DECISÃO<br>Em análise, recurso em mandado de s egurança interposto por LAZARO ALIPIO SILVA em que requer a reforma do acórdão proferido pelo TJBA, assim ementado (fl. 1600):<br>Mandado de Segurança. Concurso público. Edital nº 01/2023 do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia para o cargo de Analista Judiciário - Oficial de Justiça, para a Comarca de Vitória da Conquista. Candidato aprovado fora do número de vagas. Alega o impetrante ter direito à imediata nomeação, na medida em que estaria sendo realizado o preenchimento de vagas em preterição para o cargo para o qual prestou concurso. Tais preterições, conforme afirma, se dariam: a) pelo desvio de função de servidores já concursados; b) pelo preenchimento de vagas por servidores de cargos extrajudiciais; c) pela existência de vaga em virtude de aposentadorias, exonerações e demissões. O tema do direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas já foi pacificado pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do Tema nº 784, no qual restou decidido que, para tal nomeação seria exigida a demonstração de dois elementos: a existência de vagas em quantidade o suficiente e a ocorrência de preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada pela administração pública. Em análise do edital do concurso ora em discussão, verifica-se que ele foi organizado de forma regionalizada, isto é, os candidatos optaram para qual comarca deveriam concorrer, sendo para elas é que seriam nomeados, de modo que para que o impetrante pudesse ser de logo nomeado, deveria demonstrar a existência de vagas e de preterições especificamente na comarca para a qual prestou o certame, qual seja, Vitória da Conquista. Todavia, não se desincumbiu deste ônus probatório, na medida em que não demonstrou, documentalmente, a existência de preenchimento de vagas de maneira irregular na comarca para a qual pretende ser nomeado. Em verdade, pela análise da documentação coligida aos autos, vê-se que não há, na comarca em comento, a existência de oficiais de justiça que atuem por cessão, requisição, aproveitamento ou substituição. Por fim, a simples existência de cargos vagos, seja por aposentadoria ou qualquer outro motivo, não gera direito subjetivo à nomeação, conforme compreendeu o STF no julgamento do Tema nº 784: seria preciso também demonstrar a ocorrência de preterição, o que não se fez. Não tendo sido evidenciado o direito líquido e certo do impetrante, não há como haver a concessão da segurança. Segurança denegada.<br>Em suas razões, o recorrente afirma o seguinte (fl. 1.638):<br>Conforme reconhecido pelo próprio voto vencido (voto-vista), ficou amplamente demonstrado que há centenas de servidores exercendo indevidamente o cargo de Oficial de Justiça Avaliador em todo o Estado, inclusive 107 designações ad hoc realizadas após a homologação do certame, o que viola diretamente os princípios constitucionais do concurso público, da legalidade e da moralidade administrativa (art. 37, II e caput, da CF).<br>O STF, ao julgar o Tema 784, definiu que a aprovação fora do número de vagas se converte em direito subjetivo à nomeação nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada. Foi exatamente isso que ocorreu no caso concreto: centenas de funções de Oficial de Justiça estão sendo exercidas por servidores sem aprovação específica para o cargo, muitos deles com nível médio, em flagrante afronta à exigência de nível superior prevista no edital.<br>Embora o edital tenha adotado estrutura regionalizada, ele próprio prevê o aproveitamento de candidatos em outras comarcas, conforme item 12.8, evidenciando que as vagas não são estanques por comarca, mas se inserem em macrorregiões e listas gerais. Logo, a existência de preterição em todo o Estado da Bahia atinge diretamente o Recorrente, cuja classificação na 9ª colocação está dentro do quantitativo de vagas irregularmente preenchidas.<br>A exigência de prova de preterição exclusiva na comarca contraria o próprio edital e a realidade administrativa do TJBA, que atua de maneira interconectada entre comarcas.<br>Contrarrazões apresentadas às fls. 1.647-1.655.<br>Manifestação do Ministério Público Federal às fls. 1.663-1.668 pelo desprovimento do recurso.<br>É o relatório.<br>Passo a decidir.<br>No caso, o candidato foi aprovado em 9ª lugar para o cargo de Oficial de Justiça Avaliador na Comarca de Vitória da Conquista, no Concurso Público para o provimento dos cargos de Analista Judiciário e Técnico Judiciário (Edital n.º 01/2023 do TJBA). Foram previstas apenas duas vagas para a localidade.<br>O recorrente defende seu direito líquido e certo à nomeação, na medida em que estaria sendo realizado o preenchimento de vagas em preterição para o cargo para o qual prestou concurso.<br>O Tribunal de origem denegou a ordem com base nos seguintes fundamentos (fls. 1.624-1.627):<br> ..  a nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas ofertadas pelo edital exige a demonstração de dois elementos: a existência de vagas em quantidade o suficiente e a ocorrência de preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada pela administração pública.<br>Em análise do edital do concurso ora em discussão, verifica-se que ele foi organizado de forma regionalizada, isto é, os candidatos optaram para qual comarca deveriam concorrer, sendo para elas é que seriam nomeados:<br>"4.7 Ao inscrever-se o candidato deverá indicar a Comarca de Classificação, de acordo com o Anexo V deste Edital; o Código da Opção de Cargo/Área/Especialidade de sua preferência, conforme tabelas constantes do Capítulo 2, deste Edital; e o código da cidade de realização de prova, conforme constantes no Anexo IV deste Edital."<br>Isto é corroborado pelos seguintes itens, que são claros ao pontuar que a nomeação para comarca diversa da que fora requerida se daria em casos excepcionais:<br>"12.8 O Tribunal poderá, durante a validade deste concurso, realizar o aproveitamento para prover vagas em Comarcas não previstas no anexo V deste edital, valendo-se, para tanto, da lista de aprovados da respectiva macrorregião, conforme anexo VI, e, caso esgotada, da lista geral de aprovados do Estado.<br>12.9 Na hipótese de se esgotar a lista para provimento de vagas existentes da Comarca ou da Macrorregião, serão convocados os candidatos habilitados constantes na LISTA GERAL DO ESTADO DA BAHIA, obedecida a ordem de classificação"<br>Assim, para que o impetrante pudesse ser de logo nomeado, deveria demonstrar a existência de vagas e de preterições especificamente na comarca para a qual prestou o certame, qual seja, Vitória da Conquista. Todavia, não se desincumbiu deste ônus probatório, na medida em que não demonstrou, documentalmente, a existência de preenchimento de vagas de maneira irregular na comarca para a qual pretende ser nomeado.<br>Em verdade, o acervo documental coligido aos autos evidencia justamente situação oposta à narrada em exordial: a tabela colacionada no ID 71681055 - Pág. 7,8, 37, 38, 43, 45 revela que os cargos do código LR_I ("Lotação Real dos que ingressaram por cessão ou requisição") estão zerados na comarca de Vitória da Conquista, a evidenciar que não há ocupação de vaga por cessão ou requisição. Lado outro, a tabela de ID 71681064 - Págs. 48 e 49 demonstra que, na comarca em comento, todos os servidores que estão lotados na central de cumprimento de mandados são, sem exceção, oficiais de justiça concursados.<br>Para além disto, a tabela de substituição de ID 71681064 - Pág. 51-53 não demonstra que nenhuma delas tenha ocorrido em Vitória da Conquista.<br>Assim, é de grande clareza que o impetrante não demonstrou a existência de provimento de cargos em preterição à sua aprovação, o que afasta, por certo, a existência de direito subjetivo à nomeação.<br> .. <br>Por fim, a simples existência de cargos vagos, seja por aposentadoria ou qualquer outro motivo, não gera direito subjetivo à nomeação, conforme compreendeu o STF no julgamento do Tema nº 784, já acima transcrito.<br>Seria preciso, além da demonstração de existência de cargos vagos na comarca para a qual o impetrante prestou concurso, que ficasse evidenciada a ocorrência de preterição, o que, consoante já esclarecido, não ocorreu.<br>Nos termos da jurisprudência do STJ, o candidato aprovado em colocação que ultrapassa o número de vagas previstas no edital do certame, ainda que este seja apenas para formação de cadastro reserva, tem mera expectativa de direito à nomeação, mesmo que haja o surgimento de novas vagas para o mesmo cargo durante o prazo de validade concurso, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.<br>Outrossim , a simples existência de contratações temporárias não configura preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, devendo ser comprovada a existência de vagas efetivas para o mesmo cargo ao qual restou classificado o candidato e que as contratações se deram fora das hipóteses permitidas, o que não ocorreu no caso dos autos.<br>Sobre o tema, confiram-se:<br>PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL. CONCURSO PARA SERVIDOR. NOMEAÇÃO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.<br> .. <br>III - Na hipótese em debate, além de necessitar a comprovação do surgimento de vagas bastantes para garantir a nomeação da impetrante, deve ser igualmente comprovado o interesse inequívoco da administração em preenchê-las, o que não ficou suficientemente demonstrado. Importante destacar que o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame não se traduz em inequívoco interesse público no preenchimento das respectivas vagas, uma vez que cabe à própria administração pública, valendo-se de seu juízo de conveniência e oportunidade, determinar o momento em que aquelas serão preenchidas, bem como a quantidade de convocações.<br>IV - Ademais, a admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. Nesse sentido: AgInt no RMS n. 51.806/ES, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017; AgInt no RMS n. 51.478/ES, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/3/2017 , DJe 24/3/2017.<br>V - Por outro lado, quanto à alegada irregularidade na contratação de professor temporário para a mesma disciplina para a qual a impetrante obteve aprovação no concurso, assim como bem exposto no opinativo do Ministério Público Federal às fls. 585-586, houve apenas a demonstração de uma convocação de professor temporário com os parâmetros do cargo pretendido pela recorrente (período de 1º/8/2022 a 31/7/2023). Desse modo, ainda que se comprovasse eventual interesse da administração em nomear professores efetivos para o cargo pretendido pela i mpetrante, não há como se ver qualquer direito líquido e certo na hipótese, uma vez que esta uma vaga não é suficiente para alcançar a recorrente na lista de aprovas, mormente por existir outros dois outros aprovados em melhor classificação. Ademais, tal verificação, quanto à existência de mais cargos vagos, demandaria necessária dilação probatória e o inequívoco interesse, o que não se admite nesta via mandamental. Nesse sentido: AgRg no RMS n. 35.906/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017.<br>VI - Agravo interno improvido (AgInt no RMS 71.798/MS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 19/10/2023, grifos acrescidos).<br>ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO RESERVA. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO, POR SURGIMENTO DE VAGAS, CRIADAS POR LEI, E CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES DO STJ, EM HIPÓTESES ANÁLOGAS. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.<br>I. Agravo interno interposto contra decisão que negou provimento ao Recurso Ordinário, interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.<br>II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, impetrado pela ora recorrente, aprovado em primeiro lugar em concurso público para formação de cadastro reserva, objetivando sua nomeação para o cargo de Oficial de Justiça Avaliador, para a Comarca de Eugenópolis/MG.<br>III. Consoante decidido pelo STF - no julgamento, sob o regime de repercussão geral, do RE 837.311/PI (Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe de 15/04/2016) -, como regra, o candidato aprovado em concurso público, como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente (cadastro reserva), não tem direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso, durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, cumprindo ao interessado, portanto, o dever de comprovar, de forma cabal, esses elementos.<br>IV. Em relação à criação de vagas por lei, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração" (STJ, RMS 53.495/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/05/2017).<br>V. Quanto à preterição por contratação irregular de temporários, o Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, Rel. Ministro TEORI ZAVASCKI, TRIBUNAL PLENO, DJe de 12/08/2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos. A propósito: STJ, RMS 55.187/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2017.<br>VI. No caso, não restou comprovado o surgimento de novas vagas para a Comarca de Eugenópolis, a alcançar a classificação do impetrante, nem a preterição do direito do ora agravante de ser nomeado, por contratação irregular de servidores temporários, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência de comprovação de direito líquido e certo.<br>Precedentes, em casos análogos: STJ, RMS 56.178/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 27/06/2018; AgInt no RMS 56.445/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/06/2018.<br>VII. Agravo interno improvido (AgInt no RMS n. 60.262/MG, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 4/2/2020, DJe de 11/2/2020, grifos acrescidos).<br>No caso, o candidato foi aprovado na 9ª colocação para o concurso cujo edital previa apenas 2 vagas na localidade escolhida (Vitória da Conquista), não havendo que se falar em direito líquido e certo à nomeação.<br>Ressalte-se, ainda, que a ocorrência de preterição arbitrária não foi demonstrada porquanto, conforme se extrai dos autos, na comarca de Vitória da Conquista não há qualquer servidor lota do por cessão ou requisição, todos os servidores atuam na central de cumprimento de mandados são oficiais de justiça concursados (fl. 1.624).<br>Isso posto, nego provimento ao recurso. Ressalvadas as vias ordinárias.<br>Custas pela parte recorrente/impetrante, observada eventual concessão de gratuidade judiciária na origem. Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei 12.016/09).<br>Intimem -se.<br>EMENTA