DECISÃO<br>Trata-se de agravo contra a decisão que inadmitiu o recurso especial interposto por TIAGO JOSÉ DE SOUZA, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, em oposição a acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO assim ementado:<br>"PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃOCRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIACOMPROVADAS. DEPOIMENTO POLICIAL. VALIDADE. ERRO NA DOSIMETRIA. NÃO VERIFICADO. APELAÇÃONÃO PROVIDA. PENA CONCRETA E DEFINITIVAMANTIDA. DECISÃO UNÂNIME.<br>I - Provada a materialidade e autoria delitiva, a qual recaí na pessoa do apelante, deve ser mantida a condenação nos termos da sentença.<br>II - Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos, como ocorre no caso dos presentes autos.<br>III - Inexistindo erro ou ilegalidade prontamente verificável na dosimetria-da-reprimenda;-a-manutenção da" pena imposta na sentença é medida que se impõe.<br>IV - Apelo não provido. Decisão unânime." (e-STJ, fl. 230)<br>Em suas razões recursais, a parte postula o provimento do recurso para "a) que seja declarada a nulidade prova obtida por meio ilícito, em virtude da invasão de domicilio, absolvendo-se o ora recorrente, por ofensa aos artigos 157, caput, e 240, 81 e 386, II, todos do CPP; b) Necessária aplicação da causa especial de diminuição de pena do 84º, do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, na fração máxima de 2/3 (dois terços)." (e-STJ, fl. 250)<br>O recurso especial foi inadmitido na origem (e-STJ, fls. 290-292), ao que se seguiu a interposição deste agravo (e-STJ, fls. 293-302).<br>Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo não conhecimento do agravo (e-STJ, fls. 322-325).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito.<br>Quanto ao pleito de reconhecimento da ilegalidade da busca pessoal e domiciliar, com a consequente absolvição do réu, constato inexistir prequestionamento da tese defensiva sob o enfoque almejado nas razões recursais.<br>Com efeito, o Tribunal de origem não se manifestou sobre a matéria tratada nos dispositivos legais apontados pela parte recorrente.<br>Ressalto que tampouco foram opostos embargos de declaração para buscar o pronunciamento da Corte de origem sobre o tema. Destarte, a incidência das Súmulas 282 e 356/STF impede o conhecimento do recurso especial no ponto.<br>Ressalte-se que, consoante o entendimento desta Corte Superior, mesmo as matérias de ordem pública exigem prequestionamento. Nesse sentido:<br>"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. NECESSÁRIO DEMONSTRAR PREJUÍZO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO ESPECIAL. NULIDADE. IRRELEVÂNCIA. NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE.<br>I - A ausência de impugnação dos fundamentos da decisão que não admitiu o recurso especial impõe o não conhecimento do agravo em recurso especial.<br>II - In casu, parte agravante deixou de infirmar, de maneira adequada e suficiente, as razões apresentadas pelo eg. Tribunal de origem para negar trânsito ao recurso especial com relação à incidência das Súmulas 282, 356 e 284, todas do STF.<br>III - "A alegação de que seriam matérias de ordem pública ou traduziriam nulidade absoluta não constitui fórmula mágica que obrigaria as Cortes a se manifestar acerca de temas que não foram oportunamente arguidos ou em relação aos quais o recurso não preenche os pressupostos de admissibilidade" (AgRg no AREsp n. 982.366/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 12/03/2018).<br>Agravo regimental desprovido".<br>(AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.721.960/SC, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 20/10/2020, DJe de 12/11/2020.)<br>Nos autos em exame, também não pode ser admitido o prequestionamento ficto do tema, pois o recurso especial não demonstrou ofensa ao art. 619 do CPP, para que fosse possível aferir eventual omissão da Corte local.<br>A propósito:<br>"PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. PREQUESTIONAMENTO FICTO. INAPLICABILIDADE. REINCIDÊNCIA DO RÉU E PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. CRIMES DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO E LESÃO CORPORAL. DELITOS AUTÔNOMOS. BENS JURÍDICOS DISTINTOS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. "Entende esta Corte que o prequestionamento ficto é possível até mesmo na esfera penal, desde que no recurso especial tenha o recorrente apontado violação ao art. 619 do CPP (dispositivo do CPP correspondente ao art. 1.022 do CPC), a fim de permitir que o órgão julgador analise a (in)existência do vício assinalado e, acaso constatado, passe desde então ao exame da questão suscitada, suprimindo a instância inferior, se necessário, consoante preleciona o art. 1.025 do CPC. Precedentes." (AgRg no REsp 1.669.113/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2018, DJe 11/5/2018).<br> .. <br>4. Agravo regimental desprovido".<br>(AgRg no REsp n. 1.902.294/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 8/3/2021.)<br>Quanto ao pleito de revisão da pena, o Tribunal de origem negou provimento à apelação defensiva e preservou inalterada a sentença condenatória nos termos seguintes:<br>"3º etapa do sistema trifásico - das causas de diminuição e/ou aumento de pena:<br>"(..) Na terceira fase, não há causas de aumento a serem reconhecidas. Contudo, reconheço a ateruante descrita no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, razão pela qual atenuo a pena no patamar de 1/5, motivo pelo qual torno a pena definitiva 04 (quatro) anos e 400 (quatrocentos dias-multa).<br> .. <br>Para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no 94º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006 é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da referida minorante é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.<br>No caso ora analisado, embora haja notícia nos autos de que o acusado é distribuidor de drogas na comunidade, inexiste prova concreta de que o mesmo integre organização criminosa ou, ainda, que se dedica a atividades delituosas, não havendo registro de outros processos criminais em seu desfavor, de modo que deve ser mantida a diminuição da pena em razão da causa especial prevista no 84º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/5, conforme entendeu o douto magistrado.<br>Fica, portanto, o acusado Tiago José de Souza condenadoàpena. concreta e definitiva de 4 anos de reclusão, convertida restritiva de direito de prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana, pelo tempo da pena de reclusão que resta a cumprir, nos exatos termos da sentença." (e-STJ, fls. 236-237)<br>A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.<br>O legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.<br>Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>Nos autos em exame, considerando que foi apreendida quantidade reduzida de drogas - 10,19g de crack e 0,89g de cocaína (e-STJ, fl. 100) - e sendo as circunstâncias do artigo 42 da Lei 11.343/2006 a única vetorial aferida em desfavor do agente para estabelecer a fração de redução do tráfico, tem-se como suficiente a fração máxima relativa ao privilégio.<br>Cito, a propósito:<br>"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS ISOLADAMENTE. ELEMENTOS INSUFICIENTES PARA DENOTAR A HABITUALIDADE DELITIVA DA AGENTE. VETORES SOPESADOS PARA ELEVAR A PENA-BASE. INCIDÊNCIA NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3). REGIME ABERTO. ADEQUADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>3. Esta Corte Superior vem se manifestando no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, isoladamente consideradas, não constituem elementos suficientes para afastar a redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ao pretexto do agente se dedicar ao comércio espúrio.<br>4. Embora os vetores do art. 42 da Lei de Drogas, isoladamente, não sejam suficientes para afastar a redutora do tráfico privilegiado, conforme posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e mais recentemente por este Tribunal Superior, constituem elementos idôneos para modular a referida causa de diminuição, quando não valoradas na primeira etapa da dosimetria, sob pena de incorrer em bis in idem. (HC n. 725.534/SP, Ministro Relator Ribeiro Dantas, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022)<br>5. Considerando que os maus antecedentes do agravado foram afastados e que a quantidade do entorpecente já foi sopesada na primeira fase da dosimetria, tratando-se de réu primário e não havendo outros elementos que denotem a sua habitualidade delitiva, deve o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 ser aplicado na fração máxima (2/3).<br>6. Estabelecida a pena do delito de tráfico de entorpecentes em 2 anos e 1 mês de reclusão, deve o agravado iniciar o cumprimento da pena reclusiva no regime semiaberto, em razão da valoração negativa de circunstância judicial (quantidade do entorpecente), conforme art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.<br>7. Agravo regimental não provido."<br>(AgRg no HC 879129 / MG, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 11/06/2024, DJe 26/06/2024; destacou-se.)<br>Passo à nova dosimetria da pena.<br>Na primeira fase, mantenho a pena-base no mínimo legal.<br>Na segunda fase, as atenuantes não têm o condão de reduzir a pena aquém do mínimo.<br>Na terceira fase, fixo em 2/3 a fração relativa à causa especial de diminuição da pena do §4º, art. 33, da Lei 11.343/06.<br>Assim, torno definitiva a pena final do réu em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.<br>Estabelecida a pena definitiva inferior a 04 (quatro) anos de reclusão e havendo as instâncias ordinárias considerado as circunstâncias judiciais favoráveis à acusada, preservo o regime aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>De ofício, saliento que o Acordo de Não Persecução Penal é instituto inovador de índole pré-processual, introduzido pela Lei 13.964/2019 (denominada "Pacote Anticrime"), e se trata de uma medida que, conquanto represente importante avanço no paradigma da justiça criminal consensual, exige o preenchimento de requisitos rigorosamente delineados pelo legislador, conforme disposto no caput do art. 28-A do CPP. Entre os requisitos legais, destacam-se a necessidade de: (i) tratar-se de crime cometido sem violência ou grave ameaça, cuja pena mínima seja inferior a 4 anos; (ii) a confissão formal e circunstancial do investigado acerca dos fatos; e (iii) a constatação da suficiência e adequação da medida para a reprovação e prevenção do crime, de modo a assegurar a devida resposta estatal à conduta infracional.<br>Ademais, o § 2º do art. 28-A impõe como causa impeditiva para a celebração do acordo a reincidência ou a prática de conduta criminal habitual, reiterada ou de natureza profissional, elementos que se revelam incompatíveis com a finalidade do instituto, o qual visa, de forma preponderante, à resolução consensual de casos de menor gravidade, com vistas a reduzir o estigma da persecução penal e a onerosidade do sistema judicial, sem prejuízo do princípio da legalidade penal.<br>Como já destacado, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 185.913/DF, firmou relevante entendimento acerca da matéria, fixando a seguinte tese:<br>"1. Compete ao membro do Ministério Público, no exercício de seu poder-dever, e de forma devidamente motivada, avaliar o preenchimento dos requisitos legais para a negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do controle jurisdicional e do controle interno; 2. Admite-se a celebração do ANPP em processos já em andamento na data da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, mesmo na ausência de confissão anterior do réu, desde que o pedido tenha sido formulado antes do trânsito em julgado da decisão; 3. Nos processos penais em andamento, nos quais, em tese, seria possível a negociação do ANPP, e este ainda não tenha sido ofertado ou devidamente fundamentada a recusa, o Ministério Público, de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado, deverá se manifestar na primeira oportunidade."<br>Ao assim decidir, o Supremo Tribunal Federal consagra uma interpretação que busca harmonizar os princípios da segurança jurídica e da proporcionalidade, permitindo a retroatividade do ANPP desde que presentes os requisitos legais.<br>Seguindo, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça adequou o seu entendimento ao Tema n. 1.098, julgado pelo Supremo Tribunal Federal, destacando a possibilidade de oferecimento do ANPP nos processos em andamento na data do julgamento do habeas corpus pelo Suprema Corte, até o trânsito em julgado da condenação. Segue a ementa do acórdão:<br>"RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NORMA DE CONTEÚDO HÍBRIDO (PROCESSUAL E PENAL). POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA A PROCESSOS EM CURSO NA DATA DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI 13.964/2019, DESDE QUE AINDA NÃO TRANSITADA EM JULGADO A CONDENAÇÃO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Recurso representativo de controvérsia, para atender ao disposto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e na Resolução STJ n. 8/2008. 2. Delimitação da controvérsia: "(im)possibilidade de acordo de não persecução penal posteriormente ao recebimento da denúncia". 3. TESE: 3.1 - O Acordo de Não Persecução Penal constitui um negócio jurídico processual penal instituído por norma que possui natureza processual, no que diz respeito à possibilidade de composição entre as partes com o fim de evitar a instauração da ação penal, e, de outro lado, natureza material em razão da previsão de extinção da punibilidade de quem cumpre os deveres estabelecidos no acordo (art. 28-A, § 13, do Código de Processo Penal - CPP). 3.2 - Diante da natureza híbrida da norma, a ela deve se aplicar o princípio da retroatividade da norma penal benéfica (art. 5º, XL, da CF), pelo que é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado da condenação. 3.3 - Nos processos penais em andamento em 18/09/2024 (data do julgamento do HC n. 185.913/DF pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal), nos quais seria cabível em tese o ANPP, mas ele não chegou a ser oferecido pelo Ministério Público ou não houve justificativa idônea para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo no caso concreto. 3.4 - Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir de 18/09/2024, será admissível a celebração de ANPP antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura do acordo, no curso da ação penal, se for o caso. 4. CASO CONCRETO: Situação em que, ao examinar apelação criminal interposta por dois réus, ambos condenados, no primeiro grau de jurisdição, por infração aos arts. 171, § 3º, c/c art. 14, II, do Código Penal, art. 297 e 298 do Código Penal, o TRF da 4ª Região decidiu, em preliminar, determinar a remessa do feito ao juízo de origem para verificação de eventual possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal, julgando prejudicado o recurso defensivo. Entendeu o TRF que o art. 28-A do CPP possui natureza híbrida e deveria retroagir para alcançar os processos em fase recursal. Constatou, também que os delitos imputados aos recorrentes não haviam sido cometidos com violência ou grave ameaça e que as penas mínimas em abstrato dos delitos imputados a ambos os réus, mesmo somadas, não ultrapassavam o limite de 4 (quatro) anos previsto no art. 28-A do CPP. Inconformado, o órgão do Ministério Público Federal que atua perante a 4ª Região interpôs recurso especial sustentando, em síntese, que a possibilidade de realização de acordo de não persecução penal trazida pela novel legislação deve-se restringir ao momento anterior ao recebimento da denúncia. 5. Recurso especial do Ministério Público Federal a que se nega provimento. (REsp n. 1.890.343/SC, relator Miistro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 23/10/2024.)<br>Diante deste novo parâmetro interpretativo, cumpre observar que, no caso em apreço, estão presentes, em tese, os requisitos que autorizam a aplicação do Acordo de Não Persecução Penal, haja vista que: (i) o delito em questão não envolveu violência ou grave ameaça; (ii) a pena mínima cominada ao crime é inferior a 4 anos; (iii) o réu não é reincidente em crime doloso (eSTJ, fls. 1.656-1.657); e (iv) há possibilidade de confissão por parte do acusado.<br>Tal constatação, portanto, demonstra a viabilidade da celebração do ANPP.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, III, "a" e "c", do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo para conh ecer em parte do recurso especial e, nesta extensão, dar-lhe provimento, a fim de fixar em 2/3 a fração de redução relativa ao tráfico privilegiado, tornando definitiva a reprimenda do réu em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão; determino a remessa dos autos ao juízo criminal para proceder à intimação do Ministério Público a fim de avaliar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), no prazo de 15 dias, em conformidade com o estabelecido no art. 217 do RISTJ, aplicado por analogia ao caso.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA