DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de EDUARDO GARCIA LOPES em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 5 anos de reclusão em regime fechado e de 500 dias-multa, como incurso nas sanções do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>A impetrante alega que a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 deve ser aplicada, pois o paciente é primário e não há prova de dedicação a crime ou integração a organização criminosa.<br>Aduz que a negativa do redutor se apoiou em processo em andamento, o que afronta a presunção de inocência e a Súmula n. 444 do STJ, vedando o uso de inquéritos e ações em curso para agravamento.<br>Assevera que a quantidade e a natureza da droga apreendida, 13,060 g de maconha, não indicam habitualidade criminosa nem justificam afastar o benefício.<br>Defende que não há elementos concretos de reiteração delitiva, sendo indevido afastar o redutor sem investigação e prova submetida ao contraditório.<br>Afirma que o regime inicial fechado imposto é indevido, pois falta motivação idônea e é possível regime mais brando nos termos do art. 33 do Código Penal e da Súmula n. 719 do STF.<br>Pondera que é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Requer, liminarmente e no mérito, o redimensionamento da pena com aplicação do redutor, a alteração do regime inicial e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Liminar indeferida às fls. 47-48.<br>Parecer do MPF às fls. 54-58, assim ementado:<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. RECONHECIMENTO DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME INICIAL FECHADO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PELO NÃO CONHECIMENTO, OU PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.<br>É o relatório.<br>O presente writ foi impetrado em 4/6/2025 com o objetivo de impugnar o acórdão que julgou a apelação criminal, com trânsito em julgado em 1º/7/2022.<br>Nesse contexto, a utilização do habeas corpus assume o caráter de substitutivo da revisão criminal, instrumento que não pode ser manejado no caso, uma vez que a legislação processual exige a prévia submissão do pedido por meio de impugnação específica, sob pena de usurpação da competência da instância originária.<br>Vale anotar que, consoante dispõe o art. 105, I, e, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça para julgar pretensão típica de revisão criminal é limitada aos seus próprios julgados, o que não é o caso dos autos.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PENA-BASE. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONSUMAÇÃO DO CRIME. PRÁTICA DE QUALQUER ATO DE LIBIDINAGEM OFENSIVO À DIGNIDADE SEXUAL DA VÍTIMA. MATERIALIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE VESTÍGIOS NO LAUDO PERICIAL. IRRELEVÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br> .. <br>2. Por força do art. 105, I, "e", da Constituição Federal, a competência desta Corte para processar e julgar revisão criminal limita-se às hipóteses de seus próprios julgados. Por se tratar de habeas corpus substitutivo de via processual específica, não compete a esta Corte analisar os fundamentos de apelação transitada em julgado, a qual deve ser objeto de recurso interposto na origem, a fim de evitar inadmissível subversão de competência. Cabia à defesa trazer seus argumentos relativos à diminuição da reprimenda-base na ação revisional e depois impetrar o habeas corpus, a fim de possibilitar o exame da matéria por este Superior Tribunal, o que não fez.<br> .. <br>(AgRg no HC n. 914.206/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 15/8/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. IMPETRAÇÃO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCOMPETÊNCIA DESSA CORTE SUPERIOR. WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL.<br>1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento segundo o qual: "o advento do trânsito em julgado impossibilita a admissão do writ, visto que o conhecimento de habeas corpus em substituição à revisão criminal subverte o sistema de competências constitucionais, transferindo a análise do feito de órgão estadual para este Tribunal Superior" (AgRg no HC n. 789.984/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).<br>2. De acordo com o art. 105, I, e, da Constituição Federal, a competência desta Corte para processar e julgar revisão criminal limita-se às hipóteses de seus próprios julgados, o que não ocorre no presente caso, em que se insurge a defesa contra acórdão proferido pela instância antecedente, no julgamento de apelação criminal, cujo trânsito em julgado ocorreu em 28/9/2022.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 876.697/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador convocado do TJDFT -, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 16/8/2024.)<br>Portanto, não se pode conhecer da impetração. Todavia, observa-se a possibilidade de concessão da ordem de ofício, prevista no art. 647-A do Código de Processo Penal.<br>O Tribunal de origem, ao dar provimento ao recurso ministerial, assim fundamentou a fixação do regime prisional inicial fechado para cumprimento da pena (fls. 28-29):<br>O regime prisional inicial deve ser o fechado. Com efeito, o inculpado ao tempo do crime estava em liberdade provisória, respondendo a outro processo e, como pontuado, pouco mais de trinta dias depois da inicial infração, voltou ele a delinquir, novamente no ilícito comércio, de sorte que tal habitualidade para o crime nefasto serve de móvel para o agravamento do regime prisional.<br>Como visto, o regime inicial fechado foi escolhido com amparo na existência de outra ação penal em curso, sem que fossem apresentados fundamentos jurídicos capazes de justificar o recrudescimento do modo prisional, o que consubstancia o alegado constrangimento ilegal.<br>Além disso, " c onforme a Súmula n. 444 do STJ, condenações penais em curso ou sem trânsito em julgado não podem ser consideradas para agravar a pena-base nem para fixação de regime prisional inicial mais gravoso, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência" (HC n. 821.503/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJEN de 17/12/2024).<br>A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea, o que, conforme evidenciado, não ocorreu na espécie.<br>Desse modo, constatada a flagrante ilegalidade, diante da quantidade de pena aplicada e considerando que o sentenciado é primário e todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal lhe foram valoradas positivamente, estando a pena-base no mínimo legal, deve ser fixado o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal.<br>Por outro lado, quanto ao tráfico privilegiado, verifica-se que o Tribunal de origem afastou o benefício, entendendo que o paciente se dedicava a atividades criminosas, com base na existência de outra ação penal em andamento (fls. 27-29).<br>Sobre o tema, somente em 10/8/2022, a Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp n. 1.977.027/PR, de relatoria da Ministra Laurita Vaz (DJe de 18/8/2022), submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema n. 1.139), definiu ser " ..  vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06".<br>Desse modo, observa-se que a prolação do acórdão que julgou a apelação ocorreu antes da publicação do referido tema, em 16/9/2021 (certificado o trânsito em julgado em 1º/7/2022). À época, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça afirmava que " ..  é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06" (EREsp n. 1.431.091/SP, relator Ministro Felix Fischer, Terceira Seção, julgado em 14/12/2016, DJe de 1/2/2017).<br>Assim, não há flagrante ilegalidade quanto ao ponto, pois o Tribunal de origem deixou de aplicar a minorante do tráfico privilegiado com base em fundamentos idôneos, compatíveis com as previsões legais e com a jurisprudência da época.<br>Nesse sentido:<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DAS BUSCAS DOMICILIARES. INOCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. INVESTIGAÇÕES ANTERIORES. FLAGRANTE PRÉVIO. DOSIMETRIA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. EXASPERAÇÃO PROPORCIONAL DA PENA-BASE. PREPONDERÂNCIA DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br> .. <br>4. À época da prolação da sentença condenatória, bem como de sua ratificação pelo acórdão combatido, a jurisprudência desta Corte era no sentido da possibilidade de utilização de inquéritos policiais ou de ações penais em curso para formação da convicção acerca da dedicação do réu a atividades criminosas, de modo a afastar a redutora do tráfico privilegiado (EREsp 1.431.091/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Felix Fischer, julgado em 14/12/2016, DJe 1º/2/2017).<br>Não é possível que a mudança de orientação jurisprudencial ocorrida posteriormente retroaja para alcançar condenações pretéritas já transitadas em julgado. Precedentes.<br>5. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgRg no HC n. 934.075/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 30/9/2024, DJe de 3/10/2024, grifei.)<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO QUANTO À APLICAÇÃO DE TEMA REPETITIVO. ACLARAMENTO SEM MODIFICAÇÃO DO JULGADO. EMBARGOS PARCIALMENTE PROVIDOS.<br>I - Embargos de declaração opostos por Rodrigo Silva de Sá, em face de acórdão que negou provimento a agravo regimental no habeas corpus, alegando omissão quanto à correta aplicação do Tema Repetitivo n. 1139/STJ, em virtude das datas de trânsito em julgado e da publicação do referido tema.<br>II - A questão em discussão consiste em determinar se houve omissão no acórdão embargado quanto à aplicação do Tema Repetitivo n. 1139/STJ, levando em consideração as datas de trânsito em julgado do acórdão condenatório e da publicação do referido tema.<br>III - O trânsito em julgado do acórdão condenatório ocorreu antes da publicação do Tema Repetitivo n. 1139/STJ, o que impossibilita a aplicação retroativa da nova orientação jurisprudencial.<br>IV - Os embargos de declaração são cabíveis para sanar omissões, mas não há vício no acórdão embargado que justifique a alteração do resultado.<br>V - No caso concreto, a tese firmada no Tema Repetitivo n. 1139/STJ não se aplica devido ao trânsito em julgado anterior à publicação do tema.<br>Embargos de declaração parcialmente providos para prestar esclarecimentos.<br>(EDcl no AgRg no HC n. 923.987/BA, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 10/9/2024, DJe de 17/9/2024.)<br>Por fim, mantida a sanção final tal como fixada, fica prejudicado o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Nesse sentido: AgRg no HC n. 847.042/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 11/3/2024.<br>Ante o exposto, na forma do art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus, porém concedo a ordem de ofício, para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena imposta.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Comunique-se. Publique-se. In timem-se.<br> EMENTA