ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior dando parcial provimento ao agravo regimental, sendo acompanhado pelos Srs. Ministros Og Fernandes, Rogerio Schietti Cruz e Antonio Saldanha Palheiro, por maioria, dar parcial provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior, que lavrará o acórdão.<br>Votaram com o Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior os Srs. Ministros Og Fernandes, Rogerio Schietti Cruz e Antonio Saldanha Palheiro. Vencido o Sr. Ministro Carlos Pires Brandão.<br>EMENTA<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES EM PATAMAR USUAL. 12,2 G DE MACONHA E 11,5 G DE COCAÍNA. MENÇÕES POLICIAIS SOBRE O CONHECIMENTO PRÉVIO DO RÉU NO MEIO POLICIAL INAPTAS PARA AFASTAR O REDUTOR. TEMA 1.139 DA TERCEIRA SEÇÃO. PRISÃO EM LOCAL DOMINADO POR FACÇÃO CRIMINOSA QUE, POR SI SÓ, NÃO AFASTA A BENESSE. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. APLICADO O REDUTOR NA FRAÇÃO DE 2/3. PENA REDIMENSIONADA.<br>1. O benefício descrito no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 tem como destinatário o pequeno traficante, ou seja, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, e não os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida (HC 973985/SP).<br>2. As instâncias ordinárias afastaram o redutor entendendo que o réu não é iniciante na seara delitiva, pois: 1) foi preso em flagrante em local dominado por facção criminosa; 2) por ser conhecido, pelo meio policial, por frequentar locais em que se operava o tráfico de drogas; e 3) por ter sido apreendido com quantidade considerável de entorpecente de naturezas diversas (maconha e cocaína).<br>3. A quantidade e a variedade de entorpecentes apreendidos (12,2 g de maconha e 11,5 g de cocaína) não são indicativos de que o réu se dedicava a atividades criminosas. Ao contrário, trata-se de quantidade e de variedade que não ultrapassam o usual.<br>4. Se, quanto à aplicação da minorante do tráfico privilegiado, inquéritos e ações em curso não configuram obstáculo (Tema 1.139 da Terceira Seção), igualmente, não a obsta o fato de os policiais haverem mencionado que o réu já era conhecido no meio policial por seu envolvimento com o tráfico. Esse não é um parâmetro válido para inibir a incidência da minorante por tráfico privilegiado.<br>5. O fato de o réu ser preso em local conhecido por ser dominado por facção criminosa não revela, por si só, que ele se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa.<br>6. Redutor aplicado na fração de 2/3, tendo em vista que a quantidade de drogas não excede o comum.<br>7. Agravo regimental provido parcialmente, para reconhecer o tráfico privilegiado e reduzir a pena.

RELATÓRIO<br>Trata-se de agravo regimental interposto por IGOR FRANCISCO TEIXEIRA contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus impetrado em seu favor, mantendo a condenação pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), com pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa.<br>O agravante sustenta, em síntese: a) insuficiência probatória para sustentar a condenação, tendo em vista que a prova produzida em juízo seria frágil; b) possibilidade de desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, considerando as quantidades não vultosas apreendidas (12,2g de maconha e 11,5g de cocaína) e a inexistência de atos prévios de mercancia visualizados e c) aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico privilegiado), argumentando que o afastamento do benefício baseou-se apenas em elementos fáticos inerentes à própria conduta típica imputada (fls. 182-187).<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. AFASTAMENTO IDÔNEO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus, no qual se pretendia a reforma de condenação pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa. O agravante alegou: (i) insuficiência de provas para sustentar a condenação; (ii) possibilidade de desclassificação da conduta para o delito de porte para consumo pessoal (art. 28 da Lei de Drogas) e (iii) aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da mesma Lei), afastada com base em elementos inerentes à conduta típica. II. Questão em discussão 2. Há três questões em discussão: (i) definir se o conjunto probatório é suficiente para sustentar a condenação por tráfico de drogas; (ii) estabelecer se é possível a desclassificação do delito para porte de drogas para consumo pessoal e (iii) determinar se é cabível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>III. Razões de decidir 3. A decisão agravada observou a jurisprudência consolidada do STJ e do STF quanto à inadmissibilidade do habeas corpus substitutivo de recurso próprio, ressalvando a possibilidade de análise de ilegalidade flagrante, hipótese que foi devidamente examinada. 4. A condenação foi fundamentada em elementos probatórios sólidos, colhidos sob o crivo do contraditório, em especial os depoimentos coesos e harmônicos dos policiais responsáveis pela diligência e a confirmação de testemunha presencial sobre a conduta dos acusados. 5. A narrativa policial, aliada à apreensão de duas espécies de drogas (maconha e cocaína), acondicionadas em múltiplas porções, à tentativa de fuga e à localização dos fatos em ponto conhecido de tráfico controlado por facção criminosa, configura conjunto indiciário suficiente para sustentar a condenação por tráfico. 6. O habeas corpus não comporta reexame aprofundado do conjunto fático-probatório, sendo inadequado para questionar a valoração da prova realizada pelas instâncias ordinárias. 7. A tentativa de desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas não encontra respaldo nas circunstâncias do caso concreto, que indicam a finalidade mercantil da posse dos entorpecentes. 8. O afastamento da minorante do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 se deu com base em elementos concretos, como a prisão em flagrante em área dominada por facção criminosa e o fracionamento das drogas para comercialização, evidenciando dedicação habitual à atividade ilícita. 9. Tais circunstâncias extrapolam os elementos do tipo penal e demonstram a inserção do agravante em organização criminosa, inviabilizando o reconhecimento do tráfico privilegiado. IV. Dispositivo e tese 10. Agravo regimental não provido. Tese de julgamento: 1. A suficiência probatória para a condenação por tráfico de drogas pode se fundar em depoimentos policiais harmônicos e em elementos objetivos como o fracionamento dos entorpecentes e a conduta do agente. 2. A revaloração da prova é incabível na via do habeas corpus, por demandar reexame fático-probatório. 3. A desclassificação para o delito de uso pessoal é inviável quando as circunstâncias do flagrante indicam finalidade mercantil. 4. O afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei de Drogas é legítimo quando presentes elementos que indiquem dedicação a atividades criminosas, como o vínculo com facção criminosa e a estrutura de comercialização. <br>VOTO<br>O agravo regimental não merece provimento.<br>Inicialmente, destaco que a decisão agravada não conheceu do habeas corpus com fundamento na orientação pacífica desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal quanto à inadmissibilidade do writ substitutivo de recurso próprio, ressalvando a análise de eventual ilegalidade flagrante, o que foi devidamente realizado.<br>Quanto à alegação de insuficiência probatória, verifica-se que o acórdão do Tribunal de origem fundamentou adequadamente a condenação, com base no conjunto probatório produzido durante a instrução criminal.<br>Os depoimentos dos policiais militares que participaram da diligência foram coesos e harmônicos, sendo corroborados pelo depoimento da testemunha Maurílio de Lellis Gomes Pecegueiro, que confirmou a entrada dos acusados em sua residência sem autorização, durante a fuga.<br>O policial militar Diego Marshall Avila Lavinas relatou em juízo que observou os acusados em atitudes típicas de traficância, com pessoas se aproximando, tocando suas mãos e saindo, em local conhecido como ponto de venda de drogas. A apreensão de duas espécies diferentes de entorpecentes (maconha e cocaína), fracionadas em diversos invólucros (11 e 16 porções, respectivamente), e a conduta evasiva dos acusados ao perceber a presença policial constituem elementos robustos a embasar a condenação.<br>Como bem destacado na decisão agravada, a mera reapreciação do conjunto probatório é inviável na via estreita do habeas corpus, demandando aprofundado reexame fático-probatório, incompatível com a natureza do remédio constitucional.<br>No tocante à pretendida desclassificação para o delito de porte de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006), as circunstâncias do caso concreto afastam tal possibilidade. A variedade de drogas (maconha e cocaína), a forma de acondicionamento em múltiplas porções, a localidade (conhecida como ponto de tráfico dominado por facção criminosa) e a tentativa de fuga ao avistar a polícia são elementos que, analisados em conjunto, evidenciam a traficância.<br>O argumento de que as quantidades apreendidas seriam pequenas e compatíveis com o uso pessoal não se sustenta diante das demais circunstâncias do caso concreto.<br>A análise global das circunstâncias da prisão em flagrante, conforme detalhado no acórdão e na decisão agravada, demonstra claramente a finalidade de tráfico.<br>Por fim, quanto à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, o Tribunal de origem apresentou fundamentação idônea para seu afastamento, apontando elementos concretos que demonstram a dedicação do paciente a atividades criminosas.<br>O fato de ter sido preso em flagrante em ponto de vendas de drogas em localidade dominada pela facção criminosa Terceiro Comando , associado à forma de acondicionamento dos entorpecentes (duas variedades de drogas divididas e prontas para venda), constitui conjunto de circunstâncias que comprovam a dedicação habitual a atividades criminosas, impedindo o reconhecimento do benefício pleiteado.<br>A alegação de que esses elementos seriam inerentes à própria conduta típica imputada não procede, pois a localização em território dominado por facção criminosa, associada às demais circunstâncias, extrapola os elementos típicos do crime de tráfico, indicando vinculação com o crime organizado, o que justifica o afastamento da minorante.<br>Ante  o  exposto,  nego  provimento  ao  agravo  regimental.<br>É  o  voto.

EMENTA<br>VOTO-VISTA<br>Pedi vista dos autos para uma análise mais detida do pleito da defesa quanto à incidência da minorante do tráfico privilegiado.<br>Consta dos autos que o paciente, ora agravante, foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006; e, no julgamento da apelação criminal, a reprimenda foi majorada para 5 anos de reclusão, mantido o regime semiaberto.<br>O eminente Relator do writ nega provimento ao presente recurso.<br>Assim, a prevalecer o voto do eminente Relator d a impetração, a pena do paciente será mantida no patamar de 5 anos de reclusão, visto que não foi reconhecida a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado.<br>Verifico da denúncia (fls. 25/26) que as drogas apreendidas consistiriam em 12,2 g de maconha e 11,5 g de cocaína e que o paciente e o corréu teriam sido flagrados no seguinte contexto: após patrulhamento de rotina, os réus, ao avistarem a viatura, empreenderam fuga e largaram a sacola que carregavam em um cano de pvc, onde posteriormente foram encontradas as drogas mencionadas.<br>O Juízo afastou a minorante com base nos seguintes fundamentos (fls. 71/72 - grifo nosso):<br> .. <br>Com relação à causa de diminuição de pena prevista no Artigo 33, § 4º da Lei 11.343106 deve ser registrado que o Acusado foi preso em flagrante na posse de quantidade considerável de material entorpecente de naturezas diversas (maconha e cocaína), devidamente embalado para pronta utilização, com fins comerciais, em comunhão de desígnios com o Corréu, em conhecido ponto de vendas de drogas da facção criminosa TERCEIRO COMANDO.<br>Ademais, o Acusado sequer Indicou sua qualificação profissional em sede policial e não apresentou a cópia de sua Carteira de Trabalho, não demonstrando, portanto, o exercício de qualquer emprego formal ou informal.<br>Além disso, ambos os agentes policiais afirmaram em seus depoimentos em Juízo que este era conhecido por frequentar locais onde se operava a prática de tráfico de entorpecentes.<br>Logo, tomando por base todas as considerações feitas e sem qualquer outro elemento trazido pelo Denunciado, não há qualquer comprovação nos Autos de que o Acusado não faz do tráfico o seu meio de vida.<br> .. <br>O Tribunal a quo, por sua vez, manteve o afastamento, delineando que (fl. 135 - grifo nosso):<br> .. <br>Restou comprovado nos autos que os Apelantes foram presos em flagrante, em ponto de vendas de drogas em uma localidade dominada pela facção criminosa "Terceiro Comando".<br>Os territórios de venda de drogas são disputados pelas facções criminosas atuantes no Estado, que travam verdadeiras guerras que custam sangue de muita gente humilde e honesta. Esses organismos criminosos exercem verdadeiros monopólios, e só permitiriam que pessoas vendessem drogas dentro de seus domínios se a eles estivesse associado.<br>Além disso, as circunstâncias que culminaram com a prisão dos Apelantes deixam indene de dúvidas que eles estavam em local por ela dominado na posse de duas variedades de drogas divididas e prontas para a venda, demonstrando a dedicação da ambos à atividades criminosas.<br> .. <br>Como se vê, as instâncias ordinárias afastaram o redutor entendendo que o réu não é iniciante na seara delitiva, pois: 1) foi preso em flagrante em local dominado por facção criminosa; 2) por ser conhecido, pelo meio policial, por frequentar locais em que se operava o tráfico de drogas; e 3) por ter sido apreendido com quantidade considerável de entorpecente de naturezas diversas (maconha e cocaína).<br>No caso, a quantidade e a variedade de entorpecentes apreendidos (12,2 g de maconha e 11,5 g de cocaína) não são indicativos de que o réu se dedicava a atividades criminosas. Ao contrário, trata-se de quantidade e de variedade que não ultrapassam o usual.<br>Por outro lado, verifica-se que o juiz tomou em consideração, para negar a minorante, o testemunho dos policiais que afirmaram que já visualizaram o réu em locais conhecido como pontos de tráfico.<br>Entretanto, o STJ, por sua Terceira Seção, editou o Tema 1.139, com o seguinte teor: é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Mutatis mutandis, se, quanto à aplicação dessa benesse, inquéritos e ações em curso não configuram obstáculo, igualmente, não a obsta o fato de os policiais haverem mencionado que o réu já era conhecido no meio policial por seu envolvimento com o tráfico.<br>Esse não é um parâmetro válido para inibir a incidência da minorante por tráfico privilegiado.<br>Por fim, entendo que o fato de o réu ser preso em local conhecido por ser dominado por facção criminosa não revela, por si só, que ele se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa.<br>Nesse mesmo sentido, o seguinte precedente da Sexta Turma desta Corte:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA MINORANTE EM RAZÃO DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. PRISÃO EM LOCAL DOMINADO POR FACÇÃO CRIMINOSA. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS QUE INDIQUEM EVENTUAL DEDICAÇÃO DO PACIENTE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS OU DE SER ELE INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. QUANTIDADE DE DROGA UTILIZADA PARA EXASPERAR A PENA-BASE E AFASTAR A MINORANTE.<br>1. Nos termos da orientação jurisprudencial da Terceira Seção, reafirmada no julgamento do REsp 1.887.511, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, julgado na sessão de 9/6/2021, "O tráfico privilegiado é instituto criado par a beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual".<br>2. Para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com suporte na dedicação a atividades criminosas, é preciso, além da quantidade de drogas, aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa, não bastando ilações e/ou suposições sem espeque fático válido.<br>3. O fato de o paciente ter sido preso em flagrante em região dominada por facção criminosa, por si só, não significa que integre a referida organização criminosa, sendo necessária a indicação de outras circunstâncias fáticas idôneas a evidenciar tal circunstância.<br>4. Considerada a quantidade da droga para fixar a pena-base acima do mínimo legal, a sua utilização para o afastamento da minorante constitui indevido bis in idem.<br>5. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 730.386/RJ, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª REGIÃO), Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022.)<br>Assim, não me convenci de que a negativa de aplicação do redutor do tráfico privilegiado, tão somente sob o fundamento de o réu ser flagrado em local dominado por facção criminosa, seria a medida mais adequada à espécie.<br>Concluo, portanto, por determinar a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, na fração de 2/3, tendo em vista que a quantidade de drogas não ultrapassa ao usual.<br>Redimensiono a pena, adotando os mesmos parâmetros utilizados pelas instâncias ordinárias, fixando a pena-base no mínimo legal, em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.<br>Na segunda fase, apesar de reconhecer a atenuante da menoridade relativa, deixo de aplicá-la com fundamento na Súmula n. 231 do STJ.<br>Na terceira etapa, aplico o redutor do § 4º art. 33 da Lei de Drogas, na fração de 2/3, fixando a pena em 1 ano e 8 meses de reclusão, e 166 dias-multa, a qual torno definitiva.<br>Quanto ao regime prisional, estabeleço o aberto, tendo em vista o quantum de pena fixado, a ausência d e circunstância judicial desfavorável e o fato de o réu não ser reincidente.<br>Com essas considerações, divirjo do eminente Relator e dou parcial provimento ao agravo regimental apenas para reconhecer a figura do tráfico privilegiado, com o consequente redimensionamento da pena, tornando-a definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, no regime inicial aberto, mais o pagamento de 166 dias-multa.