DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de ROBSON FEITOSA DE SOUSA em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:<br>APELAÇÃO. Receptação. Recurso defensivo. Insuficiência probatória. Inocorrência. Conjunto probatório harmônico e coeso, que comprova a materialidade e autoria do crime. Palavras dos agentes penitenciários que comprovam a autoria delitiva. Acusados que, cumprindo pena em regime semiaberto, portavam celulares no interior da unidade prisional. Ciência da ilicitude da conduta demonstrada. Crime anterior, do artigo 349-A, do Código Penal, comprovado. Acusado R. F. S. que se identificou em mensagens enviadas através do aparelho apreendido. Ausência de idêntiva identificação por parte dos corréus N. D. S. e P. H. X. M. que não tem o condão de afastar a autoria. Agentes penitenciários que foram uníssonos em relatar que cada um dos acusados foi flagrado na posse de um aparelho celular. Ausência de qualquer indício no sentido de que eles tivessem a intenção deliberada de prejudicar os réus, de tal modo que não viriam em juízo incriminá-los por meio de provas forjadas. Condenação mantida. Dosimetria. Aumento da pena intermediária pela reincidência de R. F. S. e N. D. S. que se mostra razoável na fração de 1/5, diante da consideração de duas condenações anteriores pelo d. juízo sentenciante. Reprimendas dos citados acusados reduzidas para 01 ano, 04 meses e 24 dias de reclusão e pagamento de 13 dias-multa. Pena de P. H. X. M. bem aplicada e que não comporta reparos. Regime inicial semiaberto adequadamente fixado, diante da quantidade de penas impostas e da reincidência dos réus. Negado provimento ao recurso de P. H. X. M. e apelos de R. F. S. e N. D. S. parcialmente providos.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito capitulado no art. 180, caput, do Código Penal.<br>Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto o regime inicial semiaberto foi fixado em descompasso com os critérios legais objetivos para a pena aplicada, devendo ser ajustado ao regime aberto.<br>Argumenta que a pena imposta é inferior a 4 (quatro) anos, o crime é praticado sem violência ou grave ameaça, e a decisão carece de fundamentação concreta idônea para impor regime mais gravoso, o que afronta os parâmetros legais e exige a fixação do regime aberto.<br>Requer, em suma, a alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o aberto.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto ao regime inicial de cumprimento da pena:<br>Diante do quantum das penas impostas, aliado à reincidência dos réus, era mesmo de rigor a fixação do regime inicial semiaberto, nos termos do que dispõe o artigo 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal (fl. 26, grifo meu).<br>Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena o julgador deverá observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, e das Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, segundos os quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito.<br>Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6.3.2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.525/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6.6.2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14.2.2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 905.390/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12.6.2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11.6.2024.<br>Acresça-se que, de acordo com a Súmula n. 269 do STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência desta Corte, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, há elemento idôneo para a fixação do regime semiaberto, em especial a presença da agravante da reincidência.<br>Conclui-se, assim, que no caso em a nál ise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA