DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de WILLIAM TORRES BARBOSA em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA assim ementado:<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006). RECURSO DA DEFESA. NULIDADE DA PROVA POR QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL (ART. 28) OU USO COMPARTILHADO (ART. 33, § 3º). IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. CONFIGURADO. TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º). QUANTIDADE, TRANSPORTE ENTRE ESTADOS E MODUS OPERANDI. INAPLICÁVEL. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI, DA LEI DE DROGAS. AFASTAMENTO. PENA REDIMENSIONADA. PRISÃO PREVENTIVA. VALIDADE. PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO E DE JUSTIÇA GRATUITA NÃO CONHECIDOS. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, PARCIALMENTE PROVIDO.<br>I. Caso em exame.<br>1. Apelação Criminal interposta contra sentença em que o réu foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c o art. 40, inciso VI, da Lei n.º 11.343/2006), após ser flagrado transportando 1.019,20g de maconha, ocultada na bolsa de uma de suas filhas menores, durante abordagem policial em rodovia federal.<br>II. Questão em discussão.<br>2. As questões em debate consistem em: (i) definir se a ausência de lacre no laudo definitivo e a suposta divergência no acondicionamento do entorpecente configuram quebra da cadeia de custódia; (ii) estabelecer se as provas são suficientes para a condenação por tráfico de drogas ou se caberia a desclassificação para uso pessoal ou compartilhado; (iii) verificar se a utilização da mesma circunstância fática (envolvimento de menor) para exasperar a pena-base, negar a concessão do privilégio e aplicar a majorante do art. 40, VI, da Lei de Drogas configura bis in idem; (iv) analisar o preenchimento dos requisitos para a concessão do tráfico privilegiado; (v) decidir sobre a incidência da causa de aumento de pena pelo envolvimento de criança; (vi) aferir a legalidade da manutenção da prisão preventiva; e (vii) analisar a admissibilidade dos pedidos de restituição do veículo e de justiça gratuita.<br>III. Razões de decidir.<br>3. A mera ausência de número de lacre no laudo pericial definitivo, quando há outros elementos que garantem a rastreabilidade e a idoneidade do vestígio, como a correspondência do número da ocorrência policial e da requisição pericial entre o laudo de constatação e o definitivo, não caracteriza, por si só, quebra da cadeia de custódia, sendo necessária a demonstração de prejuízo concreto, o que não ocorreu no caso.<br>4. A apreensão de expressiva quantidade de droga (1.019,20g de maconha), somada às circunstâncias do flagrante, como o nervosismo do agente, a fuga do local abandonando a família, a forma de ocultação do entorpecente e a confissão de que costuma oferecer a droga a terceiros, constituem conjunto probatório robusto e suficiente para a condenação pelo crime de tráfico de drogas, o que afasta as teses de desclassificação para uso pessoal ou compartilhado.<br>5. A utilização da mesma circunstância fática - o envolvimento de menores na prática delitiva - para exasperar a pena-base (culpabilidade e circunstâncias do crime) e, simultaneamente, para negar a concessão do privilégio e para aplicar a causa de aumento específica prevista no art. 40, VI, da Lei n.º 11.343/2006, caracteriza indevido bis in idem, o que impõe o decote da valoração negativa na primeira fase da dosimetria.<br>6. A dedicação a atividades criminosas, requisito que obsta a concessão do tráfico privilegiado, pode ser aferida a partir de elementos concretos do caso, como a expressiva quantidade de droga, o modus operandi (transporte intermunicipal, ocultação em pertences de criança e fuga do local) e o contexto de criminalidade familiar, sendo mantido o afastamento do benefício.<br>7. A incidência da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei de Drogas pressupõe o envolvimento direto da criança ou do adolescente na atividade criminosa, como coautor ou vítima direta, não sendo suficiente a mera presença dos menores no local ou a utilização de objeto infantil para ocultar o entorpecente sem que haja a sua instrumentalização para o crime.<br>8. A manutenção da prisão preventiva para apelar se justifica pela presença dos requisitos do art. 312 do CPP, especialmente para assegurar a aplicação da lei penal, diante do risco concreto de evasão demonstrado pela fuga do réu no momento da abordagem policial.<br>9. Os pedidos de restituição do veículo apreendido e de concessão de justiça gratuita não são conhecidos em apelação criminal, por supressão de instância e incompetência, respectivamente, devendo ser direcionados ao juízo de primeiro grau (incidente próprio para o bem) e ao juízo da execução penal (custas).<br>IV. Dispositivo e Tese<br>10. Recurso de Apelação conhecido em parte e, na parte conhecida, parcialmente provido.<br>Tese de julgamento:<br>1. A irregularidade formal na cadeia de custódia, como a ausência de menção ao número do lacre no laudo pericial, não invalida a prova quando outros elementos garantem sua rastreabilidade e não há demonstração de prejuízo concreto à defesa.<br>2. Configura bis in idem a utilização do envolvimento de criança ou adolescente para exasperar a pena-base e, concomitantemente, negar a concessão do privilégio e aplicar a causa de aumento de pena do art. 40, VI, da Lei n.º 11.343/2006.<br>3. A incidência da majorante do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006 requer a demonstração do envolvimento direto e efetivo da criança ou do adolescente na prática delitiva, não bastando a mera presença no local do fato ou a utilização de objeto de sua propriedade para ocultar o entorpecente.<br>Dispositivos relevantes citados:<br>CP: arts. 33, § 2º, "b"; 44, I; 59; 65, III, "d"; 77; 109, III.<br>CPP: arts. 158-A; 312.<br>Lei nº 11.343/2006: arts. 28; 33, caput, §§ 3º e 4º; 40, VI; 42; 63.<br>Súmula nº 231 do STJ.<br>Jurisprudência relevante citada:<br>STJ, EDcl no AgRg no AREsp n. 2.950.080/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 10/3/2026;<br>STJ, AgRg no AREsp n. 2.502.456/PR, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, j. 27/11/2024;<br>STJ, AgRg no REsp n. 2.221.961/MG, Rel. Min. Maria Marluce Caldas, Quinta Turma, j. 17/12/2025;<br>STJ, AgRg no HC n. 747.720/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 21/6/2022;<br>TJ-RS, APR: 70085063733 RS, Rel. Luciano Andre Losekann, j. 29/09/2021;<br>TJ-SC, HC Criminal: 5069710-13.2022.8.24.0000, Rel. Sérgio Rizelo, j. 17/01/2023;<br>TJ-DF, 00018993420188070001, Rel. Carlos Pires Soares Neto, j. 28/05/2020.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do delito capitulado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto foi indevidamente afastada a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, apesar de o paciente preencher os requisitos legais.<br>Alega que a quantidade apreendida não é expressiva a ponto de evidenciar dedicação a atividades criminosas, tratando-se de uma única espécie de droga, usualmente associada a consumo, e que não autoriza, por si, a negativa do privilégio.<br>Afirma que o modus operandi descrito  transporte intermunicipal, ocultação do entorpecente em bolsa infantil e fuga  não comprova organização criminosa nem habitualidade delitiva, sendo indevidas ilações para afastar a benesse.<br>Argumenta que o suposto "contexto familiar" não pode ser utilizado para prejudicar o paciente, porque eventual ação penal em curso de sua companheira e anotação sem trânsito em julgado do próprio paciente não são aptas a demonstrar dedicação criminosa, devendo prevalecer a presunção de inocência e a vedação de utilização de processos em curso para negar o privilégio.<br>Defende que, ausentes elementos concretos de integração em organização criminosa ou de dedicação a atividades criminosas, deve incidir o in dubio pro reo, sobretudo diante da confissão do paciente quanto à posse e uso, sem prova de fornecimento com intuito mercantil.<br>Requer, em suma, o redimensionamento da pena com o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar a minorante do tráfico privilegiado:<br>Na terceira fase, a tese suscitada pela defesa refere-se à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, sob o argumento de que o Apelante é primário, possui bons antecedentes e não se dedica a atividades criminosas.<br>A tese não merece acolhimento.<br>Para a concessão do benefício do tráfico privilegiado, é necessário o preenchimento cumulativo de quatro requisitos: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração a organização criminosa.<br>Embora o Apelante seja tecnicamente primário, o Juízo de primeiro grau afastou a minorante com base na sua dedicação a atividades criminosas, fundamentando sua decisão nas circunstâncias concretas do caso (id. 99766904, fl. 5). Transcrevo:<br>"Existem fundamentos concretos a amparar a condenação pelo tráfico, sobretudo pelo volume de droga apreendido, incompatível com o consumo individual ordinário, e pela causa de aumento do artigo 40, inciso VI, pois o crime envolveu e utilizou menores de idade para sua consecução.<br>Em arremate, a minorante do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas é inaplicável. Embora o Acusado seja tecnicamente primário, a dedicação a atividades criminosas é evidenciada pelas circunstâncias do caso: transporte de grande quantidade de droga entre municípios, ocultação em pertences infantis e a notícia de que sua companheira foi flagrada com mais entorpecentes e balanças de precisão no domicílio do casal (ID 520927045), o que denota um núcleo familiar estruturado para a difusão de substâncias proscritas.<br>Forçoso concluir que, até prova efetivamente em contrário, os policiais não tinham nenhum motivo para falsamente incriminar o Acusado, pois em depoimentos seguros e coerentes confirmaram o encontro da droga.<br>O denunciado efetivamente detinha o objetivo de colocar em circulação as substâncias entorpecentes, seja por meio do transporte ou do fornecimento a terceiros, ainda que de forma gratuita." (id. 99766904, fl. 5 - grifei.).<br>O entendimento albergado nas razões de decidir acima deve ser mantido.<br>A apreensão de uma quantidade expressiva de droga (1.019,20g de maconha), por si só, indica maior envolvimento do agente com a traficância. No presente caso, esse fator vem acompanhado de outros elementos que reforçam a conclusão de que não se trata de um traficante eventual.<br>O modus operandi empregado - transporte intermunicipal de grande quantidade de droga, ocultação em pertence de uma criança para ludibriar a fiscalização e a fuga do local - denota um nível de organização e ousadia incompatível com o perfil do pequeno traficante a quem a lei visa beneficiar.<br>Além disso, em reforço a essas circunstâncias, observa-se que o contexto familiar de envolvimento com a criminalidade, destacado pelo Magistrado de origem, encontra amparo nos elementos indicados nos autos, porquanto o réu responde ao processo n.º 8006574-66.2022.8.05.0146, no qual houve sentença condenatória pela prática do delito previsto no art. 14 da Lei nº 10.826/2003, atualmente em grau recursal. De igual modo, sua esposa, responde ao processo n.º 8007471-89.2025.8.05.0146, com denúncia já recebida pela suposta prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006.<br>O conjunto desses elementos - quantidade da droga, forma de transporte intermunicipal, ocultação, fuga e o contexto familiar de criminalidade - forma um quadro probatório coeso que permite concluir, com segurança, pela dedicação do Apelante a atividades criminosas.<br> .. <br>Diante dessas circunstâncias, não há como ser acolhida a tese, devendo ser mantido o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas (fls. 26/30, grifo meu).<br>A aplicação da minorante do tráfico privilegiado pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) tenha bons antecedentes; c) não se dedique a atividades criminosas e; d) não integre organização criminosa. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.<br>Por outro lado, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, tal benesse não pode ser afastada unicamente com base na quantidade, natureza e variedade de drogas apreendidas, que só podem ser consideradas para concluir pela dedicação a atividades criminosas se conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto (REsp n. 1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º.7.2021 e HC n. 725.534/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 27.4.2022), sendo também vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a sua aplicação (Tema Repetitivo n. 1.139). Ademais, também não podem ser consideradas para tal fim as condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores àquele que está sendo objeto do processo (AgRg no AREsp n. 2.107.531/GO, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 22.3.2024 e AgRg no AREsp n. 2.466.430/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 27.5.2024).<br>A dedicação à atividade criminosa, por sua vez, pode ser demonstrada por elementos concretos concernentes: a) à apreensão de petrechos típicos do tráfico como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico; b) às circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; c) ao modus operandi indicativo de profissionalismo, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; d) à existência de denúncias prévias sobre a traficância, de prévia investigação, de prova oral ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito com habitualidade; e) à confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita com habitualidade; f) à condenação do agente por outro crime, concomitantemente com o tráfico de drogas, em especial pela apreensão de arma de fogo. Nesse sentido, vale citar os seguintes precedentes desta Corte: AgRg no HC n. 885.520/MS, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 901.583/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 893.029/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 23.4.2024; AgRg no HC n. 785.911/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 899.198/SC, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 877.618/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 20.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.417.079/MS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 14.6.2024; AgRg no HC n. 884.895/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.671/MS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.670/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 21.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.211.050/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 8.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.408.166/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13.11.2023; AgRg no HC n. 873.748/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 895.758/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 24.4.2024; AgRg no HC n. 866.254/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19.12.2023; AgRg no HC n. 855.837/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 30.10.2023; AgRg no AREsp n. 2.459.777/RN, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 16.8.2024; AgRg no HC n. 870.658/RS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 848.766/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 19.4.2024; AgRg no HC n. 841.876/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 1.013.469/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 15/8/2025; AgRg no HC n. 998.375/PR, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, DJEN de 26/6/2025.<br>Além disso, a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é suficiente para afastar a causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado pois também evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no HC n. 892.312/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg nos EDcl no HC n. 862.557/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024).<br>Por fim, a configuração da reincidência, específica ou não, ou de maus antecedentes também impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento de seus requisitos legais, sendo que pode ser considerada para tal fim a condenação definitiva por crime anterior à prática delitiva, ainda que seu trânsito em julgado seja posterior à ela (AgRg no HC n. 913.019/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; AgRg no HC n. 883.914/MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 23.5.2024; AgRg no HC n. 892.275/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.3.2024; AgRg no HC n. 802.549/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 17.8.2023). O mesmo ocorre quando há registro de atos infracionais, especialmente os análogos ao tráfico de drogas, desde que apresentem conexão temporal com o delito que está sendo objeto do processo (EDcl nos EREsp n. 1.916.596/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe de 30.11.2021).<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois, conforme extrai-se do trecho do acórdão acima transcrito, foram destacados elementos concretos e idôneos que indicam a habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes.<br>Ademais, torna-se inviável a modificação do acórdão impugnado pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 808.995/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 900.210/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 19.6.2024).<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA