ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.<br>Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik e Maria Marluce Caldas votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.<br>Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Ribeiro Dantas e Messod Azulay Neto.<br>EMENTA<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO FUNDADA NA AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA. INEXISTÊNCIA DE APREENSÃO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO OU PRELIMINAR. JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA SEÇÃO. IMPRESCINDIBILIDADE DA PROVA PERICIAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Hipótese em que a decisão monocrática conheceu do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial e absolver o recorrido da prática do crime de tráfico de drogas, com extensão, de ofício, aos corréus, diante da ausência de apreensão de entorpecentes e de laudo toxicológico.<br>2. O entendimento consolidado da Terceira Seção, nos Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 1.544.057/RJ, exige a demonstração da materialidade delitiva por meio de laudo toxicológico definitivo, admitindo-se, em caráter excepcional, o uso de laudo preliminar desde que elaborado por perito oficial e com grau de certeza equivalente ao definitivo.<br>3. A existência de registros fotográficos, mensagens eletrônicas, documentos diversos e depoimentos, embora relevantes, não supre a ausência de prova pericial acerca da substância supostamente comercializada.<br>4. A ausência da apreensão de entorpecentes e, por conseguinte, de laudo toxicológico, inviabiliza a subsistência da condenação, nos termos da orientação consolidada da jurisprudência desta Corte Superior.<br>5. Correta a decisão que absolveu o recorrido e estendeu os efeitos da absolvição aos corréus na mesma situação fático-processual.<br>6. Agravo regimental não provido.

RELATÓRIO<br>Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra decisão que deu parcial provimento ao recurso especial para absolver ÍCARO FERRAZ DE ARAÚJO do crime de tráfico de drogas, com extensão, de ofício, aos corréus PHELYPI GONÇALVES PEREIRA SILVA, NAHUEL MARIN GONZALEZ e WDSON TAVARES SIQUEIRA, por ausência de apreensão de substância entorpecente e inexistência de laudo toxicológico.<br>Alega o agravante que a decisão não considerou o conjunto probatório constante dos autos, que incluiria apreensões de drogas, registros fotográficos, laudo de constatação, conversas de aplicativos de mensagens e demais elementos que comprovariam a materialidade do delito. Sustenta, ainda, que o tipo penal do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 prescinde de apreensão física da substância quando presentes outros meios idôneos de prova.<br>Requer o provimento do agravo, para que seja reformada a decisão monocrática e restabelecida a condenação.<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO FUNDADA NA AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA. INEXISTÊNCIA DE APREENSÃO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO OU PRELIMINAR. JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA SEÇÃO. IMPRESCINDIBILIDADE DA PROVA PERICIAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Hipótese em que a decisão monocrática conheceu do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial e absolver o recorrido da prática do crime de tráfico de drogas, com extensão, de ofício, aos corréus, diante da ausência de apreensão de entorpecentes e de laudo toxicológico.<br>2. O entendimento consolidado da Terceira Seção, nos Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 1.544.057/RJ, exige a demonstração da materialidade delitiva por meio de laudo toxicológico definitivo, admitindo-se, em caráter excepcional, o uso de laudo preliminar desde que elaborado por perito oficial e com grau de certeza equivalente ao definitivo.<br>3. A existência de registros fotográficos, mensagens eletrônicas, documentos diversos e depoimentos, embora relevantes, não supre a ausência de prova pericial acerca da substância supostamente comercializada.<br>4. A ausência da apreensão de entorpecentes e, por conseguinte, de laudo toxicológico, inviabiliza a subsistência da condenação, nos termos da orientação consolidada da jurisprudência desta Corte Superior.<br>5. Correta a decisão que absolveu o recorrido e estendeu os efeitos da absolvição aos corréus na mesma situação fático-processual.<br>6. Agravo regimental não provido.<br>VOTO<br>O agravo regimental não merece provimento.<br>A decisão agravada (e-STJ fls. 3192/3209) deu parcial provimento ao recurso especial, para absolver o recorrido da prática do crime de tráfico de drogas, ante a inexistência de laudo toxicológico definitivo ou preliminar e a ausência de apreensão de substância entorpecente. Estendeu-se, de ofício, o alcance da absolvição aos corréus na mesma situação fático-jurídica, com fundamento no art. 580 do Código de Processo Penal.<br>Consoante decidido pela Terceira Seção desta Corte no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 1.544.057/RJ, o laudo toxicológico definitivo é imprescindível à demonstração da materialidade do delito de tráfico de drogas. Excepcionalmente, admite-se a utilização de laudo preliminar, desde que elaborado por perito oficial e dotado de grau de certeza equivalente ao do laudo definitivo, o que não se verifica na hipótese dos autos.<br>O conjunto probatório indicado pelo agravante, embora numeroso, não supre a exigência legal e jurisprudencial quanto à comprovação da materialidade delitiva mediante exame pericial. Fotos, conversas em aplicativos de mensagens, documentos e relatos testemunhais podem corroborar a autoria ou a existência de organização criminosa, mas não substituem a prova técnica exigida para o crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>Tampouco restou demonstrada, pelo agravante, a existência de laudo preliminar idôneo ou documento equivalente que pudesse autorizar o afastamento da jurisprudência pacificada desta Corte Superior.<br>Dessa forma, mantém-se a conclusão da decisão agravada, que aplicou corretamente o entendimento consolidado no âmbito da Terceira Seção quanto à necessidade de prova pericial da materialidade do delito de tráfico de drogas, na forma assentada nos Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 1.544.057/RJ.<br>Reitera-se, in totum e por oportuno, a fundamentação da decisão agravada em relação à absolvição dos agentes pela prática do crime de tráfico de drogas, em virtude da ausência de apreensão de entorpecentes.<br>Os autos revelam que não houve apreensão de drogas no caso concreto. O Magistrado de Primeiro Grau consignou, na sentença condenatória, que a contextualização das condutas criminosas apuradas nestes autos 0800137-60.2021.8.20.5116, decorreu da Portaria Policial, no inquérito 044.09/2020-DEICOR, e só foi possível com a autorização judicial de quebra de sigilo de dados telefônicos, relativos ao aparelho celular apreendido em poder de PHELYPI GONÇALVES PEREIRA SILVA, nos autos do processo 0104695-72.2020.8.20.0001, da 11ª Vara Criminal de Natal (id 64939758, págs. 12/25). Só a partir da análise realizada no mencionado aparelho celular, com o relatório de Extração de Dados, foi possível verificar um grande esquema de comercialização de substâncias entorpecentes no Município de Tibau do Sul/RN, esquema esse que conta com a participação do acusado PHELYPI GONÇALVES PEREIRA SILVA e terceiras pessoas (e-STJ fl. 2040).<br>Pela leitura dos autos, verifica-se que não houve a apreensão de droga e, obviamente, inexiste o laudo de exame toxicológico, definitivo ou preliminar, único elemento hábil a comprovar a materialidade do delito de tráfico de drogas.<br>No julgamento do EREsp n. 1.544.057/RJ, de minha relatoria, julgado em 26/10/2016, DJe 9/11/2016, a Terceira Seção uniformizou o entendimento de que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível à demonstração da materialidade delitiva do delito de tráfico de drogas e, nesse sentido, tem a natureza jurídica de prova, não podendo ser confundido com mera nulidade, implicando na absolvição do acusado. Foi ressalvada, ainda, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva está amparada em laudo preliminar, dotado de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente, o que não ocorreu na hipótese.<br>Abaixo ementa do referido julgado:<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO: FALTA DE PROVA, E NÃO NULIDADE. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO DELITO POR LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO ASSINADO POR PERITO QUANDO POSSUI O MESMO GRAU DE CERTEZA DO DEFINITIVO. CASO DOS AUTOS. EMBARGOS PROVIDOS.<br>1. Nos casos em que ocorre a apreensão do entorpecente, o laudo toxicológico definitivo é imprescindível à demonstração da materialidade delitiva do delito e, nesse sentido, tem a natureza jurídica de prova, não podendo ser confundido com mera nulidade, que corresponde a sanção cominada pelo ordenamento jurídico ao ato praticado em desrespeito a formalidades legais. Precedente: HC 350.996/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 3ª Seção, julgado em 24/08/2016, publicado no DJe de 29/08/2016.<br>2. Isso, no entanto, não elide a possibilidade de que, em situação excepcional, a comprovação da materialidade do crime de drogas possa ser efetuada pelo próprio laudo de constatação provisório, quando ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes. Isso porque, a depender do grau de complexidade e de novidade da droga apreendida, sua identificação precisa como entorpecente pode exigir, ou não, a realização de exame mais complexo que somente é efetuado no laudo definitivo.<br>3. Os testes toxicológicos preliminares, além de efetuarem constatações com base em observações sensoriais (visuais, olfativas e táteis) que comparam o material apreendido com drogas mais conhecidas, também fazem uso de testes químicos pré-fabricados também chamados "narcotestes" e são capazes de identificar princípios ativos existentes em uma gama de narcóticos já conhecidos e mais comercializados.<br>4. Nesse sentido, o laudo preliminar de constatação, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido como cocaína em pó, entorpecente identificável com facilidade mesmo por narcotestes pré-fabricados, constitui uma das exceções em que a materialidade do delito pode ser provada apenas com base no laudo preliminar de constatação.<br>5. De outro lado, muito embora a prova testemunhal e a confissão isoladas ou em conjunto não se prestem a comprovar, por si sós, a materialidade do delito, quando aliadas ao laudo toxicológico preliminar realizado nos moldes aqui previstos, são capazes não só de demonstrar a autoria como também de reforçar a evidência da materialidade do delito.<br>6. Embargos de divergência providos, para reformar o acórdão embargado e dar provimento ao agravo regimental do Ministério Público Federal e, tendo em conta que a materialidade do delito de que o réu é acusado ficou provada, negar provimento a seu recurso especial. (EREsp 1.544.057/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2016, DJe 09/11/2016).<br>Portanto, não ocorrendo a apreensão de drogas, imprescindível para a demonstração da materialidade do crime de tráfico, de rigor a absolvição.<br>Nessa linha, os precedentes dessa Corte Superior:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE ENTORPECENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu do agravo, mas não conheceu do recurso especial, em razão da incidência da Súmula n. 83 do STJ.<br>2. O Tribunal de origem absolveu a parte agravada da prática do delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, por ausência de apreensão de entorpecentes.<br>3. O Ministério Público Estadual alegou violação aos arts. 155 e 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, e aos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/06, no recurso especial.<br>II. Questão em discussão<br>4. A questão em discussão consiste em saber se é possível a condenação por tráfico de drogas sem a apreensão de entorpecentes, baseando-se apenas em interceptações telefônicas e outros indícios.<br>III. Razões de decidir<br>5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça exige a apreensão e perícia das drogas para comprovar a materialidade do delito de tráfico de drogas, conforme o art. 33 da Lei n. 11.343/06.<br>6. A ausência de apreensão de drogas impede a condenação, mesmo que existam indícios obtidos por interceptações telefônicas, pois não se pode comprovar a materialidade delitiva sem a apreensão.<br>7. A decisão recorrida está em consonância com a jurisprudência do STJ, não havendo divergência que justifique o conhecimento do recurso especial.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento: "1. Para a condenação por tráfico de drogas, é imprescindível a apreensão e perícia das substâncias entorpecentes.<br>2. A ausência de apreensão de drogas impede a comprovação da materialidade do delito, mesmo com indícios obtidos por interceptações telefônicas."<br>Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 155 e 386, II; Lei n. 11.343/06, art. 33.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 2.080.458/MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/10/2024; STJ, AgRg no AREsp 2.466.688/MG, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, julgado em 11/6/2024.<br>(AgRg no AREsp n. 2.923.909/CE, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 14/8/2025, grifo nosso)<br>PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DA DROGA E DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. No julgamento do EREsp n. 1.544.057/RJ, de minha relatoria, julgado em 26/10/2016, DJe 09/11/2016, a Terceira Seção uniformizou o entendimento de que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível à demonstração da materialidade delitiva do delito e, nesse sentido, tem a natureza jurídica de prova, não podendo ser confundido com mera nulidade, implicando a absolvição do acusado.<br>Foi ressalvada, ainda, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva está amparada em laudo preliminar, dotado de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente, o que não ocorreu na hipótese.<br>2. Não ocorrendo a apreensão de drogas, imprescindível para a demonstração da materialidade do crime de tráfico, de rigor a absolvição.<br>3. No caso em análise, não houve a apreensão de entorpecente com os envolvidos e, consequentemente, não há laudo toxicológico definitivo ou preliminar, o que vai de encontro ao decidido pela Terceira Seção (EREsp n. 1.544.057/RJ, de minha relatoria, Terceira Seção, julgado em 26/10/2016, DJe 9/11/2016). Portanto, de rigor a absolvição dos acusados dos delitos de tráfico de drogas 6 a 56 da denúncia, porquanto ausente prova da materialidade.<br>4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.668.177/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/9/2024, DJe de 1/10/2024.)<br>PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. ABSOLVIÇÃO QUE DEVE SER MANTIDA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Na hipótese, embora a acusação aponte que os documentos extraídos do telefone celular do acusado, tais como fotos, conversas por aplicativo de mensagens e interceptação telefônica, demonstrem a prática de tráfico de entorpecentes, não houve apreensão de drogas, razão pela qual não há demonstração da materialidade delitiva.<br>2. "A Terceira Seção desta Corte Superior reiterou o posicionamento pela impossibilidade de condenação, pelo crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, quando não há apreensão de droga, ainda que sejam mencionadas outras provas a indicar a dedicação do acusado à venda de entorpecentes. Na oportunidade, concluiu-se que, "embora os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas tenham evidenciado que a paciente e os demais corréus supostamente adquiriam, vendiam e ofereciam "drogas" a terceiros - tais como maconha, cocaína e crack -, não há como subsistir a condenação pela prática do delito descrito no art. 33, caput , da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dela, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados" (HC n. 686.312/MS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Rel. para acórdão Ministro Rogerio Schietti, 3ª S., DJe 19/4/2023)" (AgRg no AREsp n. 2.411.534/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 2/4/2024).<br>3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.095.564/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE DELITIVA NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE DROGAS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ. DECISÃO MANTIDA.<br>1. É assente neste Tribunal o entendimento de que embora existam outras provas oriundas das interceptações telefônicas que evidenciam o comércio ilícito de entorpecentes entre os réus, se não houve a apreensão de drogas, impossível se faz a condenação pelo crime do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.<br>2. O entendimento, que vem sendo adotado por ambas as Turmas deste Tribunal, decorre do julgamento da Terceira Seção do STJ posta no sentido de que "para a perfectibilização do tipo previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006,  ..  é necessário que a substância seja efetivamente apreendida e periciada, para que se possa identificar, com grau de certeza, qual é o tipo de substância ou produto e se ela(e) efetivamente encontra-se prevista(o) na Portaria n. 344/1998 da Anvisa" (HC n. 686.312/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 19/4/2023).<br>3. Como cediço, "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida" (Súmula n. 83 do STJ).<br>4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.466.688/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 11/6/2024, DJe de 14/6/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU LIMINARMENTE O WRIT. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE DROGA COM QUAISQUER DOS CONDENADOS. IMPRESCINDIBILIDADE DESSE ELEMENTO PARA FINS DE VERIFICAÇÃO DA MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO. PRECEDENTES DESTA CORTE. ABSOLVIÇÃO, INCLUSIVE DOS CORRÉUS (ART. 580 DO CPP). REDIMENSIONAMENTO DA PENA.<br>Agravo regimental provido para conceder a ordem, inclusive em favor dos corréus (art. 580 do CPP), nos termos do dispositivo. (AgRg no HC n. 837.082/CE, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 23/2/2024.)<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DA DROGA E DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO. AGRAVO CONHECIDO PARA PROVER O RECURSO ESPECIAL. DECISÃO ESTENDIDA AOS CORRÉUS.<br>1. Em recentíssima decisão proferida pela Terceira Seção desta Corte, no âmbito do HC n. 686.312/MS, Rel. p/o acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, concluiu-se que, não obstante haja provas que evidenciem a ocorrência do tráfico de drogas, sem a apreensão dos entorpecentes o crime não se configura, por ausência de materialidade.<br>2. Hipótese em que o édito condenatório pelo delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 está amparado apenas em testemunhos orais e informações extraídas de interceptações telefônicas. Não houve a apreensão da droga e, obviamente, inexiste o laudo de exame toxicológico, único elemento hábil a comprovar a materialidade do delito de tráfico de drogas, razão pela qual impõe-se a absolvição da recorrente e demais corréus.<br>3. Agravo conehcido para dar provimento ao recurso especial, a fim de absolver a recorrente do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Nos termos do art. 580 do CPP, ficam estendidos os efeitos da decisão aos corréus O. J. DA S. N.; G. J. R. N.; T. B.<br>DE S.; M. P. DE; M. C. M. DE S.; L. DA S.; J. M. C.; G. DE S. N.; e C. DE S. N., bem como aos demais corréus que figuram na mesma ação penal originária, proveniente da denominada "Operação Horse" e que estejam na mesma situação fática e jurídica da ora recorrente, qual seja, condenação por tráfico de drogas fundamentada exclusivamente no conteúdo de interceptação telefônica e em prova testemunhal, sem o respectivo laudo toxicológico relativo à apreensão de entorpecente. (AREsp n. 2.292.986/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 12/6/2023.)<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA MATERIALIDADE DO DELITO. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS APTOS A COMPROVAR A PRÁTICA DO CRIME. IRRELEVÂNCIA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. IMPRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO DE DROGAS NA POSSE DIRETA DO AGENTE. ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO, DE OFÍCIO AOS CORRÉUS.<br>No julgamento do HC n. 350.996/RJ, de relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, a Terceira Seção reconheceu, à unanimidade, que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes, sem o qual é forçosa a absolvição do acusado, admitindo-se, no entanto, em situações excepcionais, que a materialidade do crime de tráfico de drogas possa ser demonstrada por laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo e haja sido elaborado por perito oficial, em procedimento e conclusões equivalentes.<br>Por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.544.057/RJ, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca (DJe 9/11/2016), a Terceira Seção desta Corte uniformizou o entendimento de que a ausência do laudo toxicológico definitivo implica a absolvição do acusado, por ausência de provas acerca da materialidade do delito, e não a nulidade da sentença. Foi ressalvada, no entanto, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva estiver amparada em laudo preliminar de constatação, dotada de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente, que possa identificar, com certo grau de certeza, a existência dos elementos físicos e químicos que qualifiquem a substância como droga, nos termos em que previsto na Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.<br>Pelo que decidido nos autos dos EREsp n. n. 1.544.057/RJ, é possível inferir que, em um ou outro caso, ou seja, com laudo toxicológico definitivo ou, de forma excepcionalíssima, com laudo de constatação provisório, é necessário que sejam apreendidas drogas.<br>Em outros termos, para a condenação de alguém pela prática do crime de tráfico de drogas, é necessária a apreensão de drogas e a consequente elaboração ao menos de laudo preliminar, sob pena de se impor a absolvição do réu, por ausência de provas acerca da materialidade do delito.<br>Pelo raciocínio desenvolvido no julgamento dos referidos EREsp n. 1.544.057/RJ, também é possível depreender que, nem mesmo em situação excepcional, a prova testemunhal ou a confissão do acusado, por exemplo, poderiam ser reputadas como elementos probatórios aptos a suprir a ausência do laudo toxicológico, seja ele definitivo, seja ele provisório assinado por perito e com o mesmo grau de certeza presente em um laudo definitivo.<br>O art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 apresenta-se como norma penal em branco, porque define o crime de tráfico com base na prática de dezoito condutas relacionadas a drogas - importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer -, sem, no entanto, trazer a definição do elemento do tipo "drogas".<br>Segundo o parágrafo único do art. 1º da Lei n. 11.343/2006, "consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União."<br>Portanto, a definição do que sejam "drogas", capazes de caracterizar os delitos previstos na Lei n. 11.343/2006, advém da Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (daí a classificação doutrinária, em relação ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006, de que se está diante de uma norma penal em branco heterogênea). Vale dizer, por ser constituída de um conceito técnico-jurídico, só será considerado droga o que a lei (em sentido amplo) assim reconhecer como tal.<br>Mesmo que determinada substância cause dependência física ou psíquica, se ela não estiver prevista no rol das substâncias legalmente proibidas, ela não será tratada como droga para fins de incidência da Lei n. 11.343/2006. No entanto, para a perfectibilização do tipo previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é necessário mais do que isso: é necessário que a substância seja efetivamente apreendida e periciada, para que se possa identificar, com grau de certeza, qual é o tipo de substância ou produto e se ela(e) efetivamente encontra-se prevista(o) na Portaria n. 344/1998 da Anvisa.<br>A caracterização do crime de tráfico de drogas prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados; basta que, evidenciado o liame subjetivo entre os agentes, haja a apreensão de drogas com apenas um deles para que esteja evidenciada, ao menos em tese, a prática do delito em questão. Assim, a mera ausência de apreensão de drogas na posse direta do agente "não afasta a materialidade do delito de tráfico quando estiver delineada a sua ligação com outros integrantes da mesma organização criminosa que mantinham a guarda dos estupefacientes destinados ao comércio proscrito", conforme decidido por ocasião do julgamento do HC n. 536.222/SC, de relatoria do Ministro Jorge Mussi (5ª T., DJe de 4/8/2020).<br>Na hipótese dos autos, embora os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas tenham evidenciado que a paciente e os demais corréus supostamente adquiriam, vendiam e ofereciam "drogas" a terceiros - tais como maconha, cocaína e crack -, não há como subsistir a condenação pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dela, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados.<br>Apesar das diversas diligências empreendidas pela acusação, que envolveram o monitoramento dos acusados, a realização de interceptações telefônicas, a oitiva de testemunhas (depoimentos de policiais) etc., não houve a apreensão de droga, pressuposto da materialidade delitiva. Assim, mesmo sendo possível extrair dos autos diversas tratativas de comercialização de entorpecentes pelos acusados, essas provas podem caracterizar o crime de associação para o tráfico de drogas, mas não o delito de tráfico em si.<br>Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade, determinando que somente a certeza pode lastrear uma condenação. A presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte objecti, quer a parte subjecti. Não basta, portanto, atribuir a alguém conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa, em sua dinâmica subjetiva - o ânimo a mover a conduta -, decorre de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das circunstâncias objetivamente demonstradas.<br>Uma vez que houve clara violação da regra probatória inerente ao princípio da presunção de inocência, não há como subsistir a condenação da acusada no tocante ao referido delito, por ausência de provas acerca da materialidade.<br>Permanece hígida a condenação da ré no tocante ao crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), haja vista que esta Corte Superior de Justiça entende que, para a configuração do referido delito, é irrelevante a apreensão de drogas na posse direta do agente. Precedentes.<br>Embora remanescente apenas a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas, deve ser mantida inalterada a imposição do regime inicial fechado. Isso porque, embora a acusada haja sido condenada a reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, teve a pena-base desse delito fixada acima do mínimo legal, circunstância que, evidentemente, autoriza a fixação de regime prisional mais gravoso do que o permitido em razão da pena aplicada.<br>Ordem de habeas corpus concedida, a fim de absolver a paciente em relação à prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, objeto do Processo n. 0001004-55.2016.8.12.0017, por ausência de provas acerca da materialidade do delito. Extensão, de ofício, dos efeitos da decisão a todos os corréus, para também absolvê-los no tocante ao delito de tráfico de drogas. (HC n. 686.312/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 19/4/2023.)<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA. APREENSÃO DE DROGAS INEXISTENTE. IMPRESCINDIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO DOS CORREUS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO DEMONSTRADOS. EXTENSÃO DOS EFEITOS AO PACIENTE. IDENTIDADE FÁTICO-PROCESSUAL. EFEITO EXTENSIVO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.<br>1. "É imprescindível para a demonstração da materialidade do crime de tráfico a apreensão de drogas" (REsp 1865038/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/8/2020, DJe4/9/2020).<br>2. Encontrando-se a sentença condenatória lastreada apenas nas interceptações telefônicas sobre a negociação da droga, deve ser o paciente absolvido por ausência de materialidade do crime de tráfico.<br>3. Tendo a Corte estadual, em relação aos corréus, concluído que não restou demonstrada a estabilidade e permanência aptas a configurar o crime de associação para o tráfico, não se faz possível, pelos mesmos fatos, em processo apartado, manter a condenação do paciente, devendo ser aplicado o efeito extensivo.<br>4. A lei estipula que, na hipótese de concurso de agentes, a decisão judicial favorável proferida em favor de um acusado se estenda aos demais, desde que as situações fático-processuais sejam idênticas e não esteja a decisão beneficiadora fundada em motivos que sejam de caráter eminentemente pessoal (art. 580 - CPP).<br>5. Constatada a existência de identidade fático-processual entre o paciente e os corréus beneficiados com a absolvição pelo crime de associação para o tráfico, é devida a pretendida extensão do julgado.<br>6. Concessão do habeas corpus. Absolvição do paciente em relação às imputações previstas nos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006 (art. 386, VII e 580 - CPP). (HC 681.724/MG, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 14/10/2021, DJe 05/11/2021)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. APREENSÃO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. IMPRESCINDIBILIDADE. PROVA DA MATERIALIDADE. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. "Nos termos da jurisprudência pacificada desta Corte Superior, é imprescindível a apreensão da droga para que a materialidade delitiva, quanto ao crime de tráfico de drogas, possa ser aferida, ao menos, por laudo preliminar" (AgRg no AREsp n. 1.341.356/SC, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 5/5/2020, DJe 11/5/2020).<br>2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1655529/ES, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 13/10/2020)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. MATERIALIDADE DELITIVA. NÃO COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. SÚMULA N. 568/STJ. RECURSO DESPROVIDO.<br>1. É imprescindível para a demonstração da materialidade do crime de tráfico a apreensão de drogas (ut, HC 432.738/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 27/3/2018)<br>2. Sem a comprovação da materialidade do delito de tráfico, de rigor a absolvição quanto ao crime de tráfico de entorpecentes.<br>3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1823847/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 23/03/2020)<br>No caso em análise, como visto, não houve a apreensão de entorpecente e, consequentemente, não há laudo toxicológico definitivo ou preliminar, o que vai de encontro ao decidido pela Terceira Seção (EREsp n. 1.544.057/RJ, de minha relatoria, Terceira Seção, julgado em 26/10/2016, DJe 9/11/2016). Por isso se impõe absolvição do recorrente da prática do delito de tráfico de drogas, porquanto ausente prova da materialidade do crime.<br>A absolvição do agente foi estendida, de ofício, aos demais corréus PHELYPI GONÇALVES PEREIRA SILVA e NAHUEL MARIN GONZALEZ e WDSON TAVARES SIQUEIRA, condenados também pela prática do crime de tráfico de drogas (e-STJ fl. 2061) sem a apreensão de entorpecentes. Porquanto, ausente a prova da materialidade delitiva da prática do crime de tráfico de drogas e por se tratar de requisito objetivo, a aplicação do art. 580 do Código de Processo Penal é medida que se impõe.<br>Inexistem, portanto, reparos a serem feitos na decisão agravada.<br>Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.<br>É o meu voto.