DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de GLEISON VINICIUS DE JESUS SILVA em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:<br>Agravo em execução penal. Comutação. Decreto nº 11.846/2023. Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo. Hediondez que deve ser aferida à época da edição do Decreto Presidencial. Precedentes do C. STJ e do C. STF. Recurso ministerial provido.<br>Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, pois o paciente preenche os requisitos necessários para ser beneficiado pela comutação da pena, com base no Decreto n. 11.846/2023, pois na data da prática delitiva o crime era considerado comum, tendo apenas posteriormente sido incluído no rol dos crimes hediondos, não sendo possível a aplicação retroativa da lei penal mais gravosa.<br>Requer, em suma, a concessão da comutação da pena.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto à controvérsia apresentada:<br>Quanto ao crime de tráfico de entorpecentes, não há discussão sobre a impossibilidade de concessão de indulgência.<br>Por outro lado, o sentenciado ostenta condenação pela prática de dois roubos majorados, também pelo emprego de arma, ambos cometidos em 2013 (à época, com previsão trazida no artigo 157, § 2º, inciso I, do Código Penal).<br>O delito de roubo circunstanciado pelo emprego de arma de fogo passou a ser considerado hediondo com a vigência da Lei nº 13.964/2019, que o inseriu no rol taxativo da Lei nº 8.072/1990 (artigo 1º, II, "b").<br>A discussão que aqui se coloca é definir quando deve ser aferida a natureza hedionda do crime, para fins de aplicação de indulto ou comutação: se no momento do cometimento do delito ou se à época da publicação do Decreto Presidencial que confere os benefícios.<br> .. <br>Não há que se falar em violação ao princípio da legalidade ou ao princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa. Tratando-se o perdão (total ou parcial) de ato discricionário do Presidente da República, está dentro de sua prerrogativa vedar a concessão do benefício aos apenados por crimes hediondos, sendo que a abrangência dos limites e dos pressupostos da indulgência devem ser analisados a partir da publicação do Decreto.<br>No caso em testilha, portanto, todos os delitos pelos quais o apenado cumpre pena tráfico de drogas e roubos majorados pelo emprego de arma de fogo são impeditivos, não sendo possível a concessão do perdão (fls. 43-49).<br>Segundo jurisprudência firmada nesta Corte, a aferição da hediondez do crime para fins de indulto ou comutação deve observar a data de edição do decreto presidencial, e não a data da prática do delito.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. MATÉRIA DE FUNDO NÃO APRECIADA NA INSTÂNCIA ORIGINÁRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.<br>1. A matéria debatida no presente habeas corpus não foi objeto de apreciação na instância originária, como constou na decisão agravada.<br>2. Inexistindo no ato impugnado deliberação sobre a matéria de fundo, inviável o conhecimento do pedido, que não pode ocorrer em desacordo com o sistema de competências definido pela Constituição Federal.<br>3. Inexistência de flagrante ilegalidade que autorize a concessão da ordem de ofício, pois "a jurisprudência desta Corte consolidou o entendimento de que a aferição da hediondez para fins de indulto ou comutação deve observar a data de edição do decreto presidencial, e não a data da prática do crime" (AgRg no HC n. 958.636/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 19/2/2025).<br>4. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 994.784/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJE de 9.6.2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. COMUTAÇÃO DE PENA. DECRETO N. 12.338/2024. CRIME HEDIONDO. VEDAÇÃO LEGAL. AFERIÇÃO REALIZADA QUANDO EDITADO O DECRETO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Sobre o pedido de comutação com base no Decreto n. 12.338/24, a Corte estadual compreendeu não ser possível a concessão da benesse, tendo em vista que o apenado foi condenado por crime hediondo.<br>2. O entendimento adotado pelo Tribunal local não destoa da orientação jurisprudencial desta Corte Superior segundo a qual a hediondez do delito, para fins de indulto e comutação, é aferida na data de edição do respectivo decreto e não no momento da prática delituosa 3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 991.855/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJEN de 20.5.2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. COMUTAÇÃO DE PENA. DECRETO PRESIDENCIAL N. 11.846/2023. REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO. CONDENAÇÃO POR CRIME HEDIONDO. AFERIÇÃO DA HEDIONDEZ QUE SE DÁ NA DATA DA EDIÇÃO DO DECRETO. AUSÊNCIA DE CUMPRIMENTO DE 2/3 DA PENA. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A concessão de indulto ou comutação da pena é ato discricionário do Presidente da República, condicionado ao preenchimento dos requisitos fixados no respectivo Decreto Presidencial.<br>2. O agravante não demonstrou o cumprimento do requisito objetivo do artigo 9º, parágrafo único, do Decreto n. 11.846/2023, pois não atingiu dois terços da pena referente ao crime impeditivo.<br>3. A jurisprudência desta Corte consolidou o entendimento de que a aferição da hediondez para fins de indulto ou comutação deve observar a data de edição do decreto presidencial, e não a data da prática do crime.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 958.636/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJE de 19.2.2025.)<br>Na espécie, o benefício foi indeferido por se tratar de crime hediondo na data da edição do decreto, ainda que na data dos fatos fosse considerado crime comum, estando, portanto, em perfeita consonância com a jurisprudência desta Corte.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA