DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de FRANKLIN GABRIEL DE OLIVEIRA NUNES em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA assim ementado:<br>APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006). PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. REALIZAÇÃO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL E PROFERIMENTO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS EXAUSTIVAMENTE ANALISADAS. ALEGAÇÃO SUPERADA. PRECEDENTES E SÚMULA 648 DO STJ. PLEITO PREJUDICADO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006. NÃO ACOLHIMENTO. LOCALIZAÇÃO DE DROGAS NA RESIDÊNCIA DO APELANTE, EM CUMPRIMENTO A MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO, APÓS INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS DANDO CONTA DE QUE A CASA SERIA PONTO DE VENDA DE SUBSTÂNCIAS ILÍCITAS. DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS EM JUÍZO UNÍSSONOS E CONSONANTES COM O RELATÓRIO POLICIAL. VERSÃO DEFENSIVA ISOLADA NOS AUTOS. VALIDADE DOS TESTEMUNHOS POLICIAIS COMO MEIO DE PROVA. PRECEDENTES. DESNECESSIDADE DE FLAGRANTE NO ATO DO COMÉRCIO DE DROGAS. DELITO FORMAL E DE AÇÃO MÚLTIPLA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. ACOLHIMENTO. RÉU QUE POSSUÍA DEZOITO ANOS À ÉPOCA DOS FATOS. IMPOSSIBILIDADE, CONTUDO, DE REDUÇÃO DA PENA-BASE, EIS QUE JÁ FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR DO PARÁGRAFO 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA. INALBERGAMENTO. EXISTÊNCIA DE DUAS AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DO JUÍZO DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À TESE FIXADA NO TEMA 1139 DO STJ. PENAS MANTIDAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REGIME ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS. ART. 33, § 2º, "B", DO CP. PARECER MINISTERIAL PELO CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. APELAÇÃO CONHECIDA, PRELIMINAR PREJUDICADA, E, NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDA, APENAS PARA RECONHECER A ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 400 (quatrocentos) dias-multa, pela prática do delito capitulado no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.<br>Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto a condenação por tráfico foi mantida sem prova suficiente do dolo de comercialização, pleiteando a absolvição por insuficiência de provas e, subsidiariamente, a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006.<br>Alega que a absolvição é necessária por ausência de elementos probatórios robustos do tráfico, ressaltando a quantidade ínfima de 7 (sete) pedras de cocaína, a inexistência de objetos típicos de traficância, a inexistência de flagrante de venda e a condição de usuário do paciente, impondo a aplicação do princípio do in dubio pro reo.<br>Argumenta que a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 é medida de justiça, porque o fracionamento da droga não indica, por si só, destinação comercial, e a quantia de R$ 142,00 (cento e quarenta e dois reais) não caracteriza montante relevante, sendo compatível com uso pessoal.<br>Expõe que, na dosimetria, deve ser reconhecida a atenuante da menoridade relativa prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal, pois o paciente tinha menos de 21 (vinte e um) anos na data dos fatos, devendo a pena ser reduzida nos limites legais, sob pena de violação à Súmula 231 do STJ.<br>Afirma que, caso mantida a condenação, deve ser fixado o regime aberto para o início do cumprimento da pena, em razão da menor gravidade do fato e da situação pessoal do paciente.<br>Requer, em suma, a absolvição do paciente ou, subsidiariamente, a desclassificação de sua conduta; e, ainda, o reconhecimento da atenuante da menoridade e a alteração do regime inicial de cumprimento de pena.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar as teses de absolvição e desclassificação do crime de tráfico de drogas:<br>Não obstante o pedido subsidiário de desclassificação da conduta do Apelante para o art. 28 da Lei 11.343/2006, da análise dos autos, verifica-se que restaram sobejamente comprovadas a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), notadamente pelo Auto de Exibição e Apreensão (ID 69424934 - Pág. 6), Laudo de Exame Pericial (ID 69424934 - Págs. 16/17), o Laudo Definitivo (ID 69424934 - Pág. 27), todos confirmando a apreensão de substância proscrita no Brasil (cocaína), e pelos depoimentos das testemunhas policiais ouvidas em Juízo, que não deixaram dúvidas quanto à finalidade de difusão a terceiros da droga, cuja propriedade foi confirmada pelo Apelante (vide P Je Mídias).<br>Com efeito, os policiais civis que participaram da investigação que envolvia o réu ou, ao menos, da sua prisão em flagrante, foram uníssonos em relatar que a detenção do Recorrente foi precedida de campanas pelas quais puderam observar que a sua residência era uma das que estavam sendo utilizadas para o tráfico de drogas, o que resultou em busca e apreensão realizada com o devido mandado judicial, tendo sido localizadas, no endereço diligenciado, cocaína fracionada com a finalidade de comércio.<br> .. <br>Digno de registro que tais depoimentos se encontram em consonância com o relatório policial do inquérito, dando conta de que foi apreendida cocaína em formato sólido em uma vasilha verde, próximo à cozinha, na casa situada na Rua das Flores, 513, bairro Olarias, durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão na residência, sendo o morador FRANKLIN GABRIEL um dos alvos da Operação UNO CORPUS/VII (ID 69424934 - Pág. 30).<br> .. <br>Impende destacar, outrossim, que, malgrado a Defesa alegue que a droga apreendida era de pequena quantidade e que, portanto, era para consumo pessoal, além da existência de investigações prévias dando conta de que a residência do réu servia como ponto de venda de drogas, verifica-se que o Recorrente, embora tenha afirmado em sentido contrário quando ouvido em Juízo, já respondia a duas ações penais pela suposta prática do delito de tráfico, tendo o Juízo sentenciante consignado o seguinte:<br> .. <br>Nesse ponto, ainda que vigore o princípio da presunção de inocência, o histórico delitivo do Acusado não pode ser ignorado, sendo um dos critérios mencionados pela Lei 11.343/2006 para distinguir o porte de drogas para consumo pessoal e para o tráfico, dispondo o art. 28, § 2º, que "Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente".<br>Finalmente, é de registrar que, para incidir na prática delitiva prevista no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, o Acusado não necessita ser flagrado em ato de comércio de drogas ilícitas, bastando que pratique uma das dezoito condutas previstas no tipo penal, que conforma um delito formal e multinuclear, desde que as circunstâncias denotem a finalidade de difusão dos psicoativos a terceiros, a exemplo do caso concreto, em que o Apelante mantinha em depósito cocaína com o objetivo de comercializá-la, valendo destacar, no particular, que ainda foi encontrada com ele a quantia de R$ 142,00 em espécie.<br> .. <br>Estando devidamente comprovado o tráfico de drogas no caso em apreço, inclusive com base em investigações e diligências preliminares, não há, portanto, que se falar em desclassificação da conduta do Apelante para a infração prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006 (fls. 98/104, grifo meu).<br>Conforme jurisprudência do STJ, "nos termos do art. 28, § 2º, da Lei 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente" (AgRg no HC n. 762.132/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 24.11.2022). Ademais, não é necessária prova da mercancia para a configuração do delito de tráfico de drogas, não precisando ser o agente surpreendido no ato da venda, sendo suficiente que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância (AgRg no HC n. 861.764/PR, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 20.6.2024).<br>Tal entendimento não destoa daquele adotado em repercussão geral no julgamento do Tema n. 506 pelo Supremo Tribunal Federal, que fixou a seguinte tese:<br> .. <br>4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;<br>5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes.<br>Segundo julgados do STJ, a comprovação da prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes pode se dar por meio: a) da apreensão de quantidade e/ou variedade considerável de droga; b) da apreensão de petrechos típicos do tráfico, como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico, ainda que a quantidade de drogas não seja tão significativa; c) das circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; d) do modus operandi, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; e) da existência de prévia investigação, de prova oral calcada em depoimentos seguros ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito; f) da confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita; g) dos maus antecedentes do agente, desde que já haja condenação transitada em julgado. Nesse sentido: AgRg no HC n. 910.030/MG, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 21.6.2024; AgRg no HC n. 876.392/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg no HC n. 888.544/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 20.3.2024; AgRg no HC n. 908.683/RS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.6.2024; AgRg no HC n. 914.832/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.6.2024; AgRg no HC n. 856.717/RJ, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg no HC n. 749.758/PA, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 22.11.2022; AgRg no HC n. 839.138/PE, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024.<br>Além disso, é reconhecida a validade dos depoimentos policiais em geral, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada, ainda mais quando corroborados pelo demais elementos de informação e provas produzidas ao longo do processo (AgRg no HC n. 737.535/RJ, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 8.3.2024; AgRg no HC n. 911.442/RO, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 28.5.2024; AgRg no HC n. 914.659/PR, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 894.521/SC, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.6.2024; AgRg no HC n. 854.955/PE, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 27.5.2024; EDcl no HC n. 874.106/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 5.11.2024).<br>Na espécie, pelo trecho do acórdão supra transcrito, verifica-se que a instância de origem, depois de minuciosa análise dos fatos e provas produzidos nos autos, concluiu pela existência de elementos concretos a ensejar a condenação pelo delito de tráfico de drogas, estando, assim, devidamente fundamentado o julgado de origem ao afastar as teses de absolvição e de desclassificação do delito.<br>Ademais, torna-se inviável a sua modificação pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 823.071/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 897.508/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 911.682/PA, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 860.809/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 22.5.2024); AgRg no HC n. 801.329/RJ, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 28/4/2023.<br>Em relação à tese referente à atenuante da menoridade (art. 65, I, do CP), a Terceira Seção reafirmou seu entendimento sobre o tema por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais n. 1.869.764/MS, 2.052.085/TO e 2.057.181/SE, decidindo que "a incidência de circunstância atenuante não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, conforme o entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal no Tema 158 da repercussão geral" (DJe de 18.09.2024).<br>Quanto ao regime inicial, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação:<br>Considerando que o quantum de pena aplicado e ora mantido supera quatro anos, mantém-se, ainda, o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do CP, não sendo possível albergar o pleito defensivo de fixação do regime aberto (fl. 107).<br>Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena o julgador deverá observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, e nºs. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, segundos os quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito.<br>Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito, que no tráfico pode ser avaliada pela quantidade, variedade e espécie de entorpecente apreendido. Havendo condenação por crime de tráfico, ainda dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 sobre duas outras circunstâncias judiciais preponderantes - a natureza e a quantidade de droga - que, se desfavoráveis, autorizam, além da majoração da pena-base na primeira fase da dosimetria da pena, a fixação de regime mais gravoso quando considerada a sanção imposta (AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024).<br>Nesse sentido, ainda vale citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6.3.2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.525/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6.6.2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14.2.2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 905.390/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12.6.2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11.6.2024; AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; RvCr n. 5.906/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe de 5.6.2024; AgRg no HC n. 895.226/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.5.2024; AgRg no HC n. 898.119/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024.<br>Acresça-se que, de acordo com a Súmula n. 269 do STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, há elemento idôneo para a fixação do regime semiaberto, em especial o quantum de pena aplicado.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA