DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de RENATO DOS SANTOS PINGUELLI em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:<br>Apelação. Crime de participação em organização criminosa agravada. Absolvição por fragilidade probatória. Não cabimento. Autorias e materialidade demonstradas. Desclassificação para o crime de associação criminosa. Não cabimento. Atenuação das penas. Não cabimento. Fixação de regime inicial mais brando. Não cabimento. Restituição dos bens apreendidos. Não cabimento. Aplicação da detração penal. Não cabimento. Não provimento aos recursos.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão em regime inicial fechado, pela prática do delito capitulado no art. 2º, § 3º, da Lei n. 12.850/2013.<br>Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto não há fundamentação idônea para fixação de regime inicial de cumprimento da pena mais gravoso do que o cabível em razão da pena imposta, considerando o disposto no art. 33, § 2º, do CP, tendo em vista que as circunstâncias judiciais são favoráveis e a sanção penal não é superior a 8 (oito) anos, sendo considerada somente a gravidade abstrata do delito.<br>Aduz, ainda, a contrariedade ao enunciado da Súmula 440 do STJ e das Súmulas 718 e 719 do STF.<br>Alega que houve nulidade por ofensa à cláusula de reserva de plenário, porque o acórdão afastou a aplicação do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal sob fundamento de inconstitucionalidade, sem submissão da questão ao órgão competente, o que caracteriza violação à orientação vinculante sobre o tema.<br>Defende que a detração penal deve ser considerada na sentença, com o cômputo do tempo de 10 (dez) dias de prisão temporária e de 2 (dois) anos e 23 (vinte e três) dias de prisão preventiva, além de 7 (sete) meses e 16 (dezesseis) dias remidos, para adequação do regime inicial de cumprimento.<br>Requer, em suma, que seja alterado o regime inicial de cumprimento da pena.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto ao regime inicial de cumprimento da pena:<br>Em relação ao regime de cumprimento de pena, em harmonia com os termos do artigo 59 do Código Penal, as acentuadas culpabilidades, consideradas a ousadia e a audácia dos agentes, persistentes nas práticas criminosas mesmo após as operações do agente público, impõem que a intensidade inicial do regime de cumprimento de pena seja a fechada, pois as circunstâncias pessoais do agente devem ser consideradas para sua fixação, nos termos do artigo 33, § 3º, do Código Penal (fl. 27).<br>Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena o julgador deverá observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, e das Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, segundos os quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito.<br>Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6.3.2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.525/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6.6.2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14.2.2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 905.390/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12.6.2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11.6.2024.<br>Acresça-se que, de acordo com a Súmula n. 269 do STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência desta Corte, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, há elementos idôneos para a fixação do regime fechado, em especial a gravidade concreta do delito.<br>Quanto à tese relacionada à detração penal, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação:<br>Não é caso de aplicação da regra do § 2º do artigo 387 do Código de Processo Penal a qual, além de soar inconstitucional (sem que esse tema seja o efetivo fundamento aqui tomado para sua não incidência), é de aplicabilidade duvidosa e inviável, porque: 1. essa regra só tem incidência quando a fixação do regime inicial tiver por fundamento única e exclusivamente a quantidade de pena (artigo 33, § 2º, do Código Penal), não sendo de aplicação para quando o regime inicial tiver sido também valorado pelas circunstâncias do § 3º do artigo 33 do Código Penal; 2. o Juízo de Conhecimento não tem as informações necessárias a respeito da real situação carcerária do Réu, não podendo analisar, assim, questões afetas ao cumprimento e execução de penas, pena de se ferir o princípio do Juiz Natural; 3. a lei a ser observada para a concessão da progressão de regimes é a Lei das Execuções Penais, que é especial e traz os requisitos necessários (artigo 112) a serem analisados pelo juiz natural da causa, que é justamente o das Execuções Penais; 4. assim como a progressão de regime é norma de direito material, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena também o é, já que a primeira decorre da segunda, além de tratarem, ambos, do mesmo instituto, qual seja, a pena; 5. o texto representa uma ofensa ao princípio da isonomia, devendo prevalecer a sistemática ditada pela Súmula nº 716 do Supremo Tribunal Federal: "Admite-se a pr ogressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória", deixando clara a competência do Juízo da Execução Criminal no que se refere aos incidentes e modificações relativas ao cumprimento da pena imposta, competindo, por sua vez, ao Juízo de Conhecimento determinar a formação dos autos de execução provisória; 6. essa Súmula tem por escopo permitir a progressão de regime em relação à pena ainda não definitiva, enquanto que a redação do § 2º do artigo 387 do Código de Processo Penal define, na verdade, nova forma de indicação do regime inicial de cumprimento de pena, impondo novo requisito aos já constantes na norma penal (artigo 33 do Código Penal); 7. além disso, há evidente violação do princípio da isonomia, ao criar situações nas quais pessoas, condenadas pelo mesmo crime e às mesmas penas, tenham tratamento diferente um condenado que tenha sido preso provisoriamente poderá, desse modo, ser progredido de regime sem análise de seu mérito para a benesse, enquanto aquele que não tenha cumprido prisão provisória somente obterá progressão após análise e preenchimento dos requisitos previstos na Lei de Execução Penal  ..  (fls. 27-30).<br>Com o advento da Lei n. 12.736/2012, o juiz, ao proferir a sentença condenatória, deverá detrair o período de custódia cautelar para fins de fixação do regime inicial de cumprimento da pena, nos termos do § 2º do art. 387 do CPP.<br>De acordo com o entendimento desta Corte, o referido preceito normativo não se refere à progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, à possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado, observando-se as balizas previstas no § 2º do art. 33 do Código Penal.<br>Ademais, segundo a jurisprudência do STJ, quando a fixação de regime inicial mais gravoso do que o autorizado pelo quantum de pena aplicado estiver baseada na reincidência do acusado ou na existência de circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, ou, ainda, na gravidade concreta do delito, será irrelevante a discussão acerca do tempo de prisão provisória pois, ainda que descontado o período de prisão cautelar, não haveria alteração do regime inicial fixado na condenação. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: AgRg no AREsp n. 2.580.714/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 21.6.2024; AgRg no HC n. 894.475/SP, Rel. Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, DJe de 21.6.2024; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.585.263/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 24.5.2024; AgRg no AREsp n. 2.515.697/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 23.5.2024; AgRg no HC n. 857.705/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 19.4.2024; AgRg no HC n. 871.969/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 11.4.2024; AgRg no AREsp n. 2.313.806/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 6.3.2024; AgRg no REsp n. 2.104.637/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 1.12.2023; AgRg no HC n. 853.277/RS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 27.10.2023.<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois no presente caso a aplicação do instituto da detração não importaria em modificação do regime inicial de cumprimento da pena, por ter sido fixado com base na gravidade concreta do delito.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA