DECISÃO<br>Cuida-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de JONATHAS LOPES SILVA, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (Apelação Criminal n. 0802153-95.2024.8.19.0011).<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 10 (dez) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes previstos nos artigos 33, caput, e 35, c/c o artigo 40, inciso IV, todos da Lei n. 11.343/2006, na forma do artigo 69 do Código Penal.<br>A impetrante sustenta que não há demonstração concreta dos requisitos de estabilidade e permanência para a caracterização do crime de associação para o tráfico de drogas, conforme exigido pelo artigo 35 da Lei n. 11.343/2006.<br>Alega que o paciente foi condenado com base em prova ilícita, uma vez que a confissão informal aos policiais ocorreu em violação ao direito constitucional ao silêncio e ao Aviso de Miranda, conforme o artigo 157 do CPP.<br>Afirma que o paciente é o único denunciado na ação penal de origem, não havendo concurso necessário de agentes para a configuração do delito de associação para o tráfico.<br>Requer, liminarmente, o afastamento da condenação pelo crime de associação para o tráfico, permitindo-lhe aguardar o julgamento deste writ em regime semiaberto, e no mérito, a concessão de ordem para absolver o paciente do referido delito.<br>Decisão indeferindo o pedido liminar (fls. 108-109).<br>As informações foram prestadas (fls. 112-116 e 121-125).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ, mas pela concessão da ordem, de ofício, para absolver o paciente em relação ao crime previsto no artigo 35 da Lei n. 11.343/2006 (fls. 130-138).<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC 535.063/SP, Terceira Seção, relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020).<br>Na espécie, embora a parte impetrante não tenha adotado a via processual adequada, cumpre analisar as razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de eventual ilegalidade manifesta a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>No caso em análise, cumpre transcrever os elementos que, na visão do Tribunal local, permitiriam a condenação do paciente pela prática do crime previsto no artigo 35 da Lei n. 11.343/2006 (fls. 21-39, grifamos):<br>O policial militar Messias de Oliveira Cláudio, em juízo, declarou: "que estavam de patrulhamento; que foram abordados por transeuntes; que os transeuntes informaram que um "elemento" estaria com uma pistola abordando veículos, uma pistola prateada; que o elemento estaria de boné preto; que os transeuntes deram as características do "elemento"; que isso seria na rua Ayrton Senna, em frente a um ferro velho; que se dirigiram ao local e fizeram um cerco; que o acusado pulou um terreno para sair na outra rua; que não se recorda o nome da outra rua; ele falou "perdi, perdi"; que encontrou uma pistola na cintura dele; que havia também cápsulas de cocaína, dois celulares e um valor em dinheiro; que o conduziram à delegacia; que o acusado confessou que estava no tráfico, que estava ali para fazer a segurança na comunidade, porque há uma guerra de facções; que não conhecia o acusado; que a pistola estava na cintura do acusado; que havia dois carregadores; que a arma inclusive pertencia a um policial; que não chegou a fazer a checagem da denúncia e das características; que receberam a informação de um transeunte." (sic - trecho extraído da sentença).<br>O outro policial militar, Ângelo Gaspar Coutinho prestou declarações no mesmo sentido: "que estavam de patrulhamento próximo ao Tangará; que foram abordados por transeuntes; que os transeuntes informaram que um "elemento" estaria abordando veículos que adentravam na comunidade do Tangará, pela rua Ayrton Senna; que esse elemento estaria armado; que o elemento estaria de boné preto, blusa escura e bermuda; que foram ao local e o acusado tentou empreender fuga ao perceber a presença da polícia; que o abordaram em um terreno que dava para a rua de trás, para a rua Machado de Assis, e ele não conseguiu se evadir; que com ele foram encontrados uma pistola, dois carregadores, 30 munições, sete cápsulas de cocaína, dinheiro e telefone celular; que a arma estava na cintura; que o acusado confessou que fazia parte do tráfico e que a arma seria para defesa, por conta da guerra de facções; que não se recorda do acusado de outras abordagens." (sic - trecho extraído da sentença).<br>Como visto, os policiais militares narraram que estavam em patrulhamento quando foram abordados por transeuntes que informaram que um indivíduo estaria na Avenida Ayrton Sena, em frente a um ferro velho, com uma pistola, abordando veículos, bem como ele estaria de boné preto, blusa escura e bermuda.<br>Dessa forma, os policiais procederam até o local e efetuaram um cerco tático. Quando o acusado percebeu a presença policial, tentou pular em um terreno para empreender fuga, mas foi prontamente capturado.<br>Em revista pessoal, o acusado logo falou: "Perdi! Perdi!", sendo encontrada pelos policiais uma pistola na sua cintura, além sete pinos de cocaína, um aparelho celular e uma quantia em dinheiro.<br>Ademais, os policiais relataram que durante a abordagem o acusado confessou que estava no tráfico de drogas e que estava naquele local para fazer a segurança da comunidade, uma vez que está ocorrendo uma guerra entre facções naquela localidade.<br>Além disso, sobre a arma encontrada na posse do acusado, os policiais relataram que a arma de fogo estava na sua cintura, municiada e com carregadores e que o armamento pertencia a um policial.<br> .. <br>Ademais, os policiais relataram que durante a abordagem o acusado confessou que estava no tráfico de drogas e que estava naquele local para fazer a segurança da comunidade, uma vez que está ocorrendo uma guerra entre facções naquela localidade.<br> .. <br>Por outro lado, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no artigo 35 da Lei nº. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e permanência da associação criminosa.<br> .. <br>A prova do vínculo da estabilidade e da permanência da associação extrai-se das circunstâncias da prisão e da palavra dos policiais, pois o apelante foi flagrado na entrada de uma comunidade, abordando os veículos que por lá passavam, o que é compatível com o papel de segurança da facção criminosa que domina a localidade. Além disso, portava arma de fogo, munições, dois carregadores de arma.<br>As provas produzidas nos autos evidenciam que o réu está enraizado na estrutura da organização criminosa que domina o local, subordinado as pessoas que se intitulam donas do tráfico no local.<br>Resta claro que o réu atuava como soldado do tráfico, garantindo a segurança do local e das atividades criminosas ali praticadas, em nítida divisão de tarefas com demais indivíduos que pertencem a criminalidade local.<br>Vale ressaltar, ainda, que o acusado respondeu a outra ação penal, processo nº. 0100716- 95.2021.8.19.0001, por crime de tráfico de drogas, eis que foi preso em flagrante delito no mesmo local, sendo certo que foi condenado com sentença transitada em julgado em 14/12/2021.<br> .. <br>Ademais, a jurisprudência já consolidou entendimento no sentido da prescindibilidade de identificação de todos os integrantes da organização criminosa para a condenação pelo crime de associação para o tráfico.<br>Neste sentido, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça:<br>"RECURSO EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. MEDIDA EXCEPCIONAL. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DOS ELEMENTOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DO TIPO. INOCORRÊNCIA. DENÚNCIA QUE DESCREVE FATOS QUE CARACTERIZAM, EM TESE, O CRIME IMPUTADO AO ACUSADO E PERMITE O PLENO EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA. IMPOSSIBILIDADE DE INVESTIGAÇÃO RELATIVA AO REQUISITO SUBJETIVO. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO FÁTICO- PROBATÓRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. RECURSO DESPROVIDO. 1. O trancamento da ação penal por meio de habeas corpus reveste-se de caráter excepcional, diante da inviabilidade, no rito eleito, do revolvimento de fatos e provas. A medida somente se afigura admissível se demonstrada, primo ictu oculi, a ausência de justa causa, a superveniência de causa excludente de punibilidade ou a ausência de indícios de autoria e materialidade do crime imputado. 2. Não se mostra possível o encerramento prematuro da ação penal em curso sob alegação de ausência do requisito objetivo - ausência de duas ou mais pessoas -, pois muito embora o Juiz de primeiro grau tenha rejeitado liminarmente a denúncia oferecida em desfavor dos outros dois acusados identificados na inicial acusatória, constata-se que o Parquet deixou expresso na exordial que "os denunciados, consciente, voluntária e livremente, associaram-se entre si e a indivíduos ainda não identificados para o fim de praticar o tráfico ilícito de drogas". Pela simples leitura da denúncia, constata-se que foram identificadas diversas situações caracterizadoras, em tese, do crime de associação para o tráfico, sendo pacífico o entendimento na doutrina e na jurisprudência de que não é necessária a identificação de todos os envolvidos para condenação do acusado. Somente com o final da instrução é que se poderá verificar com segurança a existência de elementos probatórios suficientes para dar suporte a uma condenação, ou insuficientes a ponto de justificar a absolvição do recorrente, sendo que os fatos apontados na denúncia permitem ao recorrente conhecer a imputação contra ele apresentada, bem como asseguram o pleno exercício do direito de defesa. 3. Não há como acolher a alegação de ausência do requisito subjetivo, pois a verificação sobre a existência de vínculo estável e permanente para prática de tráfico de drogas requer o exame aprofundado de todo o conjunto fático-probatório, providência totalmente incompatível com os estreitos limites da via eleita. Precedentes. 4. Recurso em habeas corpus desprovido." (RHC 66.592/RJ, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2016, DJe 30/05/2016)<br>Constato que a fundamentação utilizada para a condenação do paciente em relação ao crime previsto no art. 35 da Lei de Drogas não é idônea, considerando que não houve investigação prévia ou qualquer prova capaz de apontar, de forma concreta, o concurso necessário de agentes, assim como o dolo e a existência objetiva de vínculo estável e permanente a qualquer indivíduo, destacando-se que o paciente foi preso em flagrante, denunciado e condenado sozinho, não sendo sequer mencionado o lapso temporal durante o qual o paciente supostamente estava associado, apoiando-se as instâncias ordinárias em circunstâncias presuntivas, sem a necessária prova cabal da existência, estabilidade e permanência do vínculo criminoso..<br>Em casos semelhantes, esta Corte de Justiça já sacramentou a absolvição:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM. WRIT SUBSTITUTIVO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE. ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO DELITO ASSOCIATIVO. ILEGALIDADE FLAGRANTE CONFIGURADA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Para a tipificação do delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é imperiosa a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. Com efeito, " a  jurisprudência desta Corte Superior, sedimentou-se no sentido de que, notadamente após a abolição do delito de associação eventual para o tráfico, tipificado na antiga legislação de drogas, a caracterização do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/06 demanda a comprovação do dolo de associar-se para a prática do narcotráfico, com estabilidade e permanência" (AgRg no HC n. 920.721/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025.).<br>2. No caso, o acórdão proferido pela Corte de origem vai de encontro ao entendimento desta Corte ao assentar a tese de que "não há necessidade de estabilidade para a configuração do delito previsto no artigo 35, da Lei de Drogas, pois o mencionado artigo 35 aplica-se a associações reiteradas ou não", o que não se pode admitir, mormente quando, para evidenciar o vínculo associativo, faz a Corte a quo alusão a elementos comprovadores apenas do delito de tráfico de drogas.<br>3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 985004/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/4/2025, DJEN de 24/4/2025, grifamos).<br>AGRAVO REGIMENTAL MINISTERIAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE PROVA CONCRETA DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO VÍNCULO ASSOCIATIVO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A condenação pelo crime do artigo 35 da Lei n. 11.343/2006 exige a demonstração concreta da estabilidade e permanência do vínculo associativo entre os agentes.<br>2. No caso, os elementos utilizados pela instância ordinária não são aptos a configurar a associação para o tráfico, uma vez que se baseiam em indícios e circunstâncias presuntivas, sem prova cabal da estabilidade e permanência do vínculo criminoso.<br>3. A jurisprudência desta Corte Superior tem se posicionado no sentido de que a apreensão de grande quantidade de entorpecentes, por si só, não autoriza a condenação pelo crime de associação para o tráfico, sendo necessária a comprovação do dolo associativo duradouro.<br>4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 917313/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 26/2/2025, grifamos).<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. CRIME DO ART. 35 DA LEI DE DROGAS. NECESSIDADE DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. PRECEDENTES. ABSOLVIÇÃO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CABIMENTO. AGRAVO MINISTERIAL DESPROVIDO.<br>1. Sem a demonstração concreta do ânimo do Acusado de associar-se de forma estável e permanente com outros Agentes, mostra-se indevida a condenação pelo delito tipificado no art. 35 da Lei n. 11.343/2006 com fundamento na existência de notícias acerca da prática do tráfico de drogas em localidade dominada por facção criminosa e de mais de um indivíduo envolvido na atividade ilícita, ou mesmo na apreensão de determinada quantidade de droga.<br>2. Portanto, considerando os fatos narrados e os precedentes desta Corte Superior sobre a matéria, tem-se que foi demonstrada tão somente a configuração do delito de tráfico de drogas, deixando a Jurisdição ordinária de descrever não apenas o concurso necessário de agentes, mas também fatos que demonstrassem o dolo e a existência objetiva de vínculo estável e permanente entre os agentes.<br>3. Concluir que a Jurisdição ordinária não se valeu do melhor direito para condenar o Agravado não implica reavaliar fatos e provas, mas apenas reconhecer que, no caso, não estão descritos os elementos do tipo do art. 35 da Lei de Drogas.<br>4. Considerando que as instâncias ordinárias não apresentaram fundamentação concreta para concluir pelo engajamento do Paciente em organização criminosa, bem como diante do afastamento da condenação pelo crime do art. 35 da Lei de Drogas, ora operado, não há óbice à incidência da minorante.<br>5. No caso em análise, a quantidade de entorpecente apreendida, não foi expressiva e não foram indicadas outras circunstâncias do caso aptas a justificar a fixação de fração inferior a 2/3 (dois terços).<br>6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 704366/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 3/11/2022, grifamos).<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DELITO DE CONCURSO NECESSÁRIO. RÉU QUE FOI FLAGRADO, DENUNCIADO E CONDENADO SOZINHO. FLAGRANTE EM ÁREA DOMINADA POR FACÇÃO CRIMINOSA, APÓS TIROTEIO. APREENSÃO DE QUANTIDADE NÃO EXACERBADA DE DROGAS, ARMA DE FOGO MUNICIADA E RÁDIOS TRANSMISSORES. JURISDIÇÃO ORDINÁRIA QUE NÃO DECLINOU OBJETIVA E CONCRETAMENTE A ESTABILIDADE E A PERMANÊNCIA DOS AGENTES PARA A PRÁTICA DA NARCOTRAFICÂNCIA. ÔNUS QUE SE IMPÕE NO SISTEMA ACUSATÓRIO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. AGRAVO MINISTERIAL DESPROVIDO.<br>1. No caso, os elementos relativos à estabilidade e à permanência exigidas pelo crime de associação para o tráfico foram deduzidos do fato de o Acusado ter sido preso em flagrante em comunidade dominada por facção criminosa, na posse de determinada quantidade de entorpecentes com etiquetas alusivas ao referido grupo criminoso, oito rádios comunicadores e uma arma de fogo municiada, quando estava junto de outros indivíduos não identificados, em um grupo que efetuou disparos contra a guarnição.<br>2. Ocorre que, ao que consta, não houve investigação prévia ou qualquer elemento de prova capaz de apontar que o Agravado estava associado, de forma estável (sólida) e permanente (duradoura) a qualquer indivíduo - mesmo porque foi preso em flagrante, denunciado e condenado sozinho. Observa-se, inclusive, que não foi mencionado o lapso temporal durante o qual o Acusado supostamente estava associado a membros da referida facção criminosa.<br>3. Portanto, considerando os fatos narrados e os precedentes desta Corte Superior sobre a matéria, tem-se que foi demonstrada tão somente a configuração do delito de tráfico de drogas, deixando a Jurisdição ordinária de descrever não apenas o concurso necessário de agentes, mas também fatos que demonstrassem o dolo e a existência objetiva de vínculo estável e permanente entre os agentes.<br>4. Concluir que a Jurisdição ordinária não se valeu do melhor direito para condenar o Agravado não implica reavaliar fatos e provas, mas apenas reconhecer que, no caso, não estão descritos os elementos do tipo do art. 35 da Lei de Drogas.<br>5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 717721/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 18/11/2022, grifamos).<br>Como bem ressaltou o Ministério Público Federal (fls. 130-138, grifamos),<br> ..  para condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas, é necessária comprovar a "pluralidade de agentes", não sendo suficiente a presunção de que o paciente estivesse associado a outros indivíduos, os quais não foram identificados. No caso em análise, a condenação do Paciente pelo crime de associação para o tráfico foi fundamentada, em grande parte, na sua detenção em localidade dominada por facção criminosa (Terceiro Comando Puro - TCP), com a posse de material ilícito (cocaína e arma de fogo) e na alegação de que ele estaria exercendo a função de "segurança da comunidade".  .. <br>13. Contudo, tal fundamentação, representa uma presunção de culpa baseada em critério espacial e em uma lógica de "combo punitivo", onde a condenação por tráfico automaticamente implica a associação, sem a devida prova do animus associativo. O fato de o Paciente ter sido o único denunciado na ação penal de origem reforça a ausência do "concurso necessário de agentes" para a tipicidade do crime de associação, que, por sua natureza plurissubjetiva, exig e a multiplicidade de, no mínimo, dois concorrentes com um vínculo estável e permanente .<br>14. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é clara ao exigir a demonstração concreta da estabilidade e permanência, não bastando para tanto a prisão em local sabidamente dominado por facção criminosa ou registros de ações penais anteriores, que podem indicar habitualidade do tráfico, mas não, por si só, um vínculo associativo estável para a associação ao tráfico. Veja-se:  .. <br>Ante o exposto, não conheço do presente writ, contudo, concedo a ordem de habeas corpus, de ofício, para absolver o paciente em relação ao crime previsto no artigo 35 da Lei n. 11.343/2006.<br>Comunique-se, com urgência, à origem, para imediato cumprimento.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA