DECISÃO<br>Cuida-se de agravo de CLAUDEMIR FRANCISCO DA SILVA contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1502684-98.2024.8.26.0544.<br>Consta dos autos que o agravante foi condenado à pena de 6 anos de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 600 dias-multa, pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006).<br>O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso defensivo, para reduzir a pena para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, mantido o regime inicial fechado, nos termos do acórdão que restou assim ementado:<br>"APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - Preliminar de cerceamento de defesa afastado. Mérito. Conjunto probatório suficiente para manutenção do decreto condenatório do apelante. Dosimetria. Possibilidade de diminuição na primeira fase. Regime inicial fechado mantido. Preliminar rejeitada e provimento parcial para redução da pena-base e concessão da gratuidade da justiça" (fl. 306).<br>Em sede de recurso especial (fls. 324/331), a defesa apontou violação ao art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal, e art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sustentando, preliminarmente, a ocorrência de cerceamento de defesa, ante o indeferimento de diligências essenciais requeridas pela defesa e, subsidiariamente, a aplicação do redutor do tráfico p rivilegiado, ante o emprego de fundamentação inidônea.<br>Contrarrazões da parte recorrida, às fls. 343/360.<br>O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão de: a) inviabilidade da análise de ofensa a norma constitucional; e b) óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça (fls. 376/378).<br>Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou os referidos óbices (fls. 383/390).<br>Contraminuta do Ministério Público (fls. 400/403).<br>Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo não conhecimento do agravo em recurso especial (fls. 427/429).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial.<br>De início, quanto à pretensão atinente ao cerceamento de defesa, "tem-se que tal pleito não merece subsistir, uma vez que a via especial é imprópria para o conhecimento de ofensa a dispositivos constitucionais" (AgRg no AREsp 1072867/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 18/4/2018).<br>No que tange ao pleito subsidiário, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO consignou o seguinte (fls. 311/313):<br>"Respeitado entendimento diverso, cumpre ressaltar que, vedado o "bis in idem", a grande quantidade, natureza e variedade de drogas pode ser considerada ou na 1ª fase, como circunstância judicial desfavorável, ou na 3ª fase, como indicativo de dedicação à traficância de drogas, a impedir a incidência da causa de redução do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, ou modular sua aplicação, nos parâmetros estabelecidos pelo legislador (de um a dois terços).<br>Assim, para não incidir em bis in idem, fixo a pena-base em seu mínimo legal, em 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.<br> .. <br>Na derradeira fase, ausentes causas de aumento ou de diminuição, a pena não sofreu alteração. A causa de diminuição prevista no §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, não foi aplicada sob a seguinte fundamentação: "(..) Esclareço, por fim, que se mostra incabível o reconhecimento do crime em sua forma privilegiada, notadamente em razão da quantidade de entorpecentes apreendida, o que demonstra PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Apelação Criminal nº 1502684-98.2024.8.26.0544 -Voto nº 11.450 9 ter o réu vínculo estreito com o crime organizado e que não eram iniciantes no tráfico e vinham se dedicando a esta atividade criminosa. Portanto, deixo de aplicar a causa especial de diminuição prevista no artigo 33, parágrafo 4º da Lei nº 11.343/2006, uma vez que não foram preenchidas pelos agentes da infração penal as condições legais exigidas à espécie".<br>Referido redutor, como se sabe, é destinado a conferir tratamento diferenciado apenas àqueles que, pela primeira vez e de forma absolutamente isolada, experimentam o submundo do crime. No caso em apreço, não obstante o acusado seja tecnicamente primário, trazia consigo expressiva quantidade de cocaína, circunstância que denota sua dedicação à narcotraficância, eis que não se mostra razoável admitir que alguém com acesso a tal quantidade de droga ostente a condição de traficante eventual, de modo a fazer jus ao benefício em questão".<br>Esta Corte Superior possui o entendimento de que a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessária, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades criminosas.<br>Nesse sentido:<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO. ART. 258 DO RISTJ. CINCO DIAS. INTEMPESTIVIDADE. AGRAVO NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.<br> .. <br>7. Vale anotar o entendimento de que "a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa" (AgRg no REsp 1.866.691/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 29/5/2020) (AgRg no HC 656.477/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 3/11/2021).<br>8. Assim, à míngua de elementos probatórios que indiquem a dedicação do agravante em atividade criminosa, é de rigor o reconhecimento do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em sua fração máxima.<br> .. <br>(AgRg no AREsp n. 2.271.617/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 28/3/2023.)<br>Na espécie, a Corte de origem afastou a aplicação do tráfico privilegiado com base exclusiva na quantidade da droga apreendida, sendo necessária a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei Federal n. 11.343/06.<br>Assim, passo a refazer a dosimetria da pena.<br>Na primeira fase, mantidos os critérios adotados pelo Tribunal de origem, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Na segunda fase, inexistem circunstâncias agravantes e/ou atenuantes. Na terceira fase, reconheço a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, reduzindo a pena em 1/2 (metade), ante quantidade e natureza da droga apreendida, tornando a pena definitiva em 2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa, à razão unitária.<br>Considerando a primariedade do recorrente, a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, tanto que sua pena-base foi estabelecida no piso legal, além do montante da pena imposta, deve ser estabelecido o regime inicial aberto, em observância ao que dispõe a Súmula n. 440 desta Corte, assim como a substituição da pena privativa de liberdade.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTO. IMPUGNAÇÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 182 DO STJ. ILEGALIDADE FLAGRANTE CONSTATADA. CORREÇÃO POR ESTA CORTE SUPERIOR EM ATUAÇÃO SPONTE PROPRIA (ART. 654, § 2.º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE DROGAS. DESCABIMENTO. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. FRAÇÃO MÁXIMA. CABIMENTO. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.<br> .. <br>5. Em razão do quantum final da reprimenda, da fixação da pena-base no mínimo legal, da primariedade do Agravante, mostra-se cabível o estabelecimento do regime inicial aberto (Súmula n. 440 do STJ), bem assim a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.<br> .. <br>(AgRg no AREsp n. 1.886.218/ES, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 4/10/2021.)<br>Preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos a serem designadas pelo juízo da execução.<br>Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, dar-lhe provimento para reconhecer o redutor do tráfico privilegiado, reduzindo a pena nos termos da fundamentação.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA