DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por KELVIN WILLIAM SILVEIRA contra acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina assim ementado (fls. 372-386, grifos no original):<br>APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO.<br>1. MÉRITO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA CARACTERIZAÇÃO DO DELITO DISPOSTO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTOS FIRMES E COERENTES DOS AGENTES POLICIAIS NO SENTIDO DE QUE A ABORDAGEM SE DEU APÓS FLAGRÂNCIA DO RÉU REALIZANDO A VENDA À USUÁRIO, EM REGIÃO CONHECIDA PELA TRAFICÂNCIA. ADEMAIS, ANÁLISE PERICIAL DO APARELHO CELULAR DO ACUSADO QUE CONSTATOU DIVERSAS INFORMAÇÕES SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO NEFASTA. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE, POR SI SÓ, NÃO IMPEDE A PRÁTICA CRIMINOSA. CONJUNTO PROBATÓRIO SEGURO A APONTAR A FINALIDADE COMERCIAL DOS ENTORPECENTES, OS QUAIS ESTAVAM SEPARADOS INDIVIDUALMENTE, EM EMBALAGENS CONTENDO DIZERES IDÊNTICOS. CONDENAÇÃO MANTIDA.<br>2. DOSIMETRIA. 2.1 PENA-BASE. REQUERIDO O AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DO ARTIGO 42 DA LEI N. 11.343/06. INSUBSISTÊNCIA. VARIEDADE DE DROGAS (COCAÍNA E ECSTASY) QUE JUSTIFICA O AUMENTO NA PRIMEIRA FASE DOSIMÉTRICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MAJORAÇÃO MANTIDA.<br>2.2 PRETENSO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INVIABILIDADE. RÉU QUE LIMITOU-SE A ADMITIR A PROPRIEDADE DOS ENTORPECENTES ENQUANTO USUÁRIO, NEGANDO O EXERCÍCIO DA TRAFICÂNCIA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 630 DO STJ. ADEMAIS, VERSÃO DO RÉU QUE NÃO FOI UTILIZADA PARA A FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO JULGADOR. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 545 DO STJ. DOSIMETRIA INALTERADA.<br>2.3 POSTULADO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA CONSTATADA. MENSAGENS EXTRAÍDAS DO APARELHO CELULAR QUE EVIDENCIAM QUE O RÉU ERA PROCURADO POR USUÁRIOS E NEGOCIAVA A DISTRIBUIÇÃO DE ENTORPECENTES VIA APLICATIVOS DE MENSAGENS. ADEMAIS, ACUSADO JÁ BENEFICIADO COM A PRIVILEGIADORA EM AÇÃO PENAL ANTERIOR. SITUAÇÃO QUE OBSTA O RECONHECIMENTO DA BENESSE.<br>RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.<br>Consta dos autos que o recorrente foi condenado, pelo crime do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, às penas de 5 anos e 10 meses de reclusão em regime inicial semiaberto e de pagamento de 583 dias-multa.<br>A defesa sustenta, em síntese, que houve violação do art. 42 da Lei 11.343/2006, por entender que a decisão de exasperar a pena-base se baseou apenas na variedade da droga apreendida, sem considerar a pequena quantidade, razão pela qual deve ser reformado o acórdão e afastada a exasperação da pena base (fls. 393-403).<br>O Ministério Público Federal se manifestou pelo desprovimento do recurso, conforme parecer assim ementado (fls. 431-432):<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS ESPECIAL DO ART. 42 DA LAD. VALORAÇÃO NEGATIVA DA NATUREZA DA DROGA. POSSIBILIDADE. PARECER PELO NÃO PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.<br>É o relatório.<br>Constata-se que as instâncias ordinárias exasperaram a pena-base do recorrente em razão da natureza e da quantidade da droga apreendida, consistente em 6,1g de cocaína e 14 comprimidos de ecstasy (fls. 376-377) .<br>Embora o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabeleça que, na fixação da pena-base, o juiz deve considerar com preponderância a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a aplicação deste dispositivo deve observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, evitando-se a exasperação desproporcional da reprimenda quando ausentes circunstâncias concretas que justifiquem maior reprovabilidade.<br>No caso em análise, a quantidade total de droga apreendida é modesta e não pode, por si só, justificar a majoração da pena-base. O fracionamento em porções, embora indique destinação comercial, é circunstância inerente ao próprio tipo penal de tráfico, não constituindo elemento extraordinário apto a fundamentar maior rigor na dosimetria.<br>A jurisprudência desta Corte Superior tem evoluído para exigir maior rigor na fundamentação para exasperação da pena-base em crimes de tráfico de drogas, especialmente quando se constata ínfima quantidade de entorpecentes. Nesse sentido, foi definida a tese do Tema Repetitivo n. 1.262 do STJ, segundo a qual, " n a análise das vetoriais da natureza e da quantidade da substância entorpecente, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, configura-se desproporcional a majoração da pena-base quando a droga apreendida for e ínfima quantidade, independentemente de sua natureza".<br>A evolução jurisprudencial caminha no sentido de que a simples invocação da natureza da droga e do fracionamento, sem outros elementos concretos que revelem efetiva maior gravidade da conduta, não justifica a majoração da pena-base, sob pena de violação dos princípios constitucionais da individualização da pena e da proporcionalidade.<br>Com efeito, a quantidade de droga apreendida, considerada em termos absolutos, situa-se em patamar que não extrapola as circunstâncias comuns ao delito de tráfico, não justificando, portanto, tratamento mais rigoroso na primeira fase da dosimetria.<br>A propósito:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. REGIME ABERTO. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação.<br>2. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes.<br>3. No presente caso, a quantidade total dos entorpecentes apreendidos (18 g de cocaína e 594 g de maconha), apesar da natureza altamente deletéria de uma delas (cocaína), não justifica a majoração da pena-base, por não extrapolar o tipo penal, devendo ser afastado tal fundamento.<br>4. No tocante ao regime de cumprimento de pena, a Súmula Vinculante n. 59 do STF dispõe que é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal. Assim, fixada a pena-base no mínimo legal e reconhecido ao acusado o benefício do tráfico privilegiado, faz jus ao regime aberto e à substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, como feito pelas instâncias de origem. 5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no REsp n. 2.203.257/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/5/2025, DJEN de 19/5/2025, grifei.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO DESPROPORCIONAL. REDUÇÃO PARA O MÍNIMO LEGAL. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA NÃO RECONHECIDA. SÚMULA N. 630 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.<br>1. Embora a quantidade e a variedade das drogas constituam, de fato, circunstâncias preponderantes a serem consideradas na dosimetria da reprimenda, entendo que a quantidade das drogas apreendidas (140 g de maconha e 33 "cabeças" de crack - fl. 225) não foi tão expressiva a ponto de justificar o aumento da pena-base, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso ora analisado, somente tais elementos para justificar tal exasperação.<br> .. <br>3. Agravo regimental parcialmente provido, a fim de reduzir a pena-base para o mínimo legal e, assim, readequar a reprimenda definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. (AgRg no AREsp n. 2.123.111/MA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 7/2/2025, grifei.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. PRISÃO EM FLAGRANTE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. READEQUAÇÃO. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM.<br> .. <br>5. A exasperação da pena-base, fundada na natureza da droga (crack), deve observar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Embora o crack seja uma substância com alto poder destrutivo, a exasperação da pena, no caso em exame, foi considerada desproporcional, dado que se baseou em quantidade pequena (2,032 g), além de 220 g de maconha, devendo a pena ser reduzida ao mínimo legal.<br>IV. Habeas corpus parcialmente concedido para redimensionar a pena do paciente, fixando-a em 5 anos de reclusão e 500 diasmulta.<br>(HC n. 930.610/PE, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 4/12/2024, grifei.)<br>Assim, a majoração da pena-base, no ponto, mostra-se desprovida de fundamentação idônea, impondo-se a sua correção, a fim de adequar o quantum sancionatório aos parâmetros jurisprudenciais desta Corte Superior.<br>Estabelecidas tais premissas, passo à readequação da dosimetria da pena.<br>Na primeira fase da dosimetria, diante do afastamento da valoração negativa da natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos, e, considerando a inexistência de outras circunstâncias judiciais negativas, fixo a pena-base no mínimo legal, isto é, em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.<br>Na segunda fase, ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes, fixo a pena intermediária em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.<br>Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou de diminuição de pena, fixo a pena definitiva em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.<br>Mantenho os demais termos da condenação, nos exatos termos fundamentados pelas instâncias ordinárias.<br>Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial a fim de afastar a valoração negativa da circunstância judicial relativa à natureza e quantidade do entorpecente apreendido, redimensiono as penas do recorrente para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA