DECISÃO<br>Cuida-se de agravo em recurso especial de ALEF FELIPE DE LIMA contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO - TJSP que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal - CF contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1501769-76.2024.8.26.0535.<br>Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do crime tipificado no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, às penas de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 250 dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana.<br>Recurso de apelação interposto pela acusação foi provido para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 e condenar o agravante às penas de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa (fls. 148/156).<br>Em sede de recurso especial, a defesa aponta que o TJSP afastou indevidamente a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, utilizando fundamentos que extrapolam os requisitos legais.<br>Sustenta que, caso se aplique a redutora do tráfico privilegiado em seu grau máximo, o regime inicial deve ser o aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal - CP.<br>Requer o provimento do recurso, "para que seja aplicado o redutor da Lei de Drogas em grau máximo, com respectivos reflexos na fixação do regime inicial menos gravoso e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos" (fl. 174).<br>Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (fls. 180/185).<br>O recurso especial foi inadmitido no TJSP por incidência do óbice das Súmulas n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ e 283 do Supremo Tribunal Federal - STF (fls. 187/189).<br>Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou os referidos óbices (fls. 195/200).<br>Contraminuta do Ministério Público local (fls. 205/208).<br>O Ministério Público Federal opinou pelo conhecimento do agravo, para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, dar-lhe provimento, para fixar o regime prisional de acordo com a quantidade da pena, nos termos do art. 33, § 3º, do CP (fls. 228/232).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial.<br>No que concerne à alegada violação ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, assim decidiu o TJSP:<br>"No que concerne à dosimetria da pena de prisão, cabe reparo, nos termos pleiteados pelo Ministério Público, porquanto no primeiro momento foi fixada no mínimo legal, no segundo momento foi mantida nesse patamar, a despeito da circunstância atenuante da confissão espontânea, bem destacando a douta magistrada sentenciante que "há a atenuante genérica confissão, porém, a pena foi fixada no mínimo legal, não podendo ir aquém deste valor, sob pena de ofensa a legalidade, logo, mantenho no mesmo patamar, conforme Sumula 231 do STJ", enquanto no terceiro momento foi diminuída em 1/2 (metade), anotando a douta magistrada sentenciante que "paira dúvida, no juízo, sobre vivencia no crime, nota-se que o réu tinha consigo 358 unidades de drogas, que não é necessariamente destinada a um incauto, há processo de tráfico em andamento, mas não há sentença no processo anterior sequer de primeiro grau, dessarte, paira dúvida sobre a existência do privilégio, na dúvida, aplico o redutor, mas face quantidade de drogas, no seu patamar intermediário", o que merece ser afastado, pois, consoante bem pontuado pelo douto representante do Ministério Público em suas razões recursais, "o réu foi encontrado em local conhecido como ponto de venda de drogas e na posse de elevada quantidade de entorpecentes de naturezas diversas, a saber, 186 (cento e oitenta e seis) invólucros plásticos contendo cocaína, droga de alto poder viciante, e 172 (cento e setenta e dois) invólucros plásticos contendo "maconha". Somado a isso, é certo que o apelado é réu em outra ação penal (autos nº 0005759-15.2024.8.26.0224, da 3ª Vara Criminal de Guarulhos) também pela prática de tráfico de drogas meses antes dos fatos objetos do presente feito", tudo a indicar, portanto, que Alef não agiu de modo isolado, casual, demonstrando, ao contrário, seu envolvimento habitual com a atividade criminosa, pelo que é tornada definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão."<br>O § 4º do art. 33 da Lei de Drogas estabelece a causa especial de diminuição de pena conhecida na doutrina como tráfico privilegiado. Para que o réu faça jus ao benefício, é necessário o preenchimento cumulativo de quatro requisitos: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa.<br>Além disso, diante da ausência de critérios legais expressos para a fixação do percentual de redução previsto no referido § 4º, a jurisprudência desta Corte Superior admite a utilização das circunstâncias do caso concreto  tais como o modo de execução do delito, a natureza, a quantidade e o valor da droga apreendida  tanto para definir o patamar da redução quanto para afastá-la por completo, quando comprovada a dedicação habitual do agente ao tráfico de entorpecentes.<br>No caso em análise, o TJSP afastou a aplicação do tráfico privilegiado com base em elementos concretos que indicam a dedicação do agravante à prática ilícita. Tal conclusão se baseou no local da prisão do agravante (ponto de tráfico) e na forma de acondicionamento de drogas diversas (186 invólucros de cocaína e 172 invólucros de maconha, totalizando 358 unidades).<br>Dessa forma, o acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior, que admite o afastamento do benefício quando demonstrada a dedicação do réu a atividades criminosas.<br>Por conseguinte, tendo o TJSP apontado elementos concretos para negar a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, mostra-se inviável a sua desconstituição nesta instância, por demandar reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada pela Súmula n. 7 do STJ.<br>Nesse sentido (grifos acrescidos):<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PREVISÃO LEGAL DE DECISÃO MONOCRÁTICA PELO RELATOR. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO CABIMENTO. REQUISITOS NÃO CUMPRIDOS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br> .. <br>2. Quanto à minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, ficou demonstrado que as instâncias ordinárias - dentro do seu livre convencimento motivado - apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, notadamente ao tráfico de drogas.<br>3. Assim, uma vez que foi concretamente fundamentada a impossibilidade de incidência do referido redutor, não há nenhum fato novo e relevante que seja capaz de alterar o posicionamento adotado pela decisão ora agravada.<br>4. Além disso, imperioso salientar que, para entender de modo diverso e afastar a conclusão de que o recorrente se dedicaria a atividades criminosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência vedada em recurso especial, a teor da Súmula n. 7 do STJ.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.566.794/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 25/6/2024.)<br>Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, a decisão recorrida determinou o regime fechado, fundamentando que: "a prática criminosa perpetrada por Alef, além de atingir o bem jurídico tutelado pelo legislador, contribui para a prática de inúmeros outros ilícitos penais, tão ou mais graves que o agora imputado, como é notório. Aliás, o tráfico permite que marginais dados à prática de crimes contra o patrimônio, pelo uso de drogas ilícitas, adquiram "coragem" para as empreitadas criminosas. Também o espúrio comércio faz campear a corrupção de agentes públicos, para permitir a continuidade dessas práticas delituosas. Não há como olvidar, ainda, das consequências dessa danosa conduta, a formar multidões de dependentes de drogas ilícitas, que causam a desagregação familiar. Igualmente como consequência do tráfico, tem-se a queda da produtividade do cidadão e a dependência do sistema público de saúde, já tão deficiente. E ninguém deve almejar um planeta de viciados. Frise-se que a imposição de regime mais brando acabaria gerando um incentivo à prática do comércio ilegal, causando na sociedade a sensação de impunidade daquele que do tráfico faz seu meio de vida" (fls. 153/154).<br>Ocorre que, da análise da dosimetria da pena aplicada ao recorrente, se verifica que não foram reconhecidas quaisquer circunstâncias judiciais como negativas. Tanto que a pena-base restou fixada no mínimo legal.<br>Ou seja, a fundamentação utilizada pelo Tribunal de origem não corresponde ao caso concreto do recorrente, o que impede a aplicação de regime inicial mais severo, até porque sua pena foi fixada no mínimo legal, atraindo a incidência da Súmula 440 deste STJ: "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito".<br>E mais, as Súmulas 718 e 719 do STF são no mesmo sentido, asseverando, respectivamente, que " a  opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada", e que " a  imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea", o que não ocorreu no presente caso.<br>Diante da ausência de fundamentação idônea e concreta, sendo o recorrente primário e de bons antecedentes, e a pena fixada no mínimo legal, deve ser estabelecido o regime semiaberto, com base no art. 33, § 2º, "b", do CP.<br>Confira -se (grifos acrescidos):<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO CONCEDIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do agravo em recurso especial, em razão da incidência das Súmulas n. 7, STJ, e 283, STF. O agravante foi condenado por tráfico de drogas, com pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial fechado<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se o regime inicial fechado para cumprimento de pena é adequado, considerando a primariedade do agravante e a quantidade de droga apreendida.<br>III. Razões de decidir<br>3. A jurisprudência do STJ exige fundamentação concreta para a fixação de regime inicial mais gravoso, o que não foi demonstrado no caso, dado que o agravante é primário e a pena-base foi fixada no mínimo legal.<br>4. A quantidade de droga apreendida (27g de maconha, 28g de MD e 0, 01g de LSD) não justifica a imposição de regime fechado, sendo desproporcional ao caso concreto.<br>5. A concessão de habeas corpus de ofício é admitida para readequar o regime inicial de cumprimento de pena, em razão da manifesta desproporcionalidade da decisão anterior.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Agravo regimental não provido, mas habeas corpus de ofício concedido para fixar o regime inicial semiaberto para cumprimento de pena.<br>Tese de julgamento: "1. A fixação de regime inicial mais gravoso do que o indicado para a pena imposta deve ser fundamentada em circunstâncias judiciais desfavoráveis ou em dados concretos que justifiquem a medida. 2. É vedado estabelecer regime prisional mais gravoso com base apenas na gravidade abstrata do delito quando a pena-base é fixada no mínimo legal e o réu é primário".<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 33, §§ 2º e 3º;<br>Código Penal, art. 59. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 815.520/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 21.08.2023; STJ, AgRg no AgRg no HC 713.364/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13.12.2022.<br>(AgRg no AREsp n. 2.836.216/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/8/2025, DJEN de 27/8/2025.)<br>Ante o exposto, conheço do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, dou-lhe parcial provimento para fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena do recorrente.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA