DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de EMERSON MORAIS DA CRUZ em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL assim ementado:<br>REVISÃO CRIMINAL. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO SUSCITADA PELA PGJ. REJEITADA. MÉRITO. PRETENSÃO DE AUMENTO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DECORRENTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCABÍVEL. MANTENCA DO PATAMAR APLICADO. OBSERVÂNCIAS AOS PARÂMETROS LEGAIS. JUSTIÇA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. REVISÃO CONHECIDA E JULGADA IMPROCEDENTE.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Trata-se de revisão criminal proposta em face de sentença proferida pelo Juízo da 1.a Vara Criminal da Comarca de Campo Grande, que condenou o requerente pela prática do crime previsto no artigo 33, caput e §4º, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.<br>2. A defesa postulou: (a) aplicação do redutor do tráfico privilegiado em sua fração máxima; e (b) concessão da gratuidade judiciária.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>3. Discute-se: (i) possibilidade de revisão da dosimetria penal, com aplicação da minorante do tráfico privilegiado em seu patamar máximo; (ii) concessão de gratuidade judiciária.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>4. A preliminar de não conhecimento suscitada pela PGJ deve ser rejeitada, uma vez que a matéria relativa à dosimetria penal não havia sido anteriormente enfrentada, podendo ser objeto da presente revisão criminal.<br>5. Em atenção aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, observa-se que revela-se justo e adequado a manutenção da minorante do tráfico privilegiado no patamar de 1/2.<br>6. O pedido de gratuidade da justiça deve ser analisado pelo juízo da execução penal, dada a possibilidade de alteração da situação financeira do condenado até o cumprimento da pena.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>7. Revisão criminal conhecida e improvida.<br>Tese de julgamento:<br>1. Quanto ao pleito de aplicação da fração máxima da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei nº 11.343/2006, a quantidade da droga apreendida justifica a redução em fração inferior, inexistindo ilegalidade na fixação.<br>2. A análise do pedido de gratuidade da justiça compete ao juízo da execução penal.<br>Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; Lei n. 11.343/2006, arts. 28, 33 e § 4º; Código Penal, arts. 33, § 2º, "a", e 304; Código de Processo Civil, art. 98, § 3º.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, além do pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, pela prática do delito capitulado no art. 33, caput e § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Em suas razões, sustenta a Defensoria Pública estadual a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto a fração de 1/2 (um meio) aplicada à causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, carece de fundamentação idônea e deve ser fixada no patamar máximo de 2/3 (dois terços).<br>Alega que a quantidade e a natureza da droga não podem ser deslocadas para restringir a minorante na terceira fase da dosimetria, devendo ser valoradas na primeira fase, sob pena de violação aos princípios da individualização da pena, da legalidade, da razoabilidade e do livre convencimento motivado, bem como de bis in idem.<br>Expõe que, tratando-se de maconha e diante da apreensão de 5,868kg, sem outros vetores negativos, revela-se desproporcional utilizar exclusivamente a quantidade para reduzir a fração do privilegiado, razão pela qual o patamar de 2/3 (dois terços) deve ser aplicado.<br>Afirma que, observada corretamente a etapa trifásica, a pena final deveria resultar em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, com aplicação da fração máxima do redutor, em vez dos atuais 2 (dois) anos e 6 (seis) meses.<br>Requer, em suma, o redimensionamento da pena do paciente com a aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) na causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para fixar a fração da minorante do tráfico privilegiado:<br>II. Da fração do tráfico privilegiado.<br>O requerente pleiteia também o aumento da fração de redução de pena do tráfico privilegiado no patamar máximo, ou seja, de 2/3 (dois terços).<br>Como se sabe, não existe fórmula matemática estabelecida em lei para a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei n.º 11.343/2006, cabendo ao Magistrado, dentro dos parâmetros legais, analisar as peculiaridades de cada caso e estabelecer a fração mais justa e adequada à repreensão e prevenção do delito, considerando, sobretudo, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do CP, além da quantidade e natureza das drogas apreendidas.<br>O patamar de redução deve variar entre o mínimo de 1/6 e o máximo de 2/3, sendo que a margem de discricionariedade posta ao Juiz é grande, de forma que a eleição do quantum a ser decotado exige fundamentação extraída de elementos concretos.<br>O caso vertente, verifica-se que, apesar do requerente não ostentar circunstância judicial desfavorável, fora apreendido em seu poder considerável montante de substância entorpecente, aproximadamente 6 kg de "maconha".<br>Diante disso, tenho que a incidência da redutora do tráfico privilegiado deve permanecer no patamar de 1/2 (um meio), uma vez que, embora a quantidade de droga não seja elevada, também não pode ser considerada ínfima (5,868 kg de "maconha").<br>Assim, dentro de um Juízo de razoabilidade e proporcionalidade, reputa-se cabível a manutenção do patamar em 1/2 (um meio), conforme estabelecido pela sentenciante (fls. 146/147, grifo meu).<br>A jurisprudência do STJ firmou entendimento no sentido de que a quantidade e natureza da droga apreendida podem ser utilizadas para modular a fração da causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006), desde que não consideradas na primeira fase da dosimetria.<br>Ademais, a simples presença dos requisitos para o reconhecimento do tráfico privilegiado não implica em direito à aplicação da fração máxima da minorante, sendo possível a modulação da pena de acordo com as circunstâncias do caso concreto.<br>Por outro lado, o histórico infracional pode justificar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em patamar menor.<br>Nesse sentido, vale citar, além do julgamento da Terceira Seção do Tema n. 1.241 sob o rito dos recursos repetitivos em 06.02.2025, os seguintes julgados: AgRg no REsp n. 2.183.758/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJEN de 12/3/2025; AgRg no HC n. 965.067/MA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJEN de 7/3/2025; AgRg nos EDcl no HC n. 958.963/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJEN de 6/3/2025; EDcl no HC n. 932.740/GO, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJEN de 5/3/2025; AgRg no HC n. 956.450/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 26/2/2025; REsp n. 2.115.157/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJEN de 25/2/2025; AgRg no AREsp n. 2.427.982/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 30/10/2024; HC n. 880.193/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 22/10/2024).<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois, conforme extrai-se do trecho do acórdão acima transcrito, foi destacado elemento idôneo para modular a fração do redutor do tráfico privilegiado.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA