DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de RODRIGO GARCIA DOS REIS em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:<br>DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. RECURSO PROVIDO.<br>I. Caso em Exame<br>Rodrigo Garcia dos Reis foi condenado a dois anos e quatro meses de reclusão em regime inicial aberto e ao pagamento de onze dias-multa, por furto qualificado de um veículo e uma bateria automotiva, mediante rompimento de obstáculo, conforme artigo 155, §4º, inciso I, do Código Penal. O Ministério Público apelou, buscando a fixação de regime inicial fechado.<br>II. Questão em Discussão<br>2. A questão em discussão consiste na adequação do regime inicial de cumprimento da pena, considerando os antecedentes criminais do réu e a reincidência.<br>III. Razões de Decidir<br>3. A materialidade e autoria do crime foram comprovadas por meio de provas documentais e testemunhais, além da confissão do réu.<br>4. O regime inicial fechado é justificado pela reincidência e pelos maus antecedentes do réu, conforme entendimento do STJ e do artigo 33, §2º, do Código Penal.<br>IV. Dispositivo e Tese<br>5. Recurso provido para fixar o regime inicial fechado.<br>Tese de julgamento: 1. A reincidência justifica a fixação de regime inicial mais gravoso. 2. A fixação do regime inicial deve considerar as circunstâncias judiciais desfavoráveis.<br>Legislação Citada:<br>Código Penal, art. 155, §4º, inciso I; art. 33, §2º e §3º; art. 59.<br>Jurisprudência Citada:<br>STJ, AgRg no HC n. 892.500/TO, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 9/9/2024, DJe de 12/9/2024.<br>STJ, Resp. 77.373, Rel. Min. William Patterson, 6ª Turma, j. 27.2.96, DJU nº 91, 13.5.96, p. 15.583<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito capitulado no art. 155, § 4º, I, do Código Penal.<br>Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto o regime inicial fechado foi fixado sem observância do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, deixando-se de computar, para fins de definição do regime, o período em que o paciente permaneceu preso cautelarmente entre 06/05/2025 e 03/02/2026, o que impõe a fixação do regime inicial aberto ou, ao menos, semiaberto.<br>Alega que, considerada a pena fixada de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, a natureza do delito e a ausência de gravidade concreta da conduta, mostra-se incompatível a manutenção do regime fechado, sendo devida a detração do tempo de prisão cautelar e o restabelecimento do regime inicial aberto definido na sentença.<br>Afirma que, mesmo diante da reincidência, a pena inferior a 4 (quatro) anos e a inexistência de violência ou grave ameaça autorizam, no mínimo, a fixação do regime semiaberto, evidenciando desproporcionalidade e afronta aos princípios da individualização da pena e da razoabilidade.<br>Requer, liminarmente e no mérito, a fixação do regime inicial diverso do fechado.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Inicialmente, quanto à matéria relativa à necessidade de detração do período em que permaneceu preso cautelarmente para fins de definição do regime inicial de cumprimento da pena, não há como reconhecer a presença de manifesta ilegalidade pois, do que consta dos autos, não foi apreciada no acórdão impugnado, o que impede a manifestação desta Corte sobre a questão, sob pena de indevida supressão de instância. Confira-se, a propósito, os seguintes precedentes:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO WRIT COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. DOSIMETRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEDIDO NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O habeas corpus foi impetrado contra acórdão já transitado em julgado. Diante dessa situação, o writ não deve ser conhecido, pois foi manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte.<br>2. Não há manifesta ilegalidade na dosimetria a reclamar a concessão da ordem, pois a tese suscitada não foi analisada pela Corte local, motivo pelo qual incabível o exame de tal questão, de forma originária, por este Sodalício, sob pena de indevida supressão de instância.<br>3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 888.166/SP, Rel. Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, DJe de 21.6.2024.)<br>PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FUNGIBILIDADE RECURSAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR. FALTA DE JUSTA CAUSA. BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO. MATÉRIAS NÃO APRECIADAS NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. WRIT ORIGINÁRIO NÃO CONHECIDO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. CABIMENTO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Petição recebida como agravo regimental, em homenagem ao princípio da fungibilidade, tendo em vista ausência de previsão legal de pedido de reconsideração. Precedentes.<br>2. As teses suscitadas pela defesa (violação de domicílio, bis in idem na dosimetria da pena e necessidade de alteração do regime prisional) não foram objeto de exame no acórdão impugnado, o que impede o conhecimento dos temas diretamente por este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância.<br>3. Não há ilegalidade na decisão do Tribunal de origem que não conheceu do writ originário manejado como substitutivo de revisão criminal. Isso porque a impetração de habeas corpus após o trânsito em julgado da condenação e com a finalidade de desconstituir sentença condenatória definitiva é indevida, sobretudo quando a análise das teses constantes do writ substitutivo demandam revolvimento fático-probatório.<br>4 . Agravo regimental desprovido. (RCD no HC n. 904.224/AM, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024.)<br>Ainda nesse sentido: AgRg no HC n. 818.823/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 22.6.2023; AgRg no HC n. 899.551/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 29.4.2024; AgRg no HC n. 897.496/MS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 23.4.2024; AgRg no HC n. 879.253/SP, Rel. Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, DJe de 21.3.2024; AgRg no HC n. 882.227/RJ, Rel. Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, DJe de 18.32024.<br>Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação:<br>Entendo cabível fixar o regime fechado como modalidade inicial de cumprimento da pena para réu, em vista das circunstâncias judiciais desfavoráveis apresentadas, posto que medida mais branda não seria compatível com o caráter coercitivo da medida imposta.<br> .. <br>Eis que, no caso em tela o réu  ..  detém diversas condenações anteriores, inclusive pela prática de delito idêntico, o que aponta total descaso para com a justiça pátria, indicando desinteresse em regenerar-se, acreditando na impunidade (fls. 15-16).<br>Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena o julgador deverá observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, e das Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, segundos os quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito.<br>Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6.3.2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.525/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6.6.2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14.2.2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 905.390/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12.6.2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11.6.2024.<br>Acresça-se que, de acordo com a Súmula n. 269 do STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência desta Corte, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, há elemento idôneo para a fixação do regime fechado, mesmo sendo a pena inferior a 4 anos pois, além da reincidência, houve a valoração negativa de circunstância judicial.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA