº 11.343/2006, praticado pouco depois da prisão em flagrante neste processo (5015749- 25.2024.8.21.0016), bem ainda pelo crime previsto no artigo 24-A da Lei n. 11.340/2006 (5012282-38.2024.8.21.0016).".<br>Contudo, nos termos do Tema Repetitivo 1.139 do STJ, inviável levar em conta processo em andamento para a negativa do privilégio. Assim, cai por terra a argumentação expedida em primeiro grau, sendo necessária a aplicação da benesse.<br>Quanto ao índice, adoto o de 1/3, não definindo maior devido à significativa quantidade, diversidade e lesiva natureza de um dos narcóticos (67g de cocaína e 108g de maconha), deixando a fração máxima para os casos de apreensão de diminuta quantidade de apenas um entorpecente de natureza branda e a intermediária para os casos em que há mais entorpecentes, mas a quantidade não é grande a ponto de justificar o menor índice.<br>Mutatis mutandis, as sanções atribuídas ao recorrente são redimensionadas para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto (art. 33, § 2º, "c", do Código Penal), e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa." (fls. 12/13)<br>A respeito do pleito de aumento da fração do tráfico privilegiado, tem-se que a minorante foi aplicada em 1/3 tendo em vista que as circunstâncias do delito evidenciaram que o paciente possui maior grau de envolvimento com o comércio de drogas. A fundamentação apresentada mostra-se válida, não havendo motivos para impedir que o contato mais íntimo do paciente com o tráfico seja considerado parâmetro na escolha da fração do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Não bastasse, saliento que tal análise ainda demandaria reexame de provas, o que é incompatível com a via estreita do habeas corpus. Vejamos:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/06. FRAÇÃO DO REDUTOR. DISCRICIONARIEDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. BENEFÍCIO NO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. No tocante à causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, o legislador se ateve a fixar os pressupostos para a sua incidência, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para escolha entre a menor e a maior das frações indicadas no referido dispositivo legal, cabendo ao julgador, atento às singularidades do caso concreto, dosar o decréscimo.<br>2. A modulação da fração da causa especial de diminuição da Lei de Drogas no patamar de 1/6 justifica-se em razão de elementos concretos extraídos dos autos, que indicam a maior reprovabilidade da conduta - a ocorrência de denúncias anônimas indicando o histórico de envolvimento do réu com o comércio elícito de drogas e de prisão anterior pela prática do mesmo delito.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 533.366/MG, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 13/2/2020).<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. FRAÇÃO MÍNIMA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MAIOR ENVOLVIMENTO COM O CRIME. REITERAÇÃO DA CONDUTA DELITIVA. REVISÃO DO PATAMAR DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVAS. REGIME INICIAL FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA 42 PORÇÕES DE CRACK. CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO. GRAVIDADE CONCRETA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A causa de diminuição de pena em questão foi aplicada em 1/6, tendo em vista as circunstâncias do delito evidenciarem que o paciente possui maior grau de envolvimento com o comércio de drogas.<br>O Tribunal a quo, inclusive, afirmou que houve a prática reiterada do delito em local de ponto de tráfico, além de considerar a quantidade e a natureza da droga.<br>A fundamentação apresentada, concernente ao poder discricionário do magistrado, mostra-se válida, não havendo motivos para impedir que o contato mais íntimo do paciente com o tráfico seja considerado parâmetro na escolha da fração do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06.<br>2. A reforma do entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto, demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito.<br>3. A quantidade e natureza da droga demonstra a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. No caso, o acórdão considerou a natureza da droga (42 porções de crack) e as circunstâncias da apreensão.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC 619.271/SC, de minha Relatoria, QUINTA TURMA, DJe 01/03/2021).<br>Ausente, portanto, qualquer constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem, de ofício.<br>Ante o exposto, nos termos do art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA