DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, em oposição a acórdão proferido pelo respectivo Tribunal de Justiça, assim ementado:<br>"APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO MAJORADO - REPOUSO NORTUNO - EMPREGO DE CHAVE FALSA - AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - PROVAS ROBUSTAS E CONVINCENTES - REDUÇÃO DA PENA-BASE - CABIMENTO - DECOTE DA MAJORANTE - NECESSIDADE - PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS - BENEFÍCIO JÁ CONCEDIDO NA SENTENÇA - PLEITO PREJUDICADO.<br>- Não há que se falar em absolvição do agente quando demonstrada, através das provas produzidas no curso da ação penal, a autoria e materialidade do delito patrimonial.<br>- Impõe-se a redução da pena-base quando o quantum eleito pelo magistrado, em razão de uma única baliza judicial desfavorável - se mostrar desproporcional.<br>- A condenação do réu pelo delito de furto qualificado não autoriza o reconhecimento da majorante do art.155, §1º, do CP.<br>- Prejudicado o pleito de justiça gratuita, se tal benesse já foi concedida ao acusado na r. sentença.<br>V. V. - Aderindo à decisão do Superior Tribunal de Justiça no R Esp 1888756/SP - recurso repetitivo -, deve ser decotada a majorante do repouso noturno em se tratando de furto qualificado. Tema 1.087.<br>- Inexiste impedimento na utilização do citado dado concreto processual na pena-base, desde que se amolde a algum dos vetores do art. 59 do Código Penal." (e-STJ, fl. 358)<br>O recorrente aponta violação do art. 155, §1º, do Código Penal e alega, resumidamente, que "a circunstância de ter sido o furto praticado durante o repouso noturno, em observância ao princípio da proporcionalidade, da individualização da pena e da não proteção deficiente, deve ser considerada na fixação da pena-base, notadamente no vetor circunstâncias do crime, porquanto evidente que a lesividade advinda do cometimento do furto qualificado durante o repouso noturno é maior que a do furto qualificado praticado em horário ordinário." (e-STJ, fls. 421-422)<br>Requer, assim, o provimento do presente recurso, para reconhecer que a prática do furto durante o repouso noturno deve ser considerada na primeira fase da dosimetria para exasperar a pena-base.<br>Admitido o recurso (e-STJ, fls. 448-450), subiram os autos a este Superior Tribunal de Justiça.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do recurso especial (e-STJ, fls. 464-469).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Nos autos em exame, o Tribunal Estadual deu parcial provimento ao recurso defensivo para reduzir a pena do réu. No tocante ao afastamento de circunstância judicial negativa, na primeira fase, decorrente do fato de o crime ter sido cometido no período noturno, o voto vencedor do aresto impugnado assim se manifestou:<br>"O MM. Juiz de Direito, em conformidade com as regras dos arts. 59 e 68 do CP, fixou a pena-base acima do mínimo legal - 02 anos e 09 meses de reclusão e 11 dias-multa - após ter valorado, negativamente, os antecedentes criminais.<br>De fato, verifica-se da CAC de fls.273/258, que o réu ostenta condenações penais transitadas em julgado, razão pela qual, é possível a utilização de uma delas para exasperar a pena-base e, as outras, para fins de reconhecimento da reincidência na fase dosimétrica subsequente.<br>Contudo, entendo que o quantum de aumento de mostrou demasiadamente exacerbado, até porque, o d. magistrado reconheceu, nessa etapa, apenas uma condenação criminal como maus antecedente.<br> .. <br>Assim, fixo a pena-base em 02 anos e 04 meses de reclusão e 11 dias-multa.<br>Na segunda etapa, foram reconhecidas a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, motivo pelo qual, uma foi compensada pela outra e as penas intermediárias não sofreram alteração.<br>E, por fim, na terceira etapa, incidiu na espécie a majorante do art. 155, §1º, do CP.<br>Contudo, entendo por bem afastá-la.<br>Isso porque, o STJ em julgamento de recursos especiais repetitivos, - Tema 1.087 -, a 3ª Seção firmou posicionamento no sentido de que a causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno (art. 155, §1º, do CP) não incide na forma qualificada do crime (art.155, §4º, do CP).<br>Entendeu o Tribunal Superior que "A interpretação sistemática pelo viés topográfico revela que a causa de aumento de pena relativa ao cometimento do crime de furto durante o repouso noturno, prevista no art. 155, § 1º, do CP, não incide nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, § 4º, do CP. A pena decorrente da incidência da causa de aumento relativa ao furto noturno nas hipóteses de furto qualificado resulta em quantitativo que e não guarda correlação com a gravidade do crime cometido e, por conseguinte, com o princípio da proporcionalidade" (REsp n. 1.888.756/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022.)<br>Desta feita, torno as penas concretas e definitivas em 02 anos e 04 meses de reclusão e 11 dias-multa." (e-STJ, fls. 362-264).<br>Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados com base no seguinte:<br>"Quanto à possibilidade de se valorar o repouso noturno como circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria, a Turma deliberadamente optou por não fazê-lo, em atenção ao princípio da ne reformatio in pejus, uma vez que se tratava de recurso exclusivo da defesa." (e-STJ, fl. 403)<br>O Ministério Público Estadual pretende, em suma, seja valorada negativamente a maior gravidade do crime, tendo em vista que o crime foi praticado durante o repouso noturno.<br>Ressalte-se, inicialmente, que a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.<br>Sobre o tema, cumpre ressaltar que a Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp n. 1.888.756/SP, Tema 1087, sob a égide dos recursos repetitivos, firmou posicionamento no sentido de que "a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)" (REsp n. 1.888.756/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022).<br>Nesse mesmo julgamento, o colegiado também destacou que a "lesividade advinda do cometimento do furto qualificado durante o repouso noturno é maior que a do furto simples ocorrente no mesmo período".<br>Desse modo, considerou-se razoável admitir a possibilidade de a prática do furto durante o período de repouso noturno ser considerada para majorar a pena-base, na primeira fase da dosimetria, em observância ao princípio da proporcionalidade.<br>Nesse sentido:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. REPOUSO NOTURNO. POSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO NA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.<br>1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais n. 1.888.756/SP, 1.891.007/RJ e 1.890.981/SP, sob a égide dos recursos repetitivos - Tema n. 1.087 -, firmou entendimento no sentido de que: "A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)." (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022.)<br>2. No caso, não se verifica flagrante ilegalidade na conclusão adotada pelo Tribunal de origem, quando afasta a majorante relativa ao repouso noturno, mas a considera como circunstância judicial, exasperando a pena-base, situação observada no precedente representativo da controvérsia.<br>3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 816.651/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 617 DO CPP. DOSIMETRIA. TRANSPOSIÇÃO DA AGRAVANTE DO REPOUSO NOTURNO PARA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NÃO NEGATIVADA EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. REFORMATIO IN PEJUS NÃO IDENTIFICADA. PRECEDENTE DESTA CORTE.<br>1. Esta Corte Superior de Justiça já decidiu que não há reformatio in pejus quando, em recurso exclusivo da defesa, o Tribunal decota a majorante prevista no art. 155, § 1º, do CP, por incompatibilidade com o furto qualificado, nos termos do Tema STJ n. 1.087, e utiliza a circunstância do delito praticado durante o repouso noturno para exasperar a pena-base.<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp n. 2.062.298/DF, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 1/9/2023.)<br>No caso dos autos, como visto, a Corte de origem afastou a referida circunstância judicial, sob o fundamento de que a prática do furto no período noturno constitui causa autônoma não abrangente do furto qualificado, sendo incompatível tanto como majorante quanto como circunstância judicial negativa.<br>Como se vê, tal fundamento não encontra respaldo na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual deve prevalecer o entendimento esposado pelo voto vencido, segundo o qual "o furto praticado em período noturno transborda o tipo penal, denotando maior reprovação da conduta, de forma que pode ser considerado desfavorável da dosimetria da pena." (e-STJ, fl. 345).<br>Redimensiono, assim, a pena do recorrido e, para tanto, resgato o voto minoritário do Tribunal de origem, o qual fixou sua sanção em 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão, além do pagamento de 11 (onze) dias-multa. (e-STJ, fl. 367)<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 255, §4º, III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial do Ministério Público do Estado de Min as Gerais, a fim de valorar como negativa as circunstâncias do crime e, em consequência, redimensionar a pena do réu, nos termos da fundamentação supra .<br>Publique-se. Intime m-se.<br> EMENTA