DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto da decisão que não admitiu o recurso especial pelo qual RENATA BRUM VIANA e OUTRA se insurgiram, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra o acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO assim ementado (fl. 378):<br>CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. INSTITUTO NACIONAL DO CÂNCER (INCA). CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRETERIÇÃO DO CANDIDATO NÃO-DEMONSTRADA. PEDIDO IMPROCEDENTE. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.<br>1. A jurisprudência pátria firmou entendimento de que o candidato aprovado em concurso público, fora do número de vagas previsto no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, no que tange a eventuais vagas que surjam no prazo de validade do certame.<br>2. Na hipótese, não está configurada a preterição das recorrentes, em decorrência da contratação de terceirizados para a prestação de serviços, por não ocuparem vagas destinadas a provimento efetivo.<br>3. Apelação desprovida.<br>4. Sentença mantida.<br>Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 399/404).<br>Nas razões de seu recurso especial, a parte recorrente alega, preliminarmente, violação dos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, II, do Código de Processo Civil (CPC) porque, a despeito da oposição dos embargos de declaração, não houve manifestação quanto à "preterição sofrida pelas recorrentes na nomeação e posse do cargo de Tecnologista Júnior, área Enfermagem, especialidades Oncologia Cirúrgica e Oncologia Clínica" (fl. 437).<br>Nesse sentido, argumenta que (fl. 437):<br>(1) " ..  no tocante à preterição se consubstancia no fato de que, sem concurso e por contrato temporários ou intermediados pela FAF, houve provimento dos cargos para os quais foram aprovadas as embargantes"; e<br>(2) " ..  a circunstância apresentada convola a mera expectativa em direito subjetivo à nomeação, a teor do entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral no RE 837.311. Também a Turma acabou por se omitir quanto ao posicionamento do próprio TRF1 sobre o caso, ante a julgados que reconheceram a preterição envolvendo o mesmo certame";<br>Requer "seja declarada a nulidade do acórdão proferido no julgamento dos embargos declaratório, retornando os autos para que o Tribunal a quo os julgue novamente, apreciando as omissões, com o julgamento de procedência dos pedidos, diante da nítida violação ao disposto no art. 1.022, II e 489, §1º, IV do CPC, nos termos da fundamentação" (fl. 453).<br>A parte adversa apresentou contrarrazões (fls. 475/479).<br>O recurso quanto à alegada violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC não foi admitido, razão pela qual foi interposto o agravo em recurso especial ora em análise.<br>É o relatório.<br>A decisão de admissibilidade foi devidamente refutada na petição de agravo e, por isso, passo ao exame do recurso especial.<br>Na origem, cuida-se de ação ordinária proposta por candidatas aprovadas fora do número de vagas em concurso público realizado pelo Instituto Nacional do Câncer (INCA), visando à declaração do direito à nomeação, posse e exercício nos cargos de Tecnologista Júnior (áreas de Enfermagem - Oncologia Cirúrgica e Oncologia Clínica), sob a alegação de preterição por contratação de terceirizados e existência de vagas durante a validade do certame (fls. 372/375).<br>A Corte de origem, ao negar provimento ao recurso de apelação interposto pela parte ora recorrente, adotou a seguinte fundamentação (fls. 374/375):<br>A análise dos autos revela que o Edital n. 59  MS, de 17 de dezembro de - 2009 (fls. 36-104), expedido pelo Ministério da Saúde tornou pública a abertura de concurso para provimento de vagas e formação de cadastro reserva para o Instituto Nacional do Câncer, para o cargo de Tecnologista Júnior - Área: Enfermagem - Especialidade: Oncologia Cirúrgica e Tecnologista Júnior,- Área: Enfermagem - Especialista: Oncologia Clínica, dentre outros.<br>As autoras admitem que foram classificadas nas posições 100 e 189, respectivamente, fora do número de vagas, pois foram disponilibilizadas para o cargo de Tecnologista Júnior - Área: Enfermagem - Especialidade: Oncologia Cirúrgica - 69 vagas e Tecnologista Júnior - Área: Enfermagem - Especialista: Oncologia Clínica - 94 vagas.<br>Vale observar que a existência de servidores requisitados e funcionários terceirizados no Inca não configura, por si só, a alegada preterição dos candidatos concursados, uma vez que tanto os cargos efetivos quanto os cargos em comissão são criados por lei.<br>A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal orienta-se no, sentido de que o candidato não classificado dentro do número de vagas previsto no edital não tem direito à nomeação, apenas mera expectativa de direito. Esse entendimento, inclusive, foi estendido aos candidatos aprovados apenas para a formação de cadastro de reserva.<br>O direito à nomeação, na espécie, somente surgiria se a Administração demonstrasse, de forma inequívoca, o interesse no provimento do cargo, durante a validade do certame, o que não se verificou no caso dos autos.<br> .. <br>Diante desse quadro, não -ficou configurado o direito das candidatas à nomeação pretendida.<br>A parte recorrente opôs embargos de declaração na origem com estes argumentos (fls. 384/388):<br> ..  a decisão ora embargada apresenta omissões, na medida em que desconsidera que pelo quadro fático apresentado  e devidamente comprovado ao longo deste feito  há evidente preterição das candidatas em sua convocação além de vagas para provimento imediato, o que transforma a mera expectativa de direito das embargantes em direito subjetivo à nomeação, motivo pelo qual foram opostos os presentes embargos declaratórios, que merecem ser acolhidos.<br> .. <br>No caso em exame, a omissão é aferível de plano, na medida em que o acórdão desconsiderou que, no caso em exame, a preterição se consubstancia no fato de que, sem concurso e por contrato temporários ou intermediados pela FAF, houve provimento dos cargos para os quais foram aprovadas as embargantes, o que viola o caput e inciso II do artigo 37 da Constituição da República.<br> .. <br>Frise-se que, quando do ajuizamento da ação, já haviam sido nomeados 69 candidatos para o cargo 27 (Oncologia Cirúrgica) e 94 candidatos para o cargo 28 (Oncologia Clinica), havendo, pelo menos, a contratação de 109 funcionários terceirizados e 89 cargos vagos de Tecnologista, conforme Memo 163, anexado aos autos, situação que evidencia a prática ilegal da Administração, em contratar terceirizados em detrimento da nomeação de candidatos regularmente aprovados em concurso público.<br>Ora, Exas, o acórdão fora nitidamente omisso quanto ao fato de que, no caso em exame, a preterição se consubstancia no fato de que, sem concurso e por contrato temporários ou intermediados pela FAF, houve provimento dos cargos para os quais foram aprovadas as embargantes, o que viola o caput e inciso II do artigo 37 da Constituição da República.<br>Nesse viés, viés, cumpre destacar que foi proferida sentença no bojo da Ação Civil Pública nº 2012.51.01.002995-3 (fls. 337/340), proposta pelo Ministério Público Federal, em trâmite no Tribunal Regional Federal da 2ª Região, julgando procedente em parte o pedido para condenar a União Federal a se abster de contratar funcionários terceirizados para cargos cuja função corresponda à atividade fim do INCA e a nomear os candidatos aprovados em concurso público.<br>Ou seja, evidente o reconhecimento da existência de preterição, tanto que a União já foi condenada em outra ação a abster-se das reiteradas práticas ilegais de contratação de terceirizados, além de ser condenada a nomear os candidatos aprovados em concurso. Nesse viés, convém destacar o seguinte trecho da fundamentação utilizada na sentença:<br> .. <br>Tal violação se mostra ainda mais significativa quando a instrução dos autos demonstrou que há cargos vagos e concurso ainda em validade, com expressivo número de aprovados aguardando nomeação (fl. 3717). Ressalte-se que os cargos se encontram em importantíssima instituição de saúde, cuja deficiência na prestação de seu múnus pode significar a perda da vida humana.<br>Conforme recentes posicionamentos do STF, "a determinação de provimento de cargos públicos por servidores aprovados em certame dentro do prazo de validade é medida que se impõe, não se revelando lícita a sua preterição para mantenca de empregos terceirizados nas funções públicas. " (AI-AgR 848031, LUIZ FUX, STF). Por esta razão, os argumentos expostos pela União Federal em sua defesa não lhe socorrem.<br>Não se trata, pois, de usurpar atribuição constitucional do Poder Executivo. Trata- se justamente de fazer vigorar a ordem estabelecida na Constituição, na medida em que a Administração Pública se mostrou leniente no cumprimento de seus comandos, notadamente quanto ao preenchimento de cargos públicos vagos por candidatos já aprovados em concurso.<br>Desta forma, evidencia-se a preterição praticada, reconhecida em sentença da Ação Civil Pública supramencionada, além de demonstrar a flagrante ilegalidade da prática, em franca violação à Constituição Federal e a necessidade de intervenção do judiciário neste aspecto.<br>Além do exposto, importante destacar a Ação Civil Pública nº 0008953-90.2014.4.02.5101, em trâmite na 2ª Vara Federal do Rio de Janeiro, ajuizada por ato de improbidade administrativa em face do diretor do INCA que, mesmo com a sentença proferida na supracitada ACP nº 2012.51.01.002995-3, não nomeou os aprovados no certame anterior e também não se absteve de contratar terceirizados.<br> .. <br>Conforme exposto na inicial, pela simples análise do Memo 163/2011 (fls. 189/190), constata-se que  à época da propositura desta ação  existiam, pelo menos, 89 cargos vagos de Tecnologista, o mesmo para qual se inscreveram as embargantes, nas suas respectivas especialidades.<br>Subsidiariamente à existência de vagas, a necessidade de contratação de pessoal (confirmada pela abertura de novo concurso), há notória utilização de mão de obra terceirizada para suprir esta necessidade (reconhecida na sentença da Ação Civil Pública).<br>No caso das embargantes, resta ilustrado, claramente, a preterição que transforma a mera expectativa de direito que possuíam em direito subjetivo à nomeação.<br> .. <br>Nesse viés, é importante destacar que o pleito recursal se amolda com perfeição à tese firmada pelo e. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL em sede de repercussão geral, no julgamento do leading case RE 837.311, quanto ao direito a nomeação de candidatos aprovados em cadastro de reserva, nos seguintes termos:<br> .. <br>Pela leitura da tese supracitada pode-se perceber que se admite o direito à nomeação dos candidatos excedentes no caso de "preterição arbitrária e imotivada", contextualizada como aquela derivada de "comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame".<br>Essa é a situação evidenciada no caso em apreço, diante da demonstração inequívoca da existência de vagas, da necessidade de contratação de pessoal (confirmada pela abertura de novo concurso), e da notória utilização de mão de obra terceirizada para suprir esta necessidade (reconhecida na sentença da Ação Civil Pública nº 2012.51.01.002995-3), situação que convola a mera expectativa em direito subjetivo à nomeação.<br>Ao apreciar o recurso integrativo, o Tribunal de origem decidiu o seguinte (fl. 400):<br>O acórdão impugnado está devidamente fundamentado e -examinou- com profundidade a questão, amparando suas conclusões nos dispositivos, legais aplicáveis à hipótese, assim consignando (fl. 360):<br>A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal orienta-se no sentido de que o candidato não classificado dentro do número de vagas previsto no edital não tem direito à nomeação, apenas mera expectativa de direito. Esse entendimento, inclusive, foi estendido aos candidatos aprovados apenas para a formação de cadastro de reserva.<br>O direito à nomeação, na espécie, somente surgiria se a Administração demonstrasse, de forma inequívoca, o interesse no provimento do cargo, durante a validade do certame, o que não se verificou no caso dos autos.<br>Não existe, portanto, qualquer vicio a ser sanado.<br>Assiste razão à parte recorrente quanto à alegada ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil.<br>Suscitou a nulidade do julgamento proferido pela Corte de origem porque não foi apreciada a controvérsia em sua completude. Nesse sentido, apontou que não foram apreciados os seguintes aspectos (fl. 437):<br>(1) " ..  no tocante à preterição se consubstancia no fato de que, sem concurso e por contrato temporários ou intermediados pela FAF, houve provimento dos cargos para os quais foram aprovadas as embargantes"; e<br>(2) " ..  a circunstância apresentada convola a mera expectativa em direito subjetivo à nomeação, a teor do entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral no RE 837.311. Também a Turma acabou por se omitir quanto ao posicionamento do próprio TRF1 sobre o caso, ante a julgados que reconheceram a preterição envolvendo o mesmo certame";<br>Constato que, apesar de provocado em duas oportunidades, por meio do recurso de apelação às fls. 338/348 e dos embargos de declaração às fls. 383/392, o Tribunal de origem manteve-se silente sobre essa matéria.<br>Para o Superior Tribunal de Justiça, presente algum dos vícios - omissão, contradição ou obscuridade -, e apontada a violação do art. 1.022 do CPC no recurso especial, deve ser anulado o acórdão proferido pelo Tribunal de origem ao examinar os embargos de declaração lá opostos, retornando-se os autos à origem para nova apreciação do recurso.<br>A propósito, cito estes julgados:<br>AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ACIDENTE DE TRÂNSITO. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015 CONFIGURADA. ACÓRDÃO ESTADUAL OMISSO QUANTO A PONTO ESSENCIAL AO DESLINDE DA CONTROVÉRSIA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Decisão atacada que deu provimento ao recurso especial da parte ora agravada para, reconhecendo violação ao art. 1.022 do CPC/2015, anular o acórdão que julgou os aclaratórios e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para novo julgamento dos embargos de declaração, como entender de direito, sanando a omissão reconhecida.<br>2. Fica configurada a ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015 quando o Tribunal a quo, apesar de devidamente provocado nos embargos de declaração, não se manifesta sobre tema essencial ao deslinde da controvérsia.<br>3. Agravo interno desprovido.<br>(AgInt no REsp n. 1.914.275/PB, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 28/6/2021, DJe de 9/8/2021.)<br>AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/73 CONFIGURADA. OCORRÊNCIA DE OMISSÃO DE TEMA ESSENCIAL PARA DESLINDE DA CONTROVÉRSIA. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.<br>1. Na hipótese de o eg. Tribunal local deixar de examinar questão nevrálgica ao desate do litígio, fica caracterizada a violação ao art. 535 do CPC/73.<br>2. Reconhecida a existência de omissão essencial para o deslinde da controvérsia, deve-se determinar o retorno dos autos ao eg. Tribunal de origem para novo julgamento dos embargos de declaração, como entender de direito, sanando os vícios ora reconhecidos.<br>3. Acolhida a alegada ofensa ao art. 535 do CPC/73, fica prejudicada a análise das demais teses trazidas no apelo nobre.<br>4. Agravo interno provido para reconsiderar a decisão agravada e dar parcial provimento ao recurso especial e, reconhecendo a violação ao art. 535, II, do CPC/73, anular o v. acórdão de fls. 201/203, determinando o retorno dos autos ao eg. Tribunal a quo para promover novo julgamento dos embargos de declaração, como entender de direito.<br>(AgInt no AREsp n. 218.092/RJ, relator Ministro Lázaro Guimarães - Desembargador Convocado do TRF da 5ª Região, Quarta Turma, julgado em 2/8/2018, DJe de 8/8/2018.)<br>Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e a ele dar provimento a fim de reconhecer o vício de omissão e, assim, anular o acórdão recorrido, determinando o retorno dos autos à origem para novo exame dos embargos de declaração.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA