DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem pedido de liminar, impetrado em favor de KHASIM SALUM SAKO, no qual aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento ao agravo de execução defensivo, nos termos do acórdão assim ementado:<br>"AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. Insurgência contra decisão que indeferiu indulto ao agravante, com base no Decreto nº 11.302/2022. Ato discricionário de competência privativa do Presidente da República. Requisitos legais não preenchidos para concessão do indulto. Saldo de pena a cumprir, referente aos crimes impeditivos. Precedentes. Decisão mantida. Recurso não provido." (e-STJ, fl. 8).<br>Neste writ, a Defensoria Pública alega constrangimento ilegal sofrido pelo paciente em decorrência do indeferimento do pedido de indulto, formulado com base no art. 5º do Decreto Presidencial n. 11.302/2022, relativamente à condenação pelo delito do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, cuja pena máxima em abstrato é inferior a 5 (cinco) anos.<br>Assevera que "o fato de o artigo 11, caput, do Decreto 11.302/22 apontar que as penas serão somadas ou unificadas, para os fins do indulto, não impede a consideração da pena de cada crime isoladamente, para a verificação do teto dos 05 anos descrito no artigo 5º. Isso porque o dispositivo é claro ao afirmar que as penas serão consideradas para cada crime isoladamente nessa ponderação, e a soma de pena pode ter outros fins dentro do indulto, diversos da consideração do artigo 5º do Decreto." (e-STJ, fl. 3).<br>Aduz que, diante de previsões diversas, como ocorre entre os arts. 5º e 11, caput, "a solução hermenêutica aponta que prevalece a norma mais favorável. Logo, a soma de penas resta rejeitada, devendo ser computada a pena máxima de cada crime isoladamente, tal como descreve o artigo 5º." (e-STJ, fl. 5).<br>Requer, ao final, que seja concedido ao paciente o indulto para o crime não impeditivo.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, DJe de 25/8/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC n. 180.365/PB, Primeira Turma, relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, DJe de 2/4/2020; AgRg no HC n. 147.210/SP, Segunda Turma, relator Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018, DJe de 20/2/2020 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>Inicialmente, cabe ressaltar que, na dicção do Supremo Tribunal Federal, o indulto natalino é um instrumento de política criminal e carcerária adotada pelo Executivo, com amparo em competência constitucional, que encontra restrições apenas na própria Constituição da República, que veda a concessão de anistia, graça ou indulto aos crimes de tortura, tráfico de drogas, terrorismo e aos classificados como hediondos.<br>Ademais, " consoante  a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, a interpretação extensiva das restrições contidas no decreto concessivo de comutação/indulto de penas consiste, nos termos do art. 84, XII, da Constituição Federal, em invasão à competência exclusiva do Presidente da República, motivo pelo qual, preenchidos os requisitos estabelecidos na norma legal, o benefício deve ser concedido por meio de sentença - a qual possui natureza meramente declaratória -, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade" (AgRg no REsp n. 1.902.850/GO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).<br>No caso dos autos, a defesa pleiteia a concessão de indulto ao paciente relativamente à condenação pela prática do delito de tráfico de drogas, na sua modalidade privilegiada, com base no Decreto Presidencial n. 11.302, de 22/12/2022, pois estariam cumpridos os requisitos.<br>As instâncias de origem entenderam pela impossibilidade de concessão da benesse com base no parágrafo único do artigo 11 do Decreto n. 11.302/2022, pois o paciente ainda se encontra cumprindo pena pela prática de crime impeditivo (art. 7º, I, da norma).<br>A respeito da controvérsia, cumpre registrar que a Terceira Seção desta Corte estabeleceu posicionamento inicial no sentido de que o Decreto n. 11.302/2022 exigiu o cumprimento integral da pena do crime impeditivo, somente nos casos em que fosse praticado em conjunto com outro não impeditivo.<br>Por outro lado, ocorrendo os crimes em contextos distintos, não abrangidos pelas situações de concurso (material ou formal), a exigência do cumprimento integral da pena pelos delitos impeditivos não se aplicaria (AgRg no HC n. 856.053/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 8/11/2023, DJe de 14/11/2023).<br>Confira-se, por oportuno, a ementa do precedente:<br>"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. INDULTO NATALINO (DECRETO PRESIDENCIAL N. 11.302/2022). INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. ART. 11, PARÁGRAFO ÚNICO, DO REFERIDO DECRETO. CONDENAÇÃO POR CRIME IMPEDITIVO E CRIME NÃO IMPEDITIVO. CONCURSO NÃO CARACTERIZADO. POSSIBILIDADE DE INDULTO. PRECEDENTE.<br>1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o decreto de indulto deve ser interpretado restritivamente, sob pena de invasão do Poder Judiciário na competência exclusiva da Presidência da República, conforme art. 84, XII, da Constituição Federal.<br>2. Para fins do referido decreto, apenas no caso de crime impeditivo cometido em concurso com crime não impeditivo que se exige o cumprimento integral da reprimenda dos delitos da primeira espécie. Em se tratando de crimes cometidos em contextos diversos, fora das hipóteses de concurso (material ou formal), não há de se exigir o cumprimento integral da pena pelos crimes impeditivos.<br>3. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC n. 856.053/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 8/11/2023, DJe de 14/11/2023.)<br>Contudo, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o pedido de suspensão liminar (SL n. 1.698), da relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, referendou, no contexto de medida cautelar, a interrupção imediata dos efeitos emanados das decisões proferidas por este Superior Tribunal de Justiça nos HCs n. 870.883, 872.808, 875.168 e 875.774.<br>Compreendeu-se, naquela oportunidade, que a repercussão direta da revisão interpretativa promovida pelo STJ facultaria a concessão de indulto a indivíduos que perpetraram delitos não impeditivos, mesmo que subsistisse o cumprimento de reprimenda, resultante de condenação diversa, por delitos impeditivos elencados no art. 7º do Decreto n. 11.302/2022.<br>Dentre esses, incluem-se os delitos considerados hediondos (inciso I), aqueles executados mediante grave ameaça ou violência contra a pessoa, ou perpetrados no âmbito de violência doméstica e familiar contra a mulher (inciso II), tortura, lavagem de capitais, associações criminosas e atos de terrorismo (inciso III), infrações contra a liberdade sexual (inciso IV) e contra a administração pública (inciso V).<br>A propósito, confira-se a ementa do referido julgado:<br>"Direito Penal. Suspensão de liminar. Referendo de medida cautelar. Indulto natalino.<br>1. Pedido de suspensão de liminar que tem por objeto ordens concedidas pelo Superior Tribunal de Justiça em habeas corpus, que dão interpretação ao art. 11 do Decreto nº 11.302/2022 no sentido de que o indulto natalino pode ser concedido aos crimes não impeditivos, mesmo nas hipóteses em que o apenado está cumprindo pena por crime impeditivo, desde que cometidos em contextos diversos, fora das hipóteses de concurso formal ou material.<br>2. Alegação de que a situação é teratológica e geradora de insegurança jurídica, pois esse entendimento, de novembro de 2023, contraria o que vinha sendo entendido pelo próprio Superior Tribunal de Justiça, e também pelo Supremo Tribunal Federal, e vem ocasionando a multiplicação da cassação de decisões de todos os tribunais do país, autorizando/determinando a concessão de indulto a apenados que também possuem condenações decorrentes de crimes impeditivos, desde que não tenham sido cometidos em concurso material ou formal (mesmo contexto).<br>3. O efeito prático do novo entendimento do Superior Tribunal de Justiça é possibilitar a concessão de indulto a pessoas que cometeram crimes não impeditivos, mesmo que ainda estejam cumprindo pena, em razão de outra condenação, pelos crimes impeditivos listados no art. 7º do Decreto nº 11.302/2022, entre os quais estão os crimes hediondos (inciso I), praticados mediante grave ameaça ou violência contra a pessoa ou com violência doméstica e familiar contra a mulher (inciso II), tortura, lavagem de dinheiro, organizações criminosas e terrorismo (inciso III), crimes contra a liberdade sexual (inciso IV) e contra a administração pública (inciso V).<br>4. Em cognição sumária e como medida de cautela, no intuito de preservar a segurança jurídica em torno da interpretação dada ao art. 11, parágrafo único, do Decreto nº 11.302/2022, entendo que deve prevalecer a compreensão no sentido da impossibilidade da concessão do benefício quando, realizada a unificação de penas, remanescer o cumprimento da reprimenda referente aos crimes impeditivos para a concessão do benefício, listados no art. 7º do Decreto.<br>5. Referendo da medida cautelar deferida, para a suspensão imediata das ordens concedidas pelo Superior Tribunal de Justiça nos HCs 870.883, 872.808, 875.168 e 875.774." (SL 1698 MC-Ref, Relator(a): LUÍS ROBERTO BARROSO (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 21-02-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 28-02-2024 PUBLIC 29-02-2024).<br>Dessa forma, este Tribunal, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, revisitou a posição antes adotada pela sua Terceira Seção, alinhando-se, ao entendimento firmado pela Suprema Corte, instância máxima cuja autoridade se estabelece como definitiva sobre a matéria em discussão, a fim de se entender que não se encontram preenchidos os requisitos para a concessão do indulto, enquanto não cumprida integralmente a pena do crime impeditivo.<br>Por oportuno, confiram-se os recentes julgados:<br>"EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APRECIAÇÃO DE DECRETO PRESIDENCIAL DE INDULTO PELO STJ. CABIMENTO. INDULTO NATALINO. DECRETO PRESIDENCIAL N. 11.302/2022 E SUA INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. ART. 11, PARÁGRAFO ÚNICO. CONFLITO ENTRE CONDENAÇÕES POR CRIMES IMPEDITIVOS E NÃO IMPEDITIVOS. ENTENDIMENTO DA TERCEIRA SEÇÃO. PEDIDO DE SUSPENSÃO LIMINAR N. 1.698 REFERENDADO PELO PLENO DO STF. IMPOSSIBILIDADE DE INDULTO SEM CUMPRIMENTO INTEGRAL DA PENA POR CRIME IMPEDITIVO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.<br>1. O Superior Tribunal de Justiça reconhece a sua competência para analisar supostas violações a decretos presidenciais, quando estes possuem natureza autônoma, abstrata, geral e impessoal, incluindo o Decreto n. 11.302/2022, por meio de recurso especial.<br>2. A Terceira Seção do STJ interpretou o Decreto 11.302/2022, estabelecendo que apenas na ocorrência de um delito impeditivo em concurso com um delito não impeditivo é exigido o cumprimento integral das penas associadas aos crimes da primeira categoria. Quando os delitos são praticados em contextos distintos, desvinculados das modalidades de concurso (material ou formal), não se faz necessária a execução integral da pena pelos crimes obstativos.<br>3. O Plenário do STF, ao analisar a SL 1.698, suspendeu as decisões do STJ que concediam indulto, enfatizando que a jurisprudência daquela Corte Suprema é pela necessidade de cumprimento integral das penas por crimes impeditivos, conforme estipulado pelo Decreto n. 11.302/2022.<br>4. No caso específico, o recorrente, condenado a 19 anos e 15 dias por furto simples, crime de trânsito, e homicídio em concurso material com furto, não preenche os requisitos para o indulto devido ao não cumprimento integral da pena por crime impeditivo.<br>5. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso especial." (AREsp n. 2.516.110/MT, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 23/4/2024, DJe de 29/4/2024).<br>"EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO SIMPLES. INDULTO (DECRETO N. 11.302/2022). DEFERIMENTO PELO JUÍZO E CASSAÇÃO PELO TRIBUNAL. CRIME IMPEDITIVO NÃO PRATICADO EM CONCURSO (ROUBO MAJORADO). ENTENDIMENTO DA TERCEIRA SEÇÃO NO HC 856.053/SC. NECESSIDADE DE O CRIME IMPEDITIVO TER SIDO PRATICADO EM CONCURSO. IMPERIOSA ALTERAÇÃO. ADEQUAÇÃO À ORIENTAÇÃO MAIS ATUAL DO STF. CONSIDERAÇÃO DO CRIME IMPEDITIVO COMO ÓBICE À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO, AINDA QUE O CRIME IMPEDITIVO CUJO CUMPRIMENTO DA PENA NÃO TENHA SIDO PRATICADO EM CONCURSO, MAS REMANESCENTE DE UNIFICAÇÃO DE PENAS.<br>1. Com a finalidade de uniformizar o entendimento desta Corte com o do Supremo Tribunal Federal, deve o julgamento do presente agravo ser afetado à Terceira Seção.<br>2. No julgamento do AgRg no HC n. 856.053/SC, a Terceira Seção desta Corte, em acórdão da minha lavra, firmou orientação de que, para a concessão do benefício de indulto, fundamentado no Decreto Presidencial n. 11.302/2022, dever-se-ia considerar como crime impeditivo do benefício apenas o cometido em concurso com crime não impeditivo. Em se tratando de crimes cometidos em contextos diversos, fora das hipóteses de concurso (material ou formal), não haveria de se exigir o cumprimento integral da pena pelos crimes impeditivos.<br>3. Sobreveio a apreciação do tema pelo Supremo Tribunal Federal, ocasião na qual o Pleno da Corte, em sessão de julgamento realizada em 21/2/2024, referendou medida cautelar deferida pelo Ministro Luís Roberto Barroso, firmando orientação de que o crime impeditivo do indulto, fundamentado no Decreto Presidencial n. 11.302/2022, deve ser considerado tanto no concurso de crimes quanto em razão da unificação de penas. Precedente.<br>4. A fim de prezar pela segurança jurídica, deve este Superior Tribunal se curvar ao referido entendimento e modificar sua convicção, a fim de considerar que o crime impeditivo do benefício do indulto, fundamentado no Decreto Presidencial n. 11.302/2022, deve ser tanto o praticado em concurso como o remanescente em razão da unificação de penas.<br>5. No caso, trata-se de apenado que cumpre pena por crime de associação criminosa e roubo majorado, praticados em concurso e receptação simples em ação penal diversa. A ordem foi liminarmente concedida para restabelecer a decisão que concedeu o indulto em relação ao crime de receptação simples. No entanto, a aplicação do atual entendimento do STF impõe que seja modificada a decisão, a fim de manter o indeferimento do benefício em relação ao citado delito.<br>6. Agravo regimental provido para cassar a decisão na qual se concedeu liminarmente a ordem, restabelecendo-se o acórdão do Tribunal de Justiça de Sergipe que, no julgamento do Agravo de Execução Penal n. 202300361180, cassou a decisão do Juízo da 7ª Vara Criminal da comarca de Aracajú/SE que concedeu o benefício ao agravado." (AgRg no HC n. 890.929/SE, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 24/4/2024, DJe de 29/4/2024).<br>Nesse contexto, no qual o Tribunal de origem observou o não preenchimento de todos os requisitos para a concessão do indulto previsto no Decreto n. 11.302/2022, porquanto ainda se encontra pendente o cumprimento da pena imputada pela prática de delito impeditivo, não se constata flagrante ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem, de ofício.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA