DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de ODAIR APARECIDO PAVAN JUNIOR, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento do Agravo de Execução Penal n. 0013455-78.2023.8.26.0502.<br>Extrai-se dos autos que o Juízo da Vara de Execução Penal, após a unificação de penas por superveniência de nova condenação, procedeu à homologação de novo cálculo para fins de progressão de regime, no qual adotou o patamar de 60% de cumprimento de pena, ante o reconhecimento da reincidência específica em crime hediondo.<br>O Tribunal de origem negou provimento ao agravo de execução penal interposto pelo paciente, nos termos do acórdão que restou assim ementado (fl. 8):<br>"AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - Retificação de cálculo - Decisão homologatória de cálculo de progressão de regime prevendo a necessidade do cumprimento da fração de 3/5 da pena - Insurgência defensiva Reincidência em crime hediondo - Pleito de aplicação de novatio legis in mellius, com percentual de cumprimento do interregno de 40% da pena, exigido aos sentenciados não reincidentes, para progressão de regime prisional - Descabimento Reincidência é uma condição especial - Decisão mantida - AGRAVO DEFENSIVO NÃO PROVIDO".<br>No presente writ, a defesa alega que a decisão atacada incorreu em ilegalidade ao reconhecer a reincidência do paciente, uma vez que o trânsito em julgado da condenação anterior ocorreu após a prática do novo delito. Sustenta que a interpretação adotada pelo Tribunal de origem viola o art. 63 do Código Penal, que exige o trânsito em julgado da condenação anterior para caracterização da reincidência.<br>Ademais, aduz que a decisão afronta os princípios da legalidade, da proporcionalidade, da individualização da pena e da segurança jurídica, ao impor ao paciente uma condição mais gravosa sem amparo legal. Argumenta que à época dos fatos o paciente era primário e, portanto, faz jus à fração de 40% para progressão de regime, conforme previsto no art. 112, inciso V, da Lei de Execução Penal.<br>Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para que seja determinada a retificação do cálculo de pena, reconhecendo a primariedade do paciente ao tempo do delito de 26/5/2022, aplicando-se a fração de 40% para progressão de regime.<br>Medida liminar indeferida, conforme decisão de fls. 43/44.<br>Informações prestadas às fls. 50/63 e 66/69.<br>Parecer ministerial de fls. 71/78 pelo não conhecimento da impetração.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>O presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois impetrado em substituição a recurso próprio. Contudo, passo à análise dos autos para verificar a possível existência de ofensa à liberdade de locomoção do ora paciente, capaz de justificar a concessão da ordem de ofício.<br>Cinge-se a controvérsia na definição da porcentagem a ser aplicada para a progressão de regime do paciente, que foi considerado reincidente específico em crime hediondo.<br>São estes os pertinentes excertos do aresto combatido, litteris:<br>" .. <br>O agravante cumpria pena de cinco anos de reclusão pela prática de delito de tráfico de drogas e, durante o cumprimento dessa pena, sobreveio condenação por novo delito de tráfico, tendo sido realizada a unificação de penas com fulcro no art. 111 da Lei de Execução Penal. Nesse novo cálculo foi reconhecida a reincidência específica em crime hediondo, adotando-se o patamar de 60% de cumprimento de pena para fins de progressão de regime, conforme o art. 112, VII da Lei nº 7.210/84, estando o TCP previsto para 23 de maio de 2032 (fls. 16/18).<br>Denota-se do cálculo de penas que ocorreram duas condenações pelo delito de tráfico de drogas, sendo que a segunda condenação adveio de crime cometido em data posterior à do primeiro delito, e que por tal motivo não seria possível o reconhecimento da reincidência em relação à primeira infração.<br>Cumpre consignar que a reincidência é uma circunstância pessoal, por isso é levada em consideração no âmbito da execução para efeito de individualização da pena e, em sendo adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas e, no caso, diante da natureza dos delitos praticados, a reincidência torna-se específica em crimes hediondos.<br>Ressalte-se que, com a entrada em vigor da Lei 11364/2019, ocorreu modificação substancial no art. 112 da Lei das Execuções Penais, o qual dispõe que:<br> .. <br>Assim, na hipótese de ser o sentenciado condenado por crime hediondo ou equiparado ser primário, a progressão de regime dar-se-á com o cumprimento de 40% da pena. Por outro lado, ser for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, a progressão ocorrerá com o cumprimento de 60% da pena. Outrossim, casos em que o sentenciado foi condenado por crime hediondo ou equiparado, mas é reincidente em crime comum, não foram contemplados pela modificação ao art. 1123 da Lei de Execução Penal, havendo, assim, uma lacuna legislativa, devendo ser aplicada a analogia in bonan partem e, portanto, a fração de 40% (quarenta) por cento.<br>No caso vertente, ao contrário do que entende a Defesa, o agravante é reincidente específico em crime equiparado a hediondo. De fato, o sentenciado foi condenado por dois crimes de tráfico de drogas, razão pela qual é reincidente específico em crime hediondo ou equiparado, sendo correta a aplicação da fração de 60% (3/5).<br> .. <br>Por conseguinte, acertada a aplicação da fração de 3/5 (percentual de 60%), em face da reincidência específica, deve incidir, afastando-se a tese Defensiva.<br>Ante o exposto, pelo meu voto, NEGA-SE PROVIMENTO ao presente agravo" (fls. 13/16).<br>Segundo entendimento firmado nesta Corte Superior, deve ser cumprida 60% (3/5) da pena para que haja a progressão de regime no caso de reincidente específico na prática de crime hediondo, nos termos do que dispõe o art. 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal - LEP, não sendo necessário que seja em razão da prática do mesmo delito.<br>Na hipótese, vê-se que, o paciente "cumpria pena de cinco anos de reclusão pela prática de delito de tráfico de drogas e, durante o cumprimento dessa pena, sobreveio condenação por novo delito de tráfico, tendo sido realizada a unificação de penas com fulcro no art. 111 da Lei de Execução Penal. Nesse novo cálculo foi reconhecida a reincidência específica em crime hediondo, adotando-se o patamar de 60% de cumprimento de pena para fins de progressão de regime, conforme o art. 112, VII da Lei nº 7.210/84, estando o TCP previsto para 23 de maio de 2032 (fls. 16/18)" (fl. 10).<br>Assim, é caso de aplicação do percentual de 60%, (3/5) da pena, previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, para o cálculo de progressão de regime do paciente.<br>No mesmo sentido, vejam-se os seguintes precedentes:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. FRAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO. PACOTE ANTICRIME. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. ""A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execuções Penais, pela Lei 13.964/19, ao modificar os percentuais necessários para progressão de regime, estabelecendo critérios distintos e específicos para cada um dos patamares de acordo com a natureza ou características do crime, estabeleceu, expressamente, em seu inciso VII, que o condenado por crime hediondo sem resultado morte somente fará jus à progressão de regime após o cumprimento de 60% (sessenta por cento) da pena no caso de ser "reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado."" (AgRg no HC n. 771.344/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022.)<br>2. No mesmo sentido o Ministério Público Federal, para quem "o inciso VII do artigo 112 da Lei de Execução Penal é taxativo ao afirmar que a fração de 60% (sessenta por cento) incidirá nas hipóteses de reincidência específica, vale dizer, quando o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, sendo exatamente esse o caso dos autos em que o reeducando encontra-se cumprindo pena em razão de duas condenações definitivas, ambas pela prática do crime de tráfico de drogas.  ..  Se assim é, a situação do paciente se amolda perfeitamente à previsão contida no artigo 112, VII, da LEP1, uma vez que ele é reincidente específico na prática do delito de tráfico de drogas, equiparado a hediondo, justificando-se, portanto, a exigência do cumprimento de 3/5 ou 60% da pena para a progressão de regime".<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 862.424/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 23/5/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ART. 112 DA LEI N. 7.210/1984 COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI N. 13.964/2019. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO. REQUISITO OBJETIVO. APLICAÇÃO DO PRAZO DE 60% (SESSENTA POR CENTO) DA PENA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que não há como se aplicar o percentual de 60% (sessenta por cento) para a progressão de regime aos condenados por crimes hediondos/equiparados reincidentes em crimes comuns, pois, de acordo com a literalidade do inciso VII do art. 112 da Lei de Execução Penal, tal fração somente é aplicável a agentes que sejam reincidentes específicos na prática de crimes hediondos/equiparados.<br>2. No caso concreto, o Agravante é reincidente específico em crime hediondo ou equiparado, porquanto, condenado pela prática do delito de homicídio qualificado, já havia sido condenado pelo crime de delito de tráfico de drogas.<br>3. Por se tratar de reincidente específico em crime hediondo, não há falar em retroatividade de lei penal mais benéfica, devendo ser mantida a exigência de cumprimento de 3/5 (três quintos) da pena, ou 60% (sessenta por cento), como requisito para a progressão de regime, nos termos do art. 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 814.578/MT, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 10/10/2023, DJe de 18/10/2023.)<br>Além disso, o entendimento firmado nesta Corte é de que a reincidência é circunstância pessoal que, no momento da unificação das penas, interfere na integralidade dos feitos em execução, e não somente nas penas em que ela tiver sido reconhecida, sem que se possa falar em ofensa à coisa julgada.<br>Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. REINCIDÊNCIA. RECONHECIMENTO NA TOTALIDADE DA PENA UNIFICADA. DELITOS DA MESMA ESPÉCIE. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 1.738.968/MG, de relatoria da ministra LAURITA VAZ, DJe 17/12/2019, estabeleceu que a intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu.<br>2. Desse entendimento não destoou a Corte estadual, uma vez que, na unificação das penas, a condição de reincidente, configurada na condenação posterior, deve ser levada em conta na integralidade dos feitos em execução referentes a delitos da mesma espécie.<br>3. Agravo regimen tal desprovido.<br>(AgRg no HC n. 836.863/SC, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 5/3/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS. REINCIDÊNCIA. CONDIÇÃO PESSOAL. INCIDÊNCIA SOBRE O SOMATÓRIO DAS PENAS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA SOBRE OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ.<br>I - Segundo entendimento recente do Superior Tribunal de Justiça, na hipótese de haver múltiplas condenações reunidas em uma única execução penal, a reincidência incide, em regra, sobre o somatório das penas unificadas.<br> .. <br>Agravo regimental não conhecido.<br>(AgRg no REsp n. 1.985.451/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 30/5/2023.)<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA