DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por ERBE INCORPORADORA 001 S.A. contra decisão que não admitiu recurso especial manejado, com base na alínea "a" e "c" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, contra acórdão assim ementado (fl. 535):<br>APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZATÓRIA. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE DUAS UNIDADES IMOBILIÁRIAS (SALAS 584 E 587 DO EMPREENDIMENTO "ONE WORLD OFFICES"). ATRASO NA ENTREGA DOS IMÓVEIS. ACORDO HOMOLOGADO PELO JUÍZO A QUO, REFERENTE À SALA 584, EXTINGUINDO-SE O PROCESSO COM RELAÇÃO AO SEGUNDO RÉU. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL. RESTITUIÇÃO DE TODOS OS VALORES PAGOS, INCLUSIVE DESPESAS E COMISSÃO DE CORRETAGEM, CORRIGIDOS MONETARIAMENTE DESDE O DESEMBOLSO E JUROS MORATÓRIOS DE 1% AO MÊS A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA. INCONFORMISMO DA INCORPORADORA.<br>1. Apelante que alega que o atraso na entrega da unidade se deu apenas por 16 (dezesseis) meses, no período compreendido entre 01.02.2015 a 30.06.2016, quando expedido o habite-se.<br>2. Prazo de conclusão da obra em julho de 2014, conforme quadro resumo. Prazo de tolerância por mais 180 dias.<br>3. Inadimplência contratual por parte da promitente vendedora que restou incontroversa (dezesseis meses).<br>4. Alegação de que os promitentes compradores deixaram de efetuar o pagamento desde 05.10.2014, considerando que não comprovaram o adimplemento do débito relacionado ao repasse pela instituição financeira.<br>5. Promitentes compradores que suspenderam o pagamento diante da não entrega do imóvel e das chaves no prazo acordado. Exceção do contrato não cumprido. Artigo 476 do CC/2002. Adquirentes que não estão obrigados a quitarem o saldo devedor antes da entrega das chaves. Precedentes do STJ (REsp nº 1.552.363/ES).<br>6. Ausência de qualquer notificação acerca de eventual débito dos apelados. Planilha demonstrando o pagamento das parcelas até 02.06.2014 e, após, da parcela com vencimento em 09.01.2015 sob a rubrica "ACORD- ENTRADA".<br>7. Inexistência de qualquer justificativa plausível quanto ao atraso na entrega do imóvel. Rescisão contratual que se deu por culpa exclusiva do promitente vendedor.<br>8. Restituição integral das parcelas, inclusive da comissão de corretagem, que é devida. Súmula 543 do STJ. Precedentes do STJ (AgInt no AREsp n.2.383.212/MG e AgInt no AREsp nº 1.858.016) e do TJRJ.<br>NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.<br>Os embargos de declaração opostos pela ERBE INCORPORADORA 001 S.A. foram rejeitados.<br>Nas razões do recurso especial, a parte recorrente alega, em síntese, que o acórdão recorrido violou o art. 104 do Código Civil e o art. 67-A da Lei 13.786/2018.<br>Sustenta, inicialmente, a prevalência do pacta sunt servanda, afirmando que o contrato foi celebrado entre partes capazes, com objeto lícito e forma prescrita em lei, afastando a intervenção judicial nas estipulações contratuais, sob pena de afronta ao art. 104 do Código Civil. Defende que não há necessidade de reexame fático, mas de correção da interpretação jurídica dada pelo acórdão recorrido.<br>Em seguida, argumenta que, por se tratar de incorporação submetida ao regime de patrimônio de afetação, é aplicável o art. 67-A da Lei 13.786/2018, com destaque para o § 5º, que autoriza a retenção até o limite de 50% dos valores pagos. Afirma que a retenção legal e contratual deve prevalecer, sob pena de comprometer a função social da empresa e o equilíbrio do empreendimento.<br>Aduz, ainda, que os juros moratórios devem incidir a partir do trânsito em julgado da decisão, em observância ao entendimento consolidado sob o Tema 1002/STJ, registrando dissídio jurisprudencial quanto ao termo inicial da mora.<br>Defende também a impossibilidade de devolução dos valores pagos a título de comissão de corretagem, ao argumento de que a cláusula de transferência ao consumidor é válida, conforme decidido no julgamento do REsp 1.599.511/SP sob a sistemática dos recursos repetitivos.<br>Registra, por fim, divergência jurisprudencial quanto à fixação de retenção mínima de 25% dos valores pagos em casos de inadimplemento do comprador, mencionando o REsp 1.839.427/SP.<br>Em contrarrazões a parte recorrida alega, em síntese, que: o especial é inadmissível por ausência de prequestionamento e por envolver reexame de provas (Súmula 7/STJ); não há que se falar em pacta sunt servanda diante do atraso excessivo e injustificado na entrega; o patrimônio de afetação não afasta a responsabilidade da incorporadora pela restituição integral; os paradigmas são fática e juridicamente distintos, não configurando dissídio. Requer o não conhecimento do recurso, seu não provimento e o indeferimento do pedido de efeito suspensivo.<br>A não admissão do recurso na origem ensejou a interposição do presente agravo, o qual foi devidamente impugnado.<br>Assim delimitada a questão, satisfeitos os requisitos de admissibilidade do agravo, dele conheço, passando à análise do recurso especial.<br>O recurso não merece prosperar.<br>Originariamente, os autores propuseram ação de rescisão contratual cumulada com indenização por danos materiais e morais, com pedido de tutela de urgência, em razão de atraso na entrega de duas unidades autônomas (salas 584 e 587) do empreendimento "One World Offices", requerendo: concessão de tutela para impedir negativação; rescisão contratual por culpa das rés; devolução integral dos valores pagos, inclusive comissões; e indenização moral equivalente a 5% do valor dos imóveis.<br>Sentença de homologação e acordo entre os autores e MTT 300 ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES (fls.181/182).<br>A sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos em desfavor da ERBE INCORPORADORA 001 S. A para resolver o contrato celebrado entre as partes quanto à unidade 587 e condenar a ré a restituir ao autor todos os valores pagos, inclusive despesas e comissão de corretagem, com correção monetária desde cada desembolso e juros moratórios de 1% ao mês a contar do trânsito em julgado, afastando o pagamento de indenização por dano moral, com sucumbência recíproca.<br>O Tribunal de origem negou provimento ao recurso da incorporadora, confirmando a resolução por culpa exclusiva da promitente vendedora, a restituição integral das parcelas e da corretagem, e os consectários conforme fixados, assentando a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, o caráter de fortuito interno das justificativas da incorporadora e a incidência da Súmula 543/STJ quanto à restituição imediata das parcelas pagas em caso de resolução por culpa do vendedor, além de reconhecer a exceção do contrato não cumprido em favor do adquirente, com precedentes do Superior Tribunal de Justiça.<br>Cinge-se a pretensão autoral a tese defensiva de ausência de inadimplemento contratual de sua parte, mas sim mero exercício do direito ao distrato pela parte adquirente, em razão de dificuldade financeira. Partindo dessa narrativa pretende o reconhecimento das consequências aplicáveis a rescisão contratual motivada pela parte adquirente, sem culpa de sua parte. Desta forma, requer o reconhecimento do direito a retenção do percentual de 50% dos valores a serem devolvidos em seu benefício, a incidência de juros de mora do transito em julgado e não da citação e a não devolução da taxa de corretagem.<br>De início, quanto à aplicação de juros de mora do transito em julgado, verifico que, não obstante seja devida apenas na hipótese de exercício do direito de distrato pelo adquirente, sem culpa na execução pelo vendedor, segundo a jurisprudência do STJ, a sentença reconhecendo a culpa do vendedor na rescisão, contrariando o entendimento do STJ, já fixou os juros de mora do transito em julgado. Não tendo havido apelação pela parte autora, houve transito em julgado quanto a este ponto (fls.586-587):<br>ISTO POSTO, julgo parcialmente procedentes os pedidos para resolver o contrato celebrado entre as partes (unidade 587) e condenar a ré BROOKFIELD RIO DE JANEIRO EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S. A. a restituir ao autor todos os valores por ele pagos pelo contrato, inclusive despesas e comissão de corretagem, acrescidos de correção monetária desde as datas dos desembolsos, e de juros moratórios de 1% ao mês, a contar do trânsito em julgado desta sentença.<br>De forma que, no ponto o recurso especial não deve ser conhecido, por falta de interesse de agir.<br>No que concerne a retenção do percentual de 50% dos valores a serem devolvidos, o Tribunal de origem, confirmando a sentença, entendeu pela culpa da ré pela rescisão. Fixada tal premissa, o acórdão impugnado está em consonância com o entendimento do STJ (fls. 662-663):<br>Destarte, cinge-se a controvérsia em apurar apenas quanto a eventual atraso na entrega da unidade nº 587 do referido empreendimento e as consequências dele advindas.<br>A inadimplência contratual por parte da ré, ora apelante, restou incontroversa na medida em que deixou de entregar o imóvel no prazo previsto no contrato, fato este corroborado nas razões recursais, quando afirma que a mora perdurou por dezesseis meses (01.02.2015 a 30.06.2016, quando expedido o habite-se). Todavia, ressalta que os apelados já eram devedores desde 05.10.2014, na medida em que não comprovaram o adimplemento do débito relacionado ao repasse pela instituição financeira (R$193.830,00 - item 6 do contrato).<br>Os apelados, por sua vez, sustentam que deixaram de efetuar o pagamento diante da não entrega das chaves no prazo acordado, com base no artigo 476 do CC/2002 (exceção do contrato não cumprido) o que, segundo o juízo de origem, seria absolutamente legítima a recusa. Sobre a aplicação do referido instituto na matéria em comento, confira-se o julgado abaixo do STJ:<br>(..)<br>Frise-se que não consta dos autos qualquer notificação acerca de eventual débito dos apelados. O que se verifica da planilha anexada às fls.28 e 286/287 é o pagamento das parcelas até 02.06.2014 e, após, da parcela com vencimento em 09.01.2015 sob a rubrica "ACORD- ENTRADA".<br>De todo modo, não há qualquer justificativa plausível quanto ao atraso na entrega do imóvel, o que corrobora que a rescisão contratual se deu por culpa exclusiva do promitente vendedor e, como bem destacado em sentença, ".. mesmo que o fossem, certamente não caracterizariam a exclusão da responsabilidade, pois devem ser tidas como fortuito interno, verdadeiro risco do negócio".<br>Frise-se que o habite-se só veio a ser expedido em 30.06.2016, mais de um ano após o prazo estabelecido para a entrega do imóvel (julho/2014, além do prazo de 180 dias de tolerância):<br>(..)<br>Destarte, a falha na prestação do serviço já estava configurada, até porque as exigências do Poder Público para a regularização das obras constituem risco da atividade desenvolvida, não podendo invocá-las como excludentes de responsabilidade.<br>(..)<br>Portanto, estando em mora, a apelante não pode alegar culpa do adquirente que deixou de pagar o saldo devedor. No caso, devida a restituição integral das parcelas pagas ao promitente comprador, nos moldes da Súmula nº 543 do STJ: "Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. "<br>Além do mais, ainda que assim não fosse alterar a conclusão a que chegou o Tribunal de origem, no que se refere à culpa da ré pelo inadimplemento, demandaria, necessariamente, o reexame de fatos e provas, inviável em recurso especial, a teor do disposto na Súmula 7 do STJ.<br>No tocante à devolução da taxa de comissão, o Tribunal de origem entendeu que a como "a rescisão contatual se deu exclusivamente por culpa da incorporadora apelante" era devida a restituição da verba.<br>Observo dos autos que foram interpostos embargos de declaração, embora a agravante tenha insistido na tese de ausência de sua responsabilidade pela rescisão, alegou omissão do julgado quanto à validade da cláusula, apontando que "os documentos colacionados pela própria parte Apelada às fls. 26/39 demonstram o beneficiário do suposto pagamento a título de comissão de corretagem, que teria sido a corretora intermediou a venda da unidade objeto da demanda. No caso dos autos, dúvidas não pairam acerca do preenchimento dos requisitos impostos no julgamento indicado, uma vez que a própria parte Apelada tinha pleno conhecimento do que estava sendo pago, tanto é que conseguiu individualizar exatamente o que era sinal para aquisição da unidade e o que era comissão de corretagem. " Não houve citação expressas da cláusula contratual.<br>Em embargos o Tribunal de origem assim se manifestou expressamente (fl. 715):<br>Quanto à comissão de corretagem, não se discute a sua validade (REsp 1.599.511/SP - Tema 938 do STJ), mas sim o direito dos embargados em receber os valores integrais em razão da rescisão contratual por culpa da promitente vendedora, que é o caso dos autos. Confira-se o trecho consignado no acórdão: "No que se refere à comissão de corretagem, devida a sua restituição já que a rescisão contatual se deu exclusivamente por culpa da incorporadora apelante". Foi inclusive incluído no bojo do acórdão o julgado pelo STJ nesse sentido (AgInt no AREsp nº 1.858.016/RJ, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, j. em 23.08.2021).<br>A sentença, por sua vez, assim se manifestou sobre a taxa de corretagem, fundamentando a devolução com base no inadimplemento da ré (fl. 586):<br>Também deve a ré ser responsabilizada por indenizar o autor quanto ao valor pago a título de comissão de corretagem.<br>Muito embora não tenha recebido tal valor, certo é que o inadimplemento culposo da ré gerou, como consequência, um prejuízo material ao autor, consistente no valor pago pela corretagem, que não o teria sido.<br>Não há que se falar em ilegitimidade passiva da ré quanto a tal pedido, pois o fundamento da pretensão do autor não é propriamente a ilegitimidade da cobrança da corretagem, mas sim o inadimplemento da ré, a justificar a reparação pelos danos verificados.<br>Registro que nas alegações do recurso especial, a agravante, na instância ordinária, sem ter insistido na análise da cláusula contratual ou alegando omissão do Tribunal de origem na análise da mesma, ou até mesmo mencionada a mesma expressamente nos embargos de declaração, inova nas razões do recurso especial alegando " Portanto, considerando-se o acima exposto, termo de distrato assinado, assim como a cláusula 3.7 da Promessa de Compra e Venda e o disposto no artigo 67 -A da Lei 13.786/2018, vê-se que é deve ser afastado de pleno qualquer redução na retenção do valor estipulado contratualmente". O que não é admissível na via do recurso especial.<br>De forma que, no ponto, também, o recurso não deve ser conhecido, uma vez que caracterizada inovação recursal e falta de prequestionamento. Admitido o pretendido seria o STJ o primeiro a se manifestar sobre a cláusula.<br>Quanto ao dissídio jurisprudencial, não houve desempenho do cotejo analítico nos termos legais, limitando-se a parte a transcrever ementas sem demonstrar similitude fática entre os casos confrontados e o presente, como pontuado nas contrarrazões do agravo. Ademais, o não conhecimento por falta de interesse de agir, inovação e aplicação do óbice da Súmula 7/STJ aplicados a interposição pela alínea "a" incidem no tocante à interposição pela alínea "c".<br>Em face do exposto, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e nesta parte negar-lhe provimento.<br>Nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro em 10% (dez por cento) a quantia já arbitrada a título de honorários em favor da parte recorrida, observados os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do mesmo artigo, ônus suspensos no caso de beneficiário da justiça gratuita.<br>Intimem-se.<br>EMENTA