DECISÃO<br>KEVIN GUSTAVO MENESEZ DA SILVA alega sofrer coação ilegal, em decorrência de acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1502540-71.2021.8.26.0628).<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 5 meses de reclusão, em regime semiaberto, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Nas razões da impetração, a defesa insurge-se contra a reprimenda-base, em razão da valoração negativa das circunstâncias judiciais do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, por considerar que o incremento é desproporcional.<br>Requer, ainda, a aplicação da causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado, em seu patamar máximo, sob a tese de que os fundamentos utilizados para aplicar a fração mínima não se mostram idôneos.<br>Consequentemente, pugna pela fixação do regime inicial menos gravoso.<br>Decido.<br>I. Habeas corpus substituto de revisão criminal<br>Segundo informações de fl. 73, verifica-se que a condenação transitou em julgado em 31/5/2024. Este writ é, portanto, substitutivo de revisão criminal perante o Tribunal a quo.<br>Por força do art. 105, I, "e", da Constituição Federal, a competência desta Corte para processar e julgar revisão criminal limita-se às hipóteses de seus próprios julgados. Como não existe no STJ julgamento de mérito passível de revisão em relação à condenação sofrida pelo acusado, forçoso reconhecer a incompetência deste Tribunal para o processamento do presente pedido.<br>Nesses termos, o habeas corpus não comporta conhecimento.<br>II. Flagrante ilegalidade<br>Entretanto, identifico flagrante ilegalidade quanto à dosimetria da pena, o que justifica a concessão da ordem de ofício por este Tribunal Superior.<br>III. Pena-base<br>A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.<br>Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de sanção a ser aplicada ao condenado criminalmente, com vistas à prevenção e à reprovação do delito perpetrado.<br>Para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto e deve, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal.<br>No caso em análise, as instâncias originárias negativaram, na primeira fase da dosimetria, a circunstância judicial da quantidade de entorpecentes e fixaram a pena-base em 3/10 acima do mínimo legal - em 6 anos e 6 meses de reclusão, mais multa.<br>Segundo o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, "O Juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente".<br>No entanto, embora a natureza da substância apreendida evidencie seu alto poder viciante, entendo que a quantidade não foi excessivamente elevada - 668 g de maconha e 18,6 g de cocaína -, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso, tal circunstância acima da fração de 1/6.<br>Assim, em atenção aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, fixo a pena-base em 5 anos e 10 meses de reclusão.<br>IV. Causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado<br>Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.<br>A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida" (HC n. 437.178/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 11/6/2019).<br>No caso em análise, as instâncias originárias justificaram a fração da redutora no patamar de 1/6, sob os seguintes fundamentos (fls. 32-34):<br>Considerando que ambos acusados são primários e que inexistem provas de que integravam organização criminosa ou se dedicavam às atividades ilícitas, fazem jus ao benefício do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06. Por outro lado, considerando que os réus não fizeram prova do desenvolvimento de atividade laboral lícita, o que pode indicar que faziam do tráfico o meio de vida, bem como as concretas particularidades do caso, que indica uma relação mais aprofundada com a atividade ilícita, sobretudo ante a disposição para realizar sucessiva vendas e a preordenação no sentido de evitar a atuação policial, limito a redução a 1/6, indo a 05 (cinco) anos e 05 (cinco meses de reclusão) quanto a Kevin; e 04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão.<br>Conforme visto, a Corte estadual justificou a impossibilidade de incidência do redutor em questão: I) pela quantidade de entorpecentes apreendidos; II) não haver comprovação de atividade laboral lícita parte do réu.<br>Entretanto, considero que os argumentos usados não se mostram idôneos para dosar a causa de diminuição de pena. O paciente é primário e tem bons antecedentes. A quantidade e natureza de entorpecentes já foi valorada na primeira fase da dosimetria e dissociada de outros elementos, nesta fase, implicaria bis in idem.<br>Além disso, o fato de não haver comprovação do exercício de atividade lícita não pode, evidentemente, levar à conclusão de que o réu se dedicava a atividades criminosas. Diante da realidade social brasileira, o desemprego é na verdade um infortúnio de boa parte da população, e não algo intencional ou que possa indicar uma predisposição à prática delitiva. Nesse sentido, menciono o seguinte julgado desta Corte Superior de Justiça: AgRg no HC n. 382.724/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti , 6ª T., DJe 27/9/2017.<br>No que tange à quantidade de redução de pena, tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser sopesadas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, sobretudo o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.<br>Assim, uma vez que a quantidade de entorpecente não se mostra substancial e ausentes outras circunstâncias no caso concreto que amparem redução em patamar menor, atendo à orientação da Terceira Seção desta Corte (HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, DJe 1º/6/2022) e reduzo a pena na proporção máxima (2/3).<br>Consequentemente, torno a reprimenda definitiva em 1 ano, 8 meses e 10 dias de reclusão, mais 190 dias-multa.<br>Apenas por cautela, friso que, especificamente no caso dos autos, a conclusão pela possibilidade de aplicação da referida minorante em patamar maior, não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória.<br>Como consectário da redução efetivada na pena do paciente, deve-se proceder ao ajuste no regime inicial do seu cumprimento.<br>O réu foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito e foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Assim, fixo o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, "c", e 3º, do Código Penal.<br>Da mesma forma, entendo que a favorabilidade das circunstâncias mencionadas evidencia que a substituição da sanção se mostra medida socialmente recomendável, de acordo com o art. 44, III, do Código Penal, de maneira que deve a ordem ser concedida também para determinar a substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais, à luz das peculiaridades do caso concreto.<br>VII. Dispositivo<br>À vista do exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Entretanto, concedo de ofício a ordem, a fim de: a) reduzir a pena-base; b) aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 2/3; c) readequar a reprimenda imposta ao réu para 1 ano, 8 meses e 10 dias de reclusão, mais 190 dias-multa; d) fixar o regime aberto; e) substituir a sanção por duas restritivas de direitos.<br>Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA