DECISÃO<br>Em análise, recurso especial interposto por CARLOS MAGNO DE FREITAS contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS assim ementado:<br>DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - TEMA 566 DO STJ (RECURSO ESPECIAL 1.340.553/RS) - PRAZO MÁXIMO DE SUSPENSÃO - FLUÊNCIA AUTOMÁTICA APÓS O IMPLEMENTO DO TERMO, COM INÍCIO, TAMBÉM AUTOMÁTICO, DO PRAZO DE CINCO ANOS PARA A REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIA COM RESULTADO ÚTIL - INOCORRÊNCIA - DEVEDOR LOCALIZADO E PENHORA REALIZADA - EMBARGOS À EXECUÇÃO AJUIZADOS, COM TRÂNSITO EM JULGADO PENDENTE - PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO - FACULDADE DO EXEQUENTE - RECURSO DESPROVIDO - DECISÃO AGRAVADA MANTIDA.<br>- A Exceção de Pré-Executividade é incidente processual de caráter excepcional, de construção doutrinária e pretoriana, idealizada com a finalidade inicial de impedir o prosseguimento de processo executivo que apresente irregularidades consubstanciadas em matérias de ordem pública, cognoscíveis de ofício pelo juiz, desde que já exista prova pré-constituída do direito alegado.<br>- Configura-se a prescrição intercorrente do Executivo Fiscal uma vez transcorrido integralmente o prazo de 5 (cinco) anos - contados do fim do período ânuo previsto no artigo 40, § 2º, da Lei 6.830/1980, de suspensão obrigatória da ação executiva promovida pelo Fisco, sem que sejam localizados bens penhoráveis de titularidade do devedor.<br>- Ainda que a Execução Fiscal, a teor do enunciado de Súmula 317, do Superior Tribunal de Justiça, seja definitiva, o prosseguimento do feito executório é mera faculdade do Exequente enquanto pendente o trânsito em julgado dos Embargos opostos pela parte Executada.<br>No recurso especial, o recorrente apontou violação aos arts. 156, V, e 174 do CTN; e 40 da Lei 6.830/1980, sustentando a ocorrência de prescrição intercorrente.<br>O recorrente também invocou a inaplicabilidade da Súmula 7/STJ, por se tratar de matéria de direito (fls. 424), e referiu a Súmula 314/STJ como premissa da sistemática intercorrente (fls. 425). A jurisprudência citada na fundamentação compreendeu o REsp 1.340.553/RS (Tema 566) - prescrição intercorrente e exigência de penhora efetiva como ato interruptivo (fls. 429) - e julgados do TJMG e TJPR em apoio à tese de que diligências inúteis não interrompem o prazo e que a interrupção não se transforma em suspensão perpétua (fls. 430-431).<br>Ao final, os pedidos foram expressamente formulados no sentido de reforma do acórdão e declaração da prescrição intercorrente, com extinção da execução (fls. 432).<br>Contrarrazões apresentadas.<br>É o relatório.<br>Passo a decidir.<br>O recurso especial não merece prosperar.<br>A Primeira Seção desta Corte, ao julgar o REsp 1.340.553/RS, sob o procedimento dos recursos repetitivos, fixou tese jurídica no sentido de que "o prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido". A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.<br>A propósito, confira-se a ementa do acórdão do mencionado recurso especial repetitivo:<br>RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI 6.830/80).<br>1. O espírito do art. 40, da Lei 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais.<br>2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal. Esse o teor da Súmula 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente".<br>3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: " ..  o juiz suspenderá  .. "). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege.<br>4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973):<br>4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução;<br>4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.<br>4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.<br>4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato;<br>4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.<br>4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.<br>4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa.<br>5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973)(REsp 1.340.553/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 12/9/2018, DJe de 16/10/2018).<br>A jurisprudência desta Corte orienta-se, ainda, no sentido de que, "pendente recurso destituído de efeito suspensivo de sentença que julgou os embargos do devedor improcedentes, o exequente poderá optar entre promover a execução, sujeitando-se à responsabilização por perdas e danos caso provido o apelo do executado, ou aguardar o resultado do julgamento. Trata-se de faculdade do credor, de modo que não se pode impor à parte, sob pena de prescrição intercorrente, que arque com os riscos e promova a execução sem aguardar o pronunciamento definitivo do Tribunal" (REsp 1.549.811/BA, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 1/2/2021).<br>Em igual sentido:<br>TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. IMPULSÃO PROCESSUAL. ALEGAÇÃO DE INÉRCIA DA PARTE CREDORA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO OCORRÊNCIA. PARALISAÇÃO DO PROCESSO NÃO IMPUTÁVEL AO CREDOR. PRECEDENTES DO STJ E DO STF.<br>I - Em sede de execução fiscal, o mero transcurso do tempo, por mais de cinco anos, não é causa suficiente para deflagrar a prescrição intercorrente, se para à paralisação do processo de execução não concorre o credor com culpa. Assim, se a estagnação do feito decorre da suspensão da execução determinada pelo próprio juiz em face do ajuizamento de anulatórias de débito fiscal a serem julgadas, em conjunto, com os embargos do devedor opostos, em razão da conexão havida entre elas, não é possível reconhecer a prescrição intercorrente, ainda que transcorrido o quinquídio legal.<br>II - Recurso Especial provido (REsp 242.838/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, Segunda Turma, julgado em 15/8/2000, DJ de 11/9/2000, p. 245).<br>No caso concreto - ao concluir que "o prosseguimento do feito executório é mera faculdade do exequente enquanto pendente o trânsito em julgado dos embargos opostos pelos executados, ora agravantes, à execução" -, o Tribunal de origem não violou os arts. 156, V, e 174 do CTN; e 40 da Lei 6.830/1980. Muito pelo contrário, aquele Tribunal decidiu a causa em consonância com a jurisprudência dominante do STJ.<br>Isso posto, com fundamento na Súmula 568/STJ e no art. 255, § 4º, II, do RISTJ, nego provimento ao recurso especial.<br>Sem condenação em honorários advocatícios recursais, tendo em vista que o recurso especial origina-se de acórdão proferido em julgamento de agravo de instrumento, no qual não houve a fixação de honorários advocatícios sucumbenciais.<br>Intimem-se.<br>EMENTA