DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem pedido liminar, impetrado em benefício de WESLEY NUNES FIGUEIREDO, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (fls. 10-16).<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 10 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.000 dias-multa (fls. 11 e 16).<br>Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação, que foi desprovido (fls. 10 e 16). O recurso especial interposto não foi conhecido (fls. 3).<br>Nesta via recursal, sustenta que a fração de 1/3 aplicada na segunda fase da dosimetria, exclusivamente em razão da reincidência específica, viola o artigo 61, inciso I, do Código Penal e o Tema Repetitivo 1.172 do Superior Tribunal de Justiça, por ausência de fundamentação concreta apta a justificar exasperação acima de 1/6 (fls. 4-8)<br>Aponta que as demais condenações foram valoradas como maus antecedentes na primeira fase, não se trata de hipótese de multirreincidência, o que impede a agravação superior ao patamar de 1/6 com base apenas na especificidade da reincidência (fls. 4 e 8);<br>Requer a concessão da ordem para reduzir a fração de aumento pela reincidência, na segunda fase da dosimetria, para 1/6, com o consequente redimensionamento da pena (fls. 8-9).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Sob tal contexto, passo ao exame da alegação trazida pela Defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício.<br>No tocante à dosimetria da pena, a Corte de origem assim delineou (e-STJ, fl. 15):<br>" .. <br>Na segunda fase da dosimetria, devido à reincidência específica, efetivamente caracterizada (ação penal nº. 1501237-16.2018 fls. 150/152), a pena foi acrescida de 1/3 (um terço), perfazendo 10 (dez) anos de reclusão e de 1000 (mil) dias-multa. Por certo, a reiteração delitiva, em crime de mesma espécie, permite concluir adequado o aumento na fração aplicada, porquanto tal circunstância avulta a reprovabilidade da conduta e exige maior rigor punitivo, de modo a se garantir adequada retribuição frente à culpabilidade do criminoso."<br>Como se sabe, a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.<br>Quanto à majoração da pena realizada na segunda fase do procedimento dosimétrico, o Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração superior a 1/6 (um sexto) exige motivação concreta e idônea.<br>Ilustrativamente:<br>"HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO. PACIENTE CONDENADO A 7 ANOS, 9 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA RECONHECIDA. CONSTITUCIONALIDADE DA AGRAVANTE EM TELA DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA REINCIDÊNCIA MEDIANTE CERTIDÃO CARTORÁRIA. PRECEDENTES. PLEITO DE REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO PELA REINCIDÊNCIA. RÉU QUE OSTENTA DUAS CONDENAÇÕES DEFINITIVAS. REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/4 (UM QUARTO) PARA 1/5 (UM QUINTO). PRECEDENTES. PENA REDIMENSIONADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>- O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.<br>- A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.<br>- Este Superior Tribunal de Justiça, seguindo o Supremo Tribunal Federal, firmou entendimento no sentido de que a agravante genérica da reincidência foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, sem que haja violação dos princípios da isonomia, da culpabilidade e do ne bis in idem.<br>- "A jurisprudência desta Corte tem entendido desnecessária a juntada de certidão cartorária como prova de maus antecedentes ou reincidência, admitindo, inclusive, informações extraídas do sítio eletrônico de Tribunal como evidência nesse sentido" (AgRg no AREsp 549.303/ES, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 19/5/2015, DJe 29/5/2015).<br>- Embora a lei não preveja percentuais mínimos e máximos de majoração da pena em razão da reincidência, a jurisprudência desta Corte inclina-se no sentido de que o incremento da pena em fração superior a 1/6, pela aplicação dessa agravante, é devida e concretamente fundamentada.<br>- Hipótese em que remanescendo duas condenações definitivas aptas a serem consideradas como reincidência, e não três, como dito na sentença, o aumento na fração de 1/5 (um quinto) mostra-se proporcional ao caso em tela. Precedentes.<br>- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, redimensionando a pena do paciente para 7 (sete) anos, 5 (cinco) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, mantidos os demais termos da condenação." (HC 322.902/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 2/2/2016).<br>In casu, a pena do paciente Julimar foi agravada, na segunda etapa da dosimetria, em fração superior a de 1/6, diante do fato de ser reincidente específico.<br>Ocorre que a Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça passou a adotar o entendimento de que, ostentando o recorrente apenas uma condenação anterior para fins de reincidência, mostra-se desproporcional o aumento em patamar superior a 1/6 (um sexto), com amparo apenas no fato de se tratar de reincidente específico.<br>Nesse sentido:<br>"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. FURTO SIMPLES. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA MAJORAÇÃO DA PENA-BASE EM RAZÃO DOS MAUS ANTECEDENTES. DESCABIMENTO. INEXISTÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO. DISCRICIONARIEDADE JURIDICAMENTE VINCULADA. ACRÉSCIMO CONCRETAMENTE MOTIVADO. PLEITO DE REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO DA PENA PELA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. VIABILIDADE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA QUE NÃO ENSEJA O INCREMENTO MAIOR QUE A USUAL FRAÇÃO DE 1/6. PRECEDENTE JULGADO PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE NO HC N.<br>365.963/SP. REGIME FECHADO. ACUSADO REINCIDENTE E COM CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA N. 269 DESTA CORTE. MANUTENÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO. WRIT NÃO CONHECIDO.<br>ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br> .. <br>IV - Alinhado à jurisprudência que se firmou no âmbito da Terceira Seção, extrai-se que a reincidência específica, justamente por não possuir maior desvalor no confronto com a atenuante da confissão espontânea, também não pode ensejar maior incremento da pena quando incidir, de forma isolada, na segunda fase da dosimetria.<br>V - Sendo a paciente reincidente e portadora de circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes), o regime fechado mostra-se o mais adequado, ainda que a pena tenha sido fixada em patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, não sendo aplicável a Súmula n. 269/STJ: "É admissível a adoção do regime prisional semi- aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais".<br>Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, apenas para reduzir a fração de aumento decorrente da agravante da reincidência para 1/6 (um sexto) e redimensionar a pena do paciente definitivamente para 1 ano, 4 meses e 24 dias de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 14 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação." (HC 578.638/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 03/06/2020, grifou-se).<br>"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. RECEPTAÇÃO. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE.<br>REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. FRAÇÃO SUPERIOR À 1/6. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br> ..  III - Consoante entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, a aplicação de fração superior à 1/6 (um sexto), pelo reconhecimento das agravantes e das atenuantes, exige motivação concreta e idônea.<br>IV - A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do HC n. 365.963/SP, ocorrido em 11/10/2017, a fim de se evitar distinção entre as condenações anteriores, firmou a tese de que não há maior desvalor na conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito.<br>V - "Após a reforma da Parte Geral do Código Penal, operada em pela Lei n.<br>7.209/1984, não há mais distinção entre os efeitos da reincidência genérica e específica, sendo inadmissível que o aplicador da lei assim o proceda, sob pena de ofensa aos princípios da legalidade e da proporcionalidade" (HC n. 519.347/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 19/12/2019). Entender em sentido contrário é atribuir mais desvalor à conduta do sujeito que comete um crime de furto e, posteriormente, incorre no mesmo delito, do que à conduta do indivíduo que pratica um homicídio e, ulteriormente, executa o delito de furto.<br>VI - Na hipótese, o Tribunal de origem incorreu em constrangimento ilegal, pois manteve a fração de 1/5 (um quinto), em relação ao crime de receptação, sob a premissa de que a recidiva específica justifica o incremento maior da pena, em dissonância com o entendimento desta Corte. Precedentes.<br>Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício." (HC 556.573/SP, Rel.<br>Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2020, DJe 02/03/2020).<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AGRAVANTE. PATAMAR DE AUMENTO ACIMA DO QUANTUM DE 1/6 (UM SEXTO). REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA.<br>FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. A quantidade de aumento de pena em decorrência das agravantes genéricas deve se pautar pelo patamar mínimo fixado para as majorantes, que é de 1/6 (um sexto). A reincidência específica não enseja aumento da pena na segunda fase da dosimetria, de forma isolada, em patamar mais elevado. Precedentes.<br>2. Agravo desprovido." (AgRg no HC 543.365/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 17/12/2019).<br>Passo, portanto, à nova dosimetria da pena Julimar.<br>Na primeira fase, mantido o quantum de 07 anos e 06 meses de reclusão e pagamento de 750 dias-multa.<br>Na segunda fase, calculo a reprimenda aumentandoem 1/6 pela reincidência em 8 anos e 9 meses de reclusão mais o pagamento de 875 dias-multa.<br>Torno a pena acima definitiva ante a ausência de outras circunstâncias modificadoras.<br>Mantido o regime fechado.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício , a fim reduzir a pena do paciente para 8 anos e 9 meses de reclusão, mais o pagamento de 875 dias-multa, em regime inicial fechado.<br>Publique-se. Intime-se.<br> EMENTA