DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de ANDRE LUIS GOMES HELENO, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 2 anos e 2 meses de detenção, em regime inicial semiaberto, além de pagamento de 20 dias-multa, proibição do direito de dirigir por 8 meses e 20 dias e ao pagamento de R$ 1.000,00 (mil reais) a título de danos morais, como incurso no art. 306, "caput", e no art. 303, § 1º, c. c. art. 302, § 1º, inc. I, ambos da Lei nº 9.503/97.<br>A defesa interpôs recurso de apelação perante o Tribunal de origem, que negou provimento ao apelo, nos termos do acórdão que recebeu a seguinte ementa:<br>"EMENTA - Apelação criminal. Crimes de Trânsito. Artigo 306, "caput", e artigo 302, § 1º, I, c/c 302, § 1º, I, do Código de Trânsito Brasileiro. Recurso defensivo postulando, preliminarmente, seja declarada a nulidade por falta de representação da vítima quanto ao crime de lesão corporal, nulidade por ofensa ao princípio da correlação entre a denúncia e a sentença condenatória e quebra da cadeia de custódia em relação ao exame toxicológico. No mérito, a absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, reforma na dosimetria da pena, regime inicial mais brando ou que sua conduta seja desclassificada para mera infração administrativa. Por fim, o afastamento da indenização. Teses todas refutadas. Crime de lesão corporal culposa no trânsito sob influência de álcool, representação da vítima dispensada, nos termos do artigo 29, § 1º, I, do CTB. Ausência de violação da correlação entre a denúncia e a sentença condenatória. Réu que se defende dos fatos a ele atribuídos na denúncia. Possibilidade de o Magistrado considerar capitulação jurídica diversa da atribuída pelo órgão acusador. Cadeia de custódia preservada, higidez da prova produzida por instituto oficial. Preliminares afastadas - MÉRITO - Materialidade e autoria suficientemente comprovadas pelo robusto conjunto dos autos. Estado de embriaguez comprovado por laudo pericial conclusivo, além da prova oral. Desclassificação do delito de embriaguez ao volante para sanção administrativa inviável ante a independência das esferas administrativa e penal, estando previstas no CTB tanto as sanções administrativas quanto as penais, de forma autônoma, sem que uma anule a outra. Delito de lesão corporal. Culpa pelo acidente eficientemente apurada, verificada pelas circunstâncias do fato. Condenação incensurável e mantida. Penas corretamente aplicadas. Bases fixadas de acordo com vetoriais verificadas existentes, não comportando redução. Aumento das penas intermediárias que obedeceu a critério objetivo. Causa de aumento de pena (dirigir sem habilitação) em relação ao delito de lesão corporal na direção de veículo automotor, inclusive, admitida pelo apelante em juízo, bem como pelos depoimentos dos guardas municipais. Regime semiaberto necessário e adequado em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis. Inviabilidade da concessão de benefícios legais, mão recomendáveis socialmente ao caso Indenização à vítima devida. Pedido constante na denúncia e arbitrado de forma moderada e criteriosa. Afastadas as preliminares, no mérito, negado provimento ao recurso." (e-STJ, fls. 12-33)<br>Neste writ, a defesa alega que existe flagrante ilegalidade na fixação do regime semiaberto para o cumprimento da pena, considerando o quantum apenatório, sem a devida fundamentação. Ressalta que o paciente possuiu condições pessoais favoráveis ao cumprimento da pena em regime semiaberto e que a existência de antecedentes antigos não pode servir de lastro à fixação de regime mais gravoso, nos termos da Súmula n. 444/STJ.<br>Requer a concessão da ordem para que seja fixado o regime aberto.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>O Tribunal de origem assim considerou:<br>"Do delito previsto no artigo 306 do C. T. B:<br>Em primeira fase, em face dos maus antecedentes (Autos nº 1501647-74.2021.8.26.0533 e 0003150-69.2005.8.26.0533, fls. 246/255), bem como pelas circunstâncias do delito, por estar em alta velocidade e a colisão gerar grande dano patrimonial (perda total), além da quantidade de álcool no organismo do acusado ser de mais do que o triplo do limite legal, elevada a pena base em 1/2, resultando em 09 (nove) meses de detenção e 15 (quinze) dias-multa e 03 (três) meses de suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.<br>Note-se que o réu possui duas condenações aptas a gerar maus antecedentes, uma delas por delito da mesma espécie, bem como por todas as circunstâncias em que o delito foi cometido, a fração de exasperação se mostrou equilibrada.<br>O magistrado tem liberdade para aumentar a pena base, desde que o referido aumento seja devidamente fundamentado, o que se demonstrou nos autos.<br>A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no AgRg no HC 687.715/CE, decidiu que "é possível até mesmo que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto".<br> .. <br>Assim, a exasperação maior na primeira fase se justifica e de modo algum se mostrou exagerada.<br>Em fase intermediária, em face das agravantes do artigo 298, I (com dano potencial para duas ou mais pessoas ou com grande risco de grave dano patrimonial a terceiros), e 298, III (dirigir sem habilitação), elevada as penas em 1/3, resultando em 01 (um) ano de detenção e 20 (vinte) dias- multa e 04 (quatro) meses de suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor, restando definitiva ante ausência de causas outras de modificação.<br>Do delito do artigo 303, do C. T. B.<br>Em primeira fase, em face dos maus antecedentes (Autos nº 1501647-74.2021.8.26.0533 e 0003150-69.2005.8.26.0533, fls. 246/255), bem como pelas circunstâncias de estar em alta velocidade e a colisão gerar grande dano patrimonial (perda total), além da quantidade de álcool no organismo do acusado ser de mais do que o triplo do limite legal, elevada a pena base em 1/2, resultando em 09 (nove) meses de detenção e 03 (três) meses de suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.<br>Vale aqui o fundamentado em relação ao delito anterior.<br>Em fase intermediária, em face da agravante do artigo 298, I (com dano potencial para duas ou mais pessoas ou com grande risco de grave dano patrimonial a terceiros), elevada as penas em 1/6, resultando em 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de detenção e 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.<br>Em fase derradeira, em razão da causa de aumento prevista no artigo 303, § 1º, c. c. art. 302, §1º, inciso I, do CTB, elevada a pena em 1/3 (um terço) resultando em 01 (um) ano e 02 (dois) meses detenção e 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.<br>Em razão do concurso material, as penas atingiram 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de detenção e 20 (vinte) dias-multa, além de 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.<br>A suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor, obedeceu aos mesmos critérios utilizados para a pena corporal, fase a fase, não havendo nada a ser modificado.<br>Fixado adequadamente o regime semiaberto para início de cumprimento de pena, tal que deve ser mantido, ante a necessidade e a suficiência, em face das circunstâncias judiciais desfavoráveis, observando-se haver condenação anterior por fatos semelhantes, de modo que benefícios e regimes brandos anteriormente não surtiram qualquer efeito, estando no momento de algum rigor, como única forma de se atingir as finalidades da penas, em especial a de prevenir quanto fatos futuros, evitando-se nova reiteração em delito que pode causar morte de inocentes." (e-STJ, fls. 28-31)<br>Nos termos do entendimento desta Corte, no que diz respeito à fixação do regime inicial para o resgate da sanção, embora a pena definitiva do réu tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 anos de reclusão, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (antecedentes e circunstâncias), que serviram de lastro para elevar a pena-base acima do mínimo legal autoriza a fixação do regime semiaberto.<br>Nesse sentido:<br>"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO SIMPLES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E CONDUTA SOCIAL NEGATIVAS. REGIME MAIS GRAVOSO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação.<br>2. As circunstâncias do crime como circunstância judicial referem-se à maior ou menor gravidade do crime em razão do modus operandi.<br>Constata-se, assim, a existência de fundamentação concreta e idônea, a qual efetivamente evidenciou aspectos mais reprováveis do modus operandi delitivo e que não se afiguram inerentes ao próprio tipo penal, a justificar a majoração da pena, uma vez que o envolvido fez uso demasiado de bebida alcoólica, de quase 4 vezes além do permitido pela legislação de trânsito, além do fato de que o atropelamento causou dores excessivas à vítima diante das múltiplas lesões ocasionadas, todas descritas no laudo necroscópico, visto que foi arremessada, e não contou com nenhum socorro por parte do acusado, tudo a demonstrar uma reprovabilidade superior àquela ínsita ao tipo penal, a merecer uma maior resposta do Estado.<br>3. A conduta social "refere-se ao estilo de vida do réu e o seu comportamento perante a sociedade, a família, o ambiente de trabalho, a vizinhança, dentre outros aspectos de interação social" (HC n. 298.130/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 14/8/2017)" (HC n. 481.457/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/3/2019, DJe de 2/4/2019) (AgRg nos EDcl no HC n. 788.543/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 11/10/2023).<br>Na hipótese, a exasperação da pena-base pela valoração negativa da conduta social fundou-se no fato do acusado, após ser informado que havia atropelado uma pessoa por uma das testemunhas, preocupou-se apenas com o dano material ocasionado em seu veículo, o que justifica o desvalor da referida circunstância judicial.<br>4. No que tange ao regime de cumprimento de pena, em atenção ao art. 33, § 2º, alínea "b", do CP, embora estabelecida a pena definitiva do acusado em 7 anos e 11 meses de reclusão, houve a consideração de circunstâncias judiciais negativas (conduta social e circunstâncias do delito) na exasperação da pena-base, fundamento a justificar a manutenção de regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado.<br>5. Agravo regimental não provido." (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.799.187/MA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/3/2025, DJEN de 26/3/2025.)<br>"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ARTS. 306, CAPUT, DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO, E 16, § 1º, INCISO IV, E 12, CAPUT, AMBOS DA LEI N. 10.826/2003. REGIME SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL. ORDEM DENEGADA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a primariedade do agente bem como a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do Código Penal). No caso dos autos, não ficou demonstrado o constrangimento ilegal alegado, uma vez que a existência de circunstância judicial desfavorável na dosimetria da pena do agravante justifica a imposição do regime intermediário, nos termos da jurisprudência desta Corte acerca do tema. Precedentes.<br>2. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no HC n. 702.432/MS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022.)<br>Ante o exposto, não conheço o habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intime-se.<br>EMENTA