DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial (e-STJ, fls. 702-711) interposto por ALAN GABRIEL MACHADO ROSA, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição da República, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (e-STJ, fls. 663-686).<br>Em suas razões recursais, a parte recorrente aponta violação ao artigo 42 da Lei 11.343/2006.<br>Requer a fixação da pena-base no mínimo legal, argumentando que a quantidade das drogas não é relevante (87g de maconha, 10g de crack e 1g de cocaína).<br>Com contrarrazões (e-STJ, fls. 729-737), o recurso especial foi admitido na origem (e-STJ, fls. 741/742).<br>Remetidos os autos a esta Corte Superior, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do recurso e, subsidiariamente, pelo não provimento (e-STJ, fls. 760-762).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>O recorrente foi condenado como incurso nas sanções do artigo 33, caput, e §4º, da Lei n.º 11.343/2006, c/c artigo 29 do Código Penal, à pena de 2 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 200 (duzentos) dias-multa, tendo a pena privativa de liberdade sido substituída por duas restritivas de direitos.<br>O acórdão recorrido, ao tratar do pleito de readequação da pena, assim se manifestou (e-STJ, fl.683):<br>"Pugna o apelante pelo afastamento da valoração negativa da natureza da droga apreendida em posse do recorrente, tendo em vista que inapto o fundamento. Configurando bis in idem com a própria classificação do legislador e da ANVISA quando determinaram que tal substância é proscrita.<br>Extrai-se da sentença que o Juízo de origem valorou negativamente a natureza das drogas apreendidas sob o seguinte fundamento (mov. 138.1 - fl. 19):<br>"A culpabilidade é normal à espécie, nada tendo a se valorar. Quanto aos antecedentes, a certidão (anexo) não indica a existência de sentença condenatória transitada em julgado por fato anterior, razão pela qual não é detentor de maus antecedentes, Súmula 444-STJ. A conduta social não é desfavorável. Quanto à personalidade, não há elementos suficientes que o desabonem. Os motivos não ficaram demonstrados nos autos, mas sendo comum ao tipo. As circunstâncias do crime não retratam maior reprovabilidade. As consequências não fogem da normalidade do delito, em que pese o conhecido malefício trazido pela prática desse crime. Finalmente, não há falar em comportamento da vítima no delito em questão. Levando-se em conta a natureza, foram apreendidas as três espécies de entorpecentes, "maconha", "crack" e "cocaína", o que, dada a diversidade de drogas, merece maior reprovação, já que extrapola o tipo penal. Quanto à quantidade, verifica-se que foi apreendida baixa quantidade de entorpecente (87g de maconha, divididos em 47 porções, 10g de crack, divididos em 42 pedras, e 1g de cocaína), tratando-se o traficante de pequeno varejista, o que não merece valoração negativa. (..) No caso, existe uma vetorial negativa (natureza), razão pela qual majoro a penabase em 1/10, equivalente a 1 ano de reclusão, resultando na pena de 6 anos de reclusão e 600 dias-multa".<br>Reputo que vetor culpabilidade foi valorado negativamente de forma adequada, em consonância com o art. 42 da Lei nº 11.343/06, que dispõe que "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente".<br>Com efeito, o réu trazia consigo/mantinha em depósito as substâncias entorpecentes conhecidas como cocaína e crack, que, em pese não ser uma quantidade exorbitante, são entorpecentes que possuem elevado potencial lesivo e viciante, de modo a merecer um maior desvalor por parte do Estado e também autoriza o recrudescimento da sanção em razão da valoração negativa do vetor culpabilidade, lastreando-se na natureza da droga. Ou seja, ainda que o Magistrado fundamentasse a exasperação da pena-base apenas na natureza da droga (cocaína e crack), essa, por si só, autoriza a exasperação.  .. "<br>No tocante à individualização da pena, convêm destacar esta é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo permitido ao julgador, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada.<br>Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.<br>No caso, conforme se observa, as instâncias inferiores majoraram a pena-base em 1 ano e 100 dias-multa, em razão da qualidade e variedade das drogas (87g de maconha, 10g de crack e 1g de cocaína).<br>No entanto, embora a espécie da droga constitua elemento idôneo para exasperar a sanção básica, o quantum apreendido não é suficiente para denotar maior reprovabilidade na conduta do agente.<br>Sobre o tema:<br>"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que esta não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. 2. No presente caso, não obstante a alta nocividade de uma das drogas apreendidas com a envolvida (cocaína), a quantidade total (2 porções de maconha pesando 6,30g e 14 trouxinhas de cocaína pesando 2,4g) não justifica a majoração da pena-base, por não extrapolar o tipo penal, devendo ser afastado tal fundamento. 3. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp 1896898/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 20/08/2021).<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. ORDEM CONCEDIDA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICA. AGRAVOS REGIMENTAIS DESPROVIDOS. 1. Nos crimes de tráfico de drogas, é consabido que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. No caso em apreço, não obstante a alta nocividade da droga apreendida com a paciente (cocaína), a pequena quantidade - 37 g - não justifica a majoração da pena-base, por não extrapolar o tipo penal. Precedentes. 2. No que diz respeito ao pedido de aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, razão não assiste à defesa, visto que, poucos meses antes dos fatos em análise, a ora agravante havia sido presa em flagrante pela prática de delito da mesma espécie (Ação Penal n. 0212277-88.2014.8.04.0001), cuja condenação em primeiro grau ocorreu em 24/4/2019, com trânsito em julgado em 20/5/2020, conforme informações do site do Tribunal a quo. Nesse contexto, para se afastar a conclusão das instâncias ordinárias de que a agravante dedica-se ao tráfico de drogas, é necessário o exame minucioso de matéria fática, inviável em habeas corpus. 3. Agravos regimentais desprovidos."(AgRg no HC 583.332/AM, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 10/08/2021, DJe 16/08/2021).<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. INADMISSÃO DO APELO NOBRE. INTIMAÇÃO POR VIA ELETRÔNICA. SUFICIÊNCIA. PUBLICAÇÃO. DIÁRIO DA JUSTIÇA. DISPENSABILIDADE. INTEMPESTIVIDADE DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL EVIDENCIADA. ILEGALIDADE FLAGRANTE. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE DROGAS. DESCABIMENTO. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. PROCESSOS CRIMINAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO. VIABILIDADE. REPRIMENDAS. REDUÇÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. CONSUMAÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO. 1. A intimação por via eletrônica, nos termos do art. 5.º da Lei n. 11.419/2006, é suficiente para dar ciência ao advogado constituído acerca do teor da decisão, dispensando, inclusive, nos termos expressos do referido dispositivo, que seja a intimação publicada, também, no Diário da Justiça. 2. Correta a decisão agravada, quando considerou que a intimação da decisão que inadmitiu o recurso especial ocorreu em 11/05/2020, uma vez que esta ocorreu de forma tácita, 10 (dez) dias após o envio da intimação eletrônica ao advogado, por força do § 3.º do referido artigo. Assim, é intempestivo o agravo em recurso especial protocolado tão-somente em 21/07/2020. 3. Não obstante a natureza das drogas apreendidas, a sua pequena quantidade não autoriza a exasperação da pena-base. Precedentes desta Corte Superior. 4. O Supremo Tribunal Federal, em precedentes atuais, tem asseverado que, na ausência das demais situações impeditivas da causa de diminuição da pena, tão- somente a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, na esteira do entendimento, firmado sob a sistemática da repercussão geral, de que, "ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais" (RE 591.054, Tema 129, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, PLENO, DJe 26/02/2015). 5. Em razão do quantum final da reprimenda e, da fixação da pena-base no mínimo legal, da primariedade da Agravante e da não expressiva quantidade de drogas, mostra-se cabível o estabelecimento do regime inicial aberto (Súmula n. 440 do STJ), bem assim a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. 6. Para a pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a prescrição ocorre em 4 (quatro) anos, nos termos do art. 109, inciso V, do Código Penal. No mesmo prazo, prescreve a pena de multa, ex vi do art. 114, inciso II, do mesmo Estatuto. No caso concreto, o lapso quadrienal transcorreu entre o recebimento da denúncia, em 12/12/2012, e a publicação da sentença condenatória, em 17/12/2018. 7. Agravo regimental desprovido; porém, concedido habeas corpus, de ofício, para fixar a pena-base no mínimo legal e aplicar a causa de diminuição do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11343/2006, na fração máxima de 2/3 (dois terços), redimensionando as penas nos termos do voto, bem como a fim de estabelecer o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, e declarar extinta a punibilidade da Agravante, pela prescrição da pretensão punitiva." (AgRg no AREsp 1854456/PI, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/08/2021, DJe 25/08/2021).<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. AUMENTO DA PENA-BASE AFASTADO. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. NATUREZA QUE NÃO JUSTIFICA A MAJORAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Com efeito, para os crimes relacionados ao tráfico de drogas, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 anuncia parâmetros outros para o cálculo da pena-base, esclarecendo que o magistrado, ao estabelecer a sanção, considerará, com preponderância sobre os critérios previstos no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade do produto ou da substância apreendida. De fato, como se trata de crime contra a saúde pública, quanto mais nociva a substância entorpecente ou quanto maior a quantidade de droga apreendida em poder do agente, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa. 2. A quantidade de droga apreendida - 8,7g (oito gramas e sete decigramas) de crack -, ainda que de natureza mais gravosa, não permite, por si só, a elevação da pena-base. Ao meu ver, a valoração negativa da natureza da droga deve estar associada à quantidade, de modo a demonstrar risco que extrapole o tipo penal de tráfico de drogas. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 669.286/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 30/06/2021).<br>Com efeito, com o decote desta circunstância judicial, passo à nova dosimetria da pena.<br>Na primeira fase, fixo a pena-base em 5 anos de reclusão, mais 500 dias-multa.<br>Na segunda etapa, ausentes agravantes e atenuantes, mantenho esta pena.<br>Na última fase, com a incidência da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, defino a pena em 1 ano e 8 meses de reclusão, mais 166 dias-multa.<br>Por fim, mantenho o regime inicial aberto, a substituição a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e os demais termos do acórdão.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do Regimento Interno do STJ, dou provimento ao recurso especial para aplicar a pena em 1 ano e 8 meses de reclusão, mais 166 dias-multa, preservando os demais termos do acórdão.<br>Publique-se. Intime-se.<br> EMENTA