DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em favor de VITOR YURI WINKLER DA COSTA GABE em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, e do artigo 16, § 1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/2003, na forma do artigo 69, caput, do Código Penal, às penas de 11 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 760 dias-multa.<br>Em sede de apelação, o paciente foi absolvido, com base no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, ante o reconhecimento de nulidade probatória da abordagem policial, pela ausência de fundadas suspeitas.<br>Em sede recursal, a absolvição em apelação foi posteriormente revertida pelo Supremo Tribunal Federal, com o restabelecimento da sentença condenatória.<br>Em sede de revisão criminal, a ação foi conhecida e julgada improcedente pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.<br>Neste habeas corpus, alega a defesa, em suma, que a pena-base foi majorada na primeira fase por valoração negativa da culpabilidade sem fundamentação idônea, em violação à Súmula 444 do STJ, pois se utilizou a circunstância de o agente ter sido beneficiado com liberdade provisória em inquérito anterior.<br>Sustenta, ainda, a desproporcionalidade da exasperação da pena com fundamento exclusivo na natureza da droga (cocaína), diante da apreensão de apenas 15 gramas.<br>Afirma a possibilidade de reconhecimento da consunção entre o tráfico de drogas e a posse ilegal de arma de fogo, com aplicação da causa de aumento do artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006, em substituição ao concurso material.<br>Requer a redução da pena-base e o redimensionamento das reprimendas.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento da ordem e, caso conhecida, pela sua denegação (e-STJ, fls. 91-100).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício.<br>O Tribunal de origem, em sede de revisão criminal, manteve a dosimetria da pena, nos seguintes termos:<br>" .. <br>A análise detida dos autos originários revela que a condenação do requerente se amparou em um conjunto probatório sólido e coerente, tanto no que tange à materialidade quanto à autoria dos delitos de tráfico de drogas e de posse de arma de fogo com numeração suprimida. A sentença condenatória foi proferida após uma instrução processual hígida, na qual foram observados os princípios do contraditório e da ampla defesa, e a dosimetria da pena foi realizada de maneira criteriosa e fundamentada, em conformidade com os preceitos legais e a jurisprudência consolidada.<br>Passo, pois, à análise pormenorizada das teses deduzidas pela defesa.<br>1. Da Valoração da Culpabilidade A defesa postula a nulidade da valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade, ao argumento de que a exasperação da pena-base teria se fundamentado em inquérito policial em curso, em violação ao disposto na Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça.<br>A tese não merece prosperar. Uma leitura atenta da fundamentação da sentença condenatória revela que o aumento da pena-base não se deu em razão da existência de inquéritos ou ações penais em curso como maus antecedentes, mas sim com base em um elemento concreto que denota uma maior reprovabilidade da conduta do agente. O magistrado sentenciante destacou que o requerente praticou os delitos pelos quais foi condenado poucos meses após ter sido beneficiado com liberdade provisória em outro processo (Inquérito Policial nº 005938/2022-150507, em 20/06/2022).<br>Este fato, devidamente comprovado pela certidão judicial criminal, não foi utilizado para macular os antecedentes do requerente, mas para aferir o grau de reprovabilidade de sua conduta. A circunstância de o agente delinquir enquanto usufrui de um benefício concedido pelo Poder Judiciário, como a liberdade provisória, demonstra um profundo desprezo pela ordem jurídica e pela confiança que lhe foi depositada, o que, inegavelmente, torna sua conduta mais censurável e justifica uma resposta penal mais severa na primeira fase da dosimetria. Trata-se de valorar a audácia e o desrespeito do agente para com o sistema de justiça, e não de antecipar um juízo de culpa sobre fatos ainda não julgados.<br>Nessa linha, transcrevo julgado do Superior Tribunal de Justiça:<br> .. <br>Portanto, não há que se falar em violação à Súmula 444 do STJ, uma vez que a fundamentação utilizada pelo juízo a quo é concreta, idônea e diz respeito ao modus operandi e à maior reprovabilidade da conduta específica praticada pelo revisionando.<br>2. Da Natureza da Substância Entorpecente<br>A defesa também se insurge contra a valoração negativa da natureza da substância apreendida, sustentando que a quantidade de 15 gramas de cocaína seria ínfima e a exasperação, desproporcional.<br>Novamente, sem razão. O artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 é expresso ao estabelecer que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto.<br>No caso em tela, foi apreendida cocaína, substância de notório e elevado poder viciante e com efeitos devastadores para a saúde do usuário e para o tecido social. A jurisprudência pátria é pacífica no sentido de que a natureza da droga, especialmente quando se trata de cocaína ou crack, justifica a exasperação da pena-base:<br> .. <br>Ademais, embora a quantidade de 15 gramas de substância entorpecente não seja, por si só, exorbitante, ela se encontrava fracionada em 22 porções individualizadas, circunstância que, aliada à apreensão de balança de precisão com resquícios de maconha, reforça a destinação comercial da droga e afasta a alegação de posse para consumo próprio.<br>O Superior Tribunal de Justiça, em casos análogos, tem admitido a desclassificação da conduta para o tipo previsto no artigo 28 da Lei de Drogas apenas quando se trata de quantidades efetivamente ínfimas e na ausência de qualquer outro indicativo de traficância  o que não se verifica na hipótese dos autos, em que restaram apreendidos apetrechos típicos do comércio ilícito, como a referida balança de precisão, além de uma arma de fogo, conformando um acervo probatório robusto quanto à destinação mercantil do entorpecente.<br>Assim, a valoração negativa da natureza da substância, com base no art. 42 da Lei de Drogas, foi plenamente justificada.<br>3. Da Consunção entre o Tráfico de Drogas e o Porte de Arma de Fogo<br>Por fim, a defesa postula a aplicação do princípio da consunção, para que o crime de posse de arma de fogo seja absorvido pelo de tráfico de drogas, com a incidência da majorante prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06.<br>A tese não se sustenta. Para a incidência da referida causa de aumento de pena, é imprescindível a demonstração de que a arma de fogo foi efetivamente empregada no contexto do tráfico, seja por meio de violência, grave ameaça ou como instrumento de intimidação difusa ou coletiva, visando a garantir o sucesso da empreitada criminosa. A mera posse da arma, desvinculada de um contexto fático que demonstre sua utilização como ferramenta para a execução do tráfico, não autoriza a aplicação da majorante.<br>No caso concreto, o requerente foi flagrado portando a arma na cintura, na garagem da residência, ao sair ao encontro dos policiais que abordavam o adolescente no pátio. Não há qualquer elemento nos autos que indique que a arma estivesse sendo utilizada para intimidar terceiros, proteger um ponto de venda de drogas de ataques rivais ou para qualquer outra finalidade diretamente ligada à prática da traficância naquele momento. A arma estava simplesmente na posse do agente, configurando um delito autônomo, não se tratando de crime-meio para a consecução do tráfico de drogas.<br>A jurisprudência desta Corte tem se consolidado no sentido de afastar a consunção em hipóteses como a presente, reconhecendo o concurso material entre os delitos, como bem demonstra o seguinte precedente:<br> .. <br>Dessa forma, a condenação autônoma pelos delitos de tráfico de drogas e posse de arma de fogo com numeração suprimida, em concurso material, foi a solução jurídica correta aplicada pelo juízo sentenciante.<br>III. CONCLUSÃO Neste contexto, não vislumbro razões que justifiquem a rescisão da coisa julgada, a qual, repita-se, somente pode ser desconstituída diante da presença de elementos pré-constituídos que demonstrem, de forma inequívoca, a ocorrência de erro judiciário  o que não se verifica na hipótese dos autos." (e-STJ, fls. 12-16; sem grifos no original)<br>No tocante à dosimetria da pena, a sentença condenatória encontra-se assim fundamentada:<br>"Passo à dosimetria da pena.<br>Consoante a certidão judicial criminal do evento 102, verifica-se que, afora a condenação que configura a reincidência (processo n.º 027/2.14.0011842-2 - sentença condenatória transitada em julgado na data 30/05/2016, com extinção da pena em 12/07/2022), e que será valorada em momento oportuno, nada mais há em desfavor dos antecedentes do réu.<br>Sua conduta social não foi demonstrada e não existem elementos nos autos para se aferir a sua personalidade.<br>Prejudicada a análise do comportamento da vítima e das consequências dos fatos, em função da natureza dos delitos.<br>Quanto ao motivo dos crimes, nada foi apurado. A busca do lucro fácil e ilegal, por meio da comercialização de narcóticos não pode, por si só, ser valorada negativamente, pois própria do tipo penal do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.<br>As circunstâncias em que os fatos ocorreram não apresentam particularidades dignas de nota.<br>Já a operadora da culpabilidade, entendida como o grau de reprovabilidade da conduta e a capacidade de manter comportamento em conformidade com o direito, merece valoração negativa, pois o réu Vitor Yuri havia sido beneficiado com liberdade provisória no expediente relacionado ao inquérito policial n.º 005938/2022-150507, em 20/06/2022 (fl. 07 do evento 102), isto é, alguns meses antes de de praticar os delitos pelos quais ora está sendo condenado.<br>Portanto, se nem a substituição da prisão por medidas cautelares foi suficiente para evitar que o acusado voltasse a reincidir, sua conduta deve ser considerada ainda mais reprovável, pois ele, mais do que qualquer outra pessoa, tinha a obrigação de manter comportamento em conformidade com o direito.<br>No que se refere ao crime de tráfico de drogas, estabelece o artigo 42 da Lei 11.343/06 que devem ser analisadas, com preponderância sobre as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.<br>Portanto, considerando que houve a apreensão de cocaína, que possui acentuado poder de causar dependência física e psíquica, impõe-se a valoração negativa da natureza da substância apreendida.<br>Em função disso, afastando a pena do delito de tráfico do mínimo em 8 (oito) meses em função da culpabilidade, e em mais 8 (oito) meses em virtude da valoração negativa da natureza da substância apreendida, fixo a pena-base em 6 (seis) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.<br>Já a pena do crime de posse ilegal de arma de fogo com numeração raspada (equiparada, em função disso, a arma de uso proibido), vai afastada do mínimo em 3 (três) meses em função da valoração negativa culpabilidade, razão pela qual fixo a pena-base em 3 (três) anos e 3 (três) meses de reclusão.<br>Não existem atenuantes.<br>Reconhecida a agravante da reincidência, aumento a pena do delito de tráfico de drogas em 1 (um) ano, o que conduz a pena intermediária a 7 (sete) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.<br>Quanto ao delito da lei de armas, aumento a pena em 7 (sete) meses, o que conduz a pena intermediária a 3 (três) anos e 10 (dez) meses de reclusão.<br>Assim, como não existem causas de aumento nem de diminuição de pena, transformo em definitivas as penas intermediárias, ficando o réu condenado, pelo tráfico de drogas, a 7 (sete) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, e pelo crime da lei de armas, a 3 (três) anos e 10 (dez) meses de reclusão.<br>Como os crimes foram praticados em concurso material (artigo 69, caput, do Código Penal), aplicam-se cumulativamente as penas, de forma que fica o acusado VITOR YURI WINKLER DA COSTA GABE DEFINITIVAMENTE CONDENADO A 11 (ONZE) ANOS E 2 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO.<br>Como o acusado foi preso em flagrante do dia 08/03/2023, permanecendo segregado desde então, reconheço, para os fins do § 2º do artigo 387 do Código de Processo Penal, a detração desse período, a ser computada quando da execução, pois sem reflexo no regime inicial de cumprimento, que, em função do quantum da pena, da reincidência, e de se tratarem de delitos hediondos, será o FECHADO.<br>Inviável a substituição da pena privativa de liberdade ou a concessão de sursis, em função do quantum da pena e da reincidência.<br>A pena de multa vai fixada, com base nas circunstâncias judiciais já analisadas e guardando correlação com a privativa de liberdade acima fixada, e m 760 (SETECENTOS E SESSENTA) DIAS-MULTA no valor unitário mínimo legal (740 dias-multa pelo tráfico ilícito de entorpecentes e 20 dias-multa pelo posse ilegal de arma de fogo)." (e-STJ, fls. 32-34; sem grifos no original)<br>A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.<br>No termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.<br>No caso, as instâncias ordinárias consideraram a natureza das drogas apreendidas (15g de cocaína), bem como a culpabilidade do paciente ("praticou os delitos pelos quais foi condenado poucos meses após ter sido beneficiado com liberdade provisória em outro processo (Inquérito Policial nº 005938/2022-150507, em 20/06/2022") - para elevar a pena-base do delito de tráfico de drogas em 1 ano e 4 meses de reclusão acima do mínimo legal.<br>Quanto à culpabilidade, esta Corte já se manifestou, em alguns julgados, que a recidiva na prática do tráfico de drogas, quando o réu estava no gozo de liberdade provisória beneficiado em outro processo, evidencia a maior reprovabilidade na sua conduta a autorizar o agravamento da pena.<br>Vejamos:<br>DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES PARA A MEDIDA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS CONCRETOS. QUANTUM PROPORCIONAL. USO DE FRAÇÃO INFERIOR A 1/6 PARA ATENUAR A REPRIMENDA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. MANIFESTA ILEGALIDADE. FRAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33 § 4º DA LEI 11.343/2006. APREENSÃO DE CRACK E COCAÍNA. FUNDAMENTO ADEQUADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME<br>1. Habeas corpus impetrado em favor de réu condenado por tráfico de drogas, com pena de 4 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 460 dias-multa, sob alegação de constrangimento ilegal devido à obtenção de provas ilícitas em busca pessoal sem fundadas suspeitas e sem autorização judicial. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a busca pessoal realizada sem fundadas suspeitas e sem autorização judicial, que resultou na apreensão de drogas, configura prova ilícita, ensejando a nulidade da condenação.<br>3. A questão também envolve a análise da dosimetria da pena, especialmente quanto à aplicação da atenuante da menoridade relativa e da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>4. A medida de busca pessoal foi antecedida por uma operação de vigilância no local, pois o efetivo do GATI, realizando rondas em cumprimento à operação "Kairós", perceberam que os acusados ao avistarem a aproximação da viatura passaram a andar apressadamente, mostrando-se nervosos e depois empreenderam fuga em sentidos opostos. Assim, houve a colheita prévia dos mencionados elementos, que evidenciaram fundadas suspeitas da prática delitiva, inexistindo qualquer violação na abordagem realizada pela polícia, pois a medida foi exercida nos limites da atuação policial ostensiva e preventiva.<br>5. A prática de crime durante o recente gozo de liberdade provisória é fundamento idôneo para configurar a culpabilidade desfavorável.<br>6. Consoante entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, a aplicação de fração superior a 1/6, pelo reconhecimento das agravantes e das atenuantes, exige motivação concreta e idônea. No caso, as instâncias ordinárias usaram fração inferior a 1/6 para atenuar a pena em virtude da menoridade relativa, sem apresentar fundamentação concreta.<br>7. As circunstâncias da apreensão das drogas ou da prisão em flagrante, podem ser utilizadas na definição do percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.<br>8. No caso, houve fundamentação concreta e idônea para a fração do tráfico privilegiado, lastreada na apreensão de cocaína e crack.<br>9. Considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis, o regime mais gravoso sequente, qual seja, o semiaberto, mostra-se adequado ao caso, nos termos do artigo 33, parágrafo 3º do Código Penal.<br>IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>(HC n. 930.442/PE, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 10/2/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECEPTAÇÃO. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CRITÉRIO MATEMÁTICO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A prática de novo delito no curso de liberdade provisória concedida em outro processo demonstra a elevada culpabilidade da conduta do Agente e autoriza a elevação da pena-base.<br>2. O Legislador não delimitou parâmetros exatos para a fixação da pena-base, de forma que a sua majoração fica adstrita ao prudente arbítrio do Magistrado, que deve observar o princípio do livre convencimento motivado. Salvo em casos de flagrante desproporcionalidade ou ausência de fundamentação, o que não ocorre no caso em apreço, não compete a esta Corte Superior a revisão da pena imposta pelas instâncias ordinárias.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 1.938.422/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 19/12/2022.)<br>Por outro lado, quanto à consideração da natureza do entorpecente apreendido (cocaína), embora o Tribunal de origem tenha se valido dos parâmetros descritos no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 para o incremento da sanção penal, sendo pequena a quantidade de droga (15g de cocaína), no ponto, a pena-base deve ser reduzida.<br>Em decisões similares, este Superior Tribunal de Justiça já procedeu ao redimensionamento da pena-base reconhecendo a desproporcionalidade no aumento.<br>Vejamos:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. AUMENTO DA REPRIMENDA MANIFESTAMENTE DESPROPORCIONAL. REGIME. SÚMULA N. 269 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Embora a quantidade de drogas apreendidas constitua, de fato, circunstância preponderante a ser sopesada na dosimetria da pena, a quantidade de substâncias apreendidas em poder da agravada foi muito pequena, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso ora analisado, apenas tal circunstância para justificar a exasperação da pena-base.<br>2. Ainda que natureza e quantidade sejam, ontologicamente, coisas distintas, e que haja, de fato, algumas substâncias mais lesivas do que outras, trata-se de duas características intrinsecamente ligadas ao mesmo objeto: as substâncias entorpecentes apreendidas em cada caso. Por isso, dissociar as circunstâncias e tratá-las como se fossem entidades completamente autônomas e independentes implica uma afronta, ao menos indireta, ao princípio do ne bis in idem.<br>3. Realizada a nova dosimetria e diminuída a reprimenda para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, correto também o ajuste feito no regime de cumprimento de pena, com a fixação do modo inicial semiaberto, a teor do enunciado na Súmula n. 269 do STJ.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 883.599/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 2/5/2024.)<br>RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA NOCIVA DA DROGA. QUANTIDADE QUE NÃO EXTRAPOLA O TIPO PENAL. AUMENTO NA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. APLICABILIDADE. MAJORAÇÃO DA PENA. REFERÊNCIA GENÉRICA AO NÚMERO DE MAJORANTES. ILEGALIDADE. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DE PENAS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO.<br>1. A natureza da droga apreendida, isoladamente considerada, não constitui fundamento suficiente para majorar a pena-base. A natureza e a quantidade das drogas, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/06, integram vetor judicial único e devem ser avaliadas proporcional e conjuntamente, não sendo possível cindir o exame dessa circunstância especial.<br>2. Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a natureza e a quantidade das drogas constituem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador. (STF, AgRg no RHC 169.343/ES, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021).<br>3. A Terceira Seção desta Corte, em 27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial. Foi ressalvada a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.<br>4. No caso em análise, o Recorrente é primário, possui bons antecedentes e a quantidade de entorpecentes apreendidos não justifica qualquer modulação da minorante, pois não extrapola aquelas circunstâncias comuns ao delito de tráfico.<br>5. Na terceira fase da dosimetria, a pena foi aumentada em fração acima do mínimo legal com fundamento na simples referência ao número de majorantes previstas no art. 40 da Lei n. 11.343/06, o que não é admitido pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.<br>6. Recurso especial provido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício.<br>(REsp n. 1.976.266/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 3/11/2022.)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS. AUMENTO DA PENA-BASE. LESIVIDADE DA DROGA. QUANTIDADE NÃO EXORBITANTE (84,74 G DE CRACK). CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PENA REDIMENSIONADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA.<br>1. Não obstante a lesividade da droga, a referida quantidade de substância ilícita, apesar de relevante, não se mostra exorbitante a ponto de justificar o recrudescimento da pena-base. Precedentes.<br>2. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 676.140/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.)<br>Por fim, rejeita-se o pedido de aplicação do princípio da consunção, para absorção do crime de posse ilegal de arma de fogo pelo tráfico de drogas.<br>O Tribunal a quo, com fundamentação suficiente, reconheceu a autonomia das condutas, assentando que o paciente "foi flagrado portando a arma na cintura, na garagem da residência, ao sair ao encontro dos policiais que abordavam o adolescente no pátio. Não há qualquer elemento nos autos que indique que a arma estivesse sendo utilizada para intimidar terceiros, proteger um ponto de venda de drogas de ataques rivais ou para qualquer outra finalidade diretamente ligada à prática da traficância naquele momento. A arma estava simplesmente na posse do agente, configurando um delito autônomo, não se tratando de crime-meio para a consecução do tráfico de drogas." (e-STJ, fl. 15).<br>Nessas condições, a pretendida reforma para absolver o paciente pelo delito de porte/posse ilegal de arma de fogo de uso restrito, com incidência da causa de aumento do art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006, demandaria revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável na via estreita do habeas corpus.<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE ARMA DE FOGO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES. ENTRADA FRANQUEADA. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4. º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. REGIME FECHADO. LEGALIDADE. QUANTUM DA PENA E CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE REQUISITO OBJETIVO PARA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA RECLUSIVA POR PENAS RESTRITIVAS. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Conforme entendimento desta Corte Superior de Justiça " o  ingresso em moradia alheia depende, para sua validade e sua regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão  .. " (RHC 117.380/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 13/12/2019, sem grifos no original). No caso, após denúncia anônima, os agentes policiais se dirigiram ao local indicado e, ao ser franqueada a entrada na residência, "foi possível ver a existência de drogas espalhadas pela casa, caracterizando a situação flagrancial". Tais circunstâncias refutam a tese de violação ilegal de domicílio.<br>2. Não houve consunção do delito previsto no art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei n. 10.826/2003 pelo crime de tráfico de entorpecentes, com incidência da majorante do art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006, pois o Colegiado estadual concluiu, com base em dados concretos, que ambos foram praticados com desígnios autônomos. Entender de modo diverso exige o revolvimento do contexto fático-probatório, incabível em habeas corpus. Precedentes.<br>3. As instâncias de origem apresentaram motivação idônea para refutar a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, porquanto ressaltaram a quantidade de entorpecentes (5.425g de maconha, distribuídos em seis tijolos;<br>1.266g de cocaína, na forma de crack, "envoltas em papel alumínio e distribuídas em 199 "pedras" da droga, substâncias entorpecentes" - fl. 57), apetrechos utilizados na traficância e a arma de fogo apreendidos, que demonstram a dedicação do Paciente às atividades criminosas.<br>4. Adequada a imposição do regime mais gravoso, ante o quantum da pena imposta e a presença de circunstância judicial desfavorável, conforme previsão contida no art. 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal.<br>5. Não houve violação ao princípio do non bis in idem, pois a "quantidade e a qualidade da droga apreendida podem ser consideradas tanto para afastar a incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas como para estabelecer o regime prisional mais gravoso ao sentenciado, nos termos do entendimento remansoso desta Corte Superior" (AgRg no HC 536.742/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe 28/11/2019).<br>6. Por fim, incabível a substituição da pena reclusiva por penas restritivas de direito em razão da ausência do preenchimento do requisito contido no art. 44, inciso I, do Código Penal.<br>7. Agravo desprovido.<br>(AgRg no HC n. 504.801/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 15/9/2020, DJe de 29/9/2020.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VIA ELEITA INADEQUADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Se as instâncias ordinárias concluíram "pela autonomia dos desígnios do paciente, bem como pela inaplicabilidade do princípio da consunção, dada a ocorrência isolada dos crimes, é incabível a desclassificação do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito para a imputação do art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006, como causa de aumento, ante o inadmissível revolvimento do contexto fático-probatório para adoção de entendimento diferente" (HC 422.936/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 11/5/2018).<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 569.609/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/5/2020, DJe de 29/5/2020.)<br>Passo assim ao redimensionamento da pena.<br>Delito de tráfico de drogas:<br>Fixo a pena-base em 5 anos e 8 meses de reclusão. Na segunda fase, mantido o aumento de 1 ano pela agravante da reincidência e ausentes causas de aumento e diminuição a pena a pena resta definitiva em 6 anos e 8 meses de reclusão e 673 dias-multa.<br>Reconhecido o concurso material com o delito de posse ilegal de arma de fogo, no qual o paciente foi condenado à pena de 3 anos e 10 meses de reclusão e 20 dias-multa, a pena fica definitivamente fixada em 10 anos e 6 meses de reclusão e 693 dias-multa, mantido o regime inicial fechado.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para reduzir a pena-base do delito de tráfico de drogas, restando a pena do paciente definitiva em 10 anos e 6 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 693 dias-multa.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA